我国非法证据排除规则存在的问题

张 星，王 会，张 玲

（1.昆明理工大学，云南 昆明650500；2.南昌市公安局经济技术开发区分局，江西 南昌330096；3.南昌市青云谱区人力资源与社会保障局，江西 南昌330029）

非法证据排除规则源于英美法，于20世纪初产生于美国，通常指执法、司法人员经由非法程序或使用非法手段取得的证据，不得在刑事诉讼中用作不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据。非法证据直接涉及到刑事诉讼程序中两大程序价值的冲突与对立，因而，一国是否确立非法证据排除规则直接体现了该国诉讼的价值取向。由于我国刑事立法及司法活动中长期存在着“重实体轻程序”的观念，这种倾向当然也会强烈地体现在证据立法上。不可否认，我国刑事诉讼法中有少量类似非法证据排除规则的规定，但由于制度问题，致使严格意义上的非法证据排除规则还无从体现。此次《刑事诉讼法修正案》的通过，比较完整地确立了非法证据排除规则，标志着我国民主与法治的进步。

一、我国的立法现状

非法证据排除规则充分体现了刑事诉讼领域惩罚犯罪和保障人权这两大价值目标的选择。这一程序性规则，对促进案件实体真实、保障人权和维护法治尊严具有重要的意义。非法证据排除规则在我国经历了从无到有、从不完善到逐步完善的过程。

我国关于非法证据排除规则的相关规定主要集中在我国1988年签署的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》、《宪法》、1996年《刑事诉讼法》、司法解释、《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和此次通过的《刑诉法修正案》中。

我国于1988年签署加入联合国的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，该公约作为联合国具体化的人权文件，对全球刑事司法领域内的基本人权问题作了明确规定，作为该联合国公约的签署国，我们应严格贯彻其保障人权的精神，建立非法证据排除规则。

在我国，宪法对非法取证行为持否定的态度，对此作了原则性的规定。《宪法》第33条规定：“国家尊重和保护人权。”第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或决定或人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘留和以其他方法剥夺或限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”

与宪法相适应，我国1997年《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”该条虽然出现了“法定程序”、“非法的方法”等关于非法证据排除规则的相关法律术语，但并没有对非法取得的证据给予“排除”的规定。严格来说，1997年《刑事诉讼法》并未在我国确立非法证据排除规则。学术界一致认为，“我国现行刑事诉讼法没有明文规定非法证据排除规则，只是相关几个法条和司法解释体现了它的诉讼精神。”[1]

为了解决1997年《刑事诉讼法》在司法实践中无法适用的问题，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证属实属于采用刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的依据。”①最高人民法院关于执行.中华人民共和国刑事诉讼法.若干问题的解释,法释[1998]23号。同时，《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的依据。”②人民检察院刑事诉讼规则.1998年12月16日由最高人民检察院第九届检察委员会第二十一次会议通过，自1999年1月18日起施行。以上两个条文明确了对非法取得的证据予以排除的规定，否定了非法证据的证明力，成为以后刑事非法证据排除规则的主要法律依据，但是其在司法实践活动中的可操作性仍然不强。如它并没有规定非法证据排除的程序，也没有规定当事人在何时可以提出排除非法证据的申请，更没有对以非法方法取得证据的相关司法工作人员该作何处罚的规定，等等。上述问题表明，关于非法证据排除规则的司法解释虽然比1997年《刑事诉讼法》第43条的规定有明显的进步，但是我国仍未建立起法治意义上的非法证据排除规则。[2]

2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》），标志着我国非法证据排除规则的真正建立，这两个规定的出台为我国司法机关工作人员在实践中办理非法证据排除案件提供了更明确的法律指导，“这是我国在健全刑事证据规则方面的飞跃性进步，它对公安司法机关依法、全面、客观地收集审查判断证据，准确认定案件事实，有力遏制刑讯逼供，有效防止冤假错案的发生，实现司法公正，加强司法公信力和权威性具有十分重要的现实意义。”③最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定，自2010年7月1日起施行。《非法证据排除规定》明确了我国非法证据的范围和举证责任，规定了侦查机关、检察机关和法院面对非法证据时的排除程序和各种职责，将非法证据排除工作贯穿于整个侦查、起诉和审判过程中，要求侦查部门和检查机关提前排除非法证据，使非法证据排除有法可依，具有操作性。

《非法证据排除规定》虽然对非法证据排除规则作了比较系统的规定，但是其作为刑事司法中的一项重要原则，并没有被纳入到刑事诉讼法典的层面上。鉴于此，此次《刑诉法修正案》在《非法证据排除规定》的基础上，将非法证据排除规则在刑事诉讼法中作了明确具体的规定，该修正案第48条至59条，针对刑事诉讼中的证据种类、收集、认定、审查及举证责任方面作了更为明确的规定，进一步完善了我国的非法证据排除规则。

二、《刑诉法修正案》关于非法证据排除规则的相关规定

（一）此次《刑诉法修正案》的亮点

《刑诉法修正案》中关于非法证据排除规则的相关法律规定与《非法证据排除规定》相比，有了更大的进步，在立法上已经形成一个关于非法证据排除规则的完整机制，此次修改体现出以下几大亮点：

其一，《刑诉法修正案》明确了举证责任。《刑诉法修正案》第四十九条条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”该条明确了被告人在刑事诉讼中不负举证责任，从而尊重和保障了犯罪嫌疑人、被告人在证据制度方面的合法权利。

其二，《刑诉法修正案》增加了不得强迫自证其罪的原则。《刑诉法修正案》第五十条在原有“严禁刑讯逼供”规定的基础上，增加“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定。

其三，《刑诉法修正案》对非法取得的言词证据实行绝对排除，对非法获得的实物证据，实行裁量排除，弥补了以往刑诉法及其司法解释对非法实物证据排除未作规定的空白。《刑诉法修正案》第五十四条第一款规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”

其四，《刑诉法修正案》增加了在不同的诉讼阶段建立不同而有效的非法证据排除程序。《刑诉法修正案》第五十四条第二款规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”此次《刑诉法修正案》表明我国非法证据排除的一个重要的特征，就是在整个诉讼的过程中，侦查、起诉、审判的各个阶段均可以排除非法证据。

其五，《刑诉法修正案》明确了相关证明责任。在适用非法证据排除规则时，证明责任指对“证据是否为非法取得”由谁承担举证责任，并在该事实真伪不明时承担败诉风险的问题。《刑诉法修正案》第五十五条规定：“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第五十六条规定：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”以上条文对证据是否为非法取得的证明责任作了具体而明确的规定。

其六，《刑诉法修正案》首次确立了讯问过程中全程录音录像制度。《刑诉法修正案》第一百二十一条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。”该条规定体现了我国以人为本的程序法哲学理念。

（二）《刑诉法修正案》存在的缺陷

《刑诉法修正案》自公布以来，赞扬之声不绝于耳，但任何事物都具有两面性，我们在高度赞扬的同时，也应以批判的眼光来发现其缺陷。

其一，此次《刑诉法修正案》中关于非法取证方法的规定过于笼统，可操作性不强。《刑诉法修正案》第五十条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”何谓“刑讯逼供”？何谓“威胁、引诱、欺骗”？何谓“其他非法方法”？等等，对于这些问题，有待于司法解释进一步明确，以增强实践中关于非法取证方法的可操作性。

其二，此次《刑诉法修正案》在增加“不得强迫自证其罪”的同时，保留了“如实供述义务”的相关规定，两者的矛盾显而易见。“如实供述”的规定，使得被追诉人丧失了不陈述的自由，从而与“不得强迫自证其罪”相悖。

其三，此次《刑诉法修正案》没有明确庭审中对非法证据的优先调查。《排除非法证据规定》第5条确立了非法证据的优先调查原则，但此次《刑诉法修正案》第五十六条只规定“应当对证据收集的合法性进行法庭调查”，并未说明对非法证据的优先调查。如果对非法证据不优先调查，则设立非法证据排除规则的目的就无法实现。

其四，此次《刑诉法修正案》未设立毒树之果排除规则。毒树之果是指在以刑讯逼供等非法手段所获得的犯罪嫌疑人、刑事被告人的口供基础上，所获得的第二手证据（派生性证据）。此次《刑诉法修正案》并未对此作相关的规定。在司法实践中，为了尽快破案定罪，我国并不拒绝毒树之果，而这一规则轻则导致刑讯逼供、致人伤残，重则可致人死亡、家破人亡，使无辜者受到不应有的处罚，真凶却逍遥法外，公民的人权得不到保障。

三、非法证据排除规则的完善

为保障非法证据排除规则在司法实践中的实施，我们还应从以下方面着手进行完善。

（一）树立依法取证的法治观念

1999年《宪法修正案》明确写入“依法治国，建设社会主义法治国家”，体现了我国依法治国的理念。在刑事诉讼法领域，整个诉讼活动都要严格贯彻法治原则，以法律的规定为出发点，用诉讼法律来规制诉讼行为。侦查人员必须牢固树立法治观念，克服单纯破案的执法思想，在司法实践中坚决贯彻执行非法证据排除规则，使其行为符合法定的程序和要求，从而树立有限、有效、公正的侦查权力观。

（二）尽早制定相关的司法解释

司法解释是中国特色的法律执行细则和保障。在其他国家，刑诉法通过以后，一般是跟着制定刑事诉讼法的执行法。我国则是由实务部门出台司法解释，所以实务部门一方面要忠实于法律条文，做好司法解释，另一方面还要加强与其他政法机关、部门的沟通，尽可能地在制度设计和司法解释的层面上减少冲突、减少不一致。此次《刑诉法修正案》中很多相关法条的规定，都需要作出司法解释，如第五十条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据……”中的“其他非法方法”，就应当作详细的司法解释。在当今的司法实践中，出现了公安机关采取疲劳讯问、诱供、刑讯逼供等以及其他非法方法收集证据的新现象，在制定司法解释时，应当针对我国社会的进步和情势的发展，涵盖司法实践中可能出现的各种非法取证方法，并详细明确地列举出来。再如第一百二十一条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。”对“录音或者录像应当全程进行，保持完整性”，也需要作进一步的司法解释，录音、录像不仅应当全程进行，还应该同步、不间断的录制，否则仍然不能证明什么问题。总之，制定出新《刑事诉讼法》相关的司法解释，是一项繁重的任务，需要进行解释的相关法律条文很多，在此不一一详述。

（三）建立相关配套制度

《刑诉法修正案》的通过进一步完善了我国的非法证据排除规则，为了保证其可操作性，我们需要其他相关制度的配合，以保证非法证据排除规则在我国的全面实施。

1．建立律师讯问在场制度

即侦查人员或检察人员在询问犯罪嫌疑人、被告人时，犯罪嫌疑人、被告人有权要求律师在场的一项制度。在美国，律师在场是被告人的权利，在任何时候都能提出此项要求[3]；在日本，法律没有明文规定律师的在场权，只规定“讯问中，要求辩护人及其他适当的人员在场时，必须要求在场人在供述笔录上加盖印章”。[4]我国刑诉法没有规定律师讯问在场制度，为了更有效地保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，防止侦查人员、检察人员进行刑讯逼供或实行其他违法行为，应当建立律师讯问在场制度。在场律师一旦发现侦查人员或检察人员有侵犯被讯问人人身权利的行为，可以要求侦查人员或检察人员立即停止讯问，也可以要求侦查机关或检察机关对相关人员进行教育或惩戒。

2．完善对非法取证人员的惩戒制度

对于非法取证人员的惩罚，在刑事方面，我国刑法只对一些极其严重的违反法律，侵犯公民合法权益的行为进行了规定，而对于那些虽然违法，但是情节轻微、危害不大的行为，法律并未规定。对于这些违法行为，并不表示不应受到法律的追究，其必须承担相应的行政责任，具体应包括以下几种：（1）行政处分:警告、记过、记大过、降级、撤职、开除；（2）行政教育处置：通报批评、点名批评、责令具结悔过、责令改正错误等；（3）行政临时性管束措施：停止执行职务、禁闭等。依据非法取证人员的行为程度，对其分别进行刑事和行政方面的处罚，双管齐下，从而杜绝司法工作人员非法取证的行为。

3．完善国家赔偿制度

对于在侦查中，侦查人员涉嫌以非法手段获得证据而侵犯了公民的人身权利和财产权利时，一旦该非法取证行为被确认，除应当根据其所采取的非法取证行为及其后果，追究相应的法律责任外，国家还应当承担对被侵犯公民的赔偿义务。我国目前的国家赔偿法规定的刑事损害赔偿，仅限于以下几种情况：（1）刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或死亡的；（2）违法使用武器、器械造成公民身体伤害或死亡的；（3）违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的。上述法律所规定的刑事赔偿范围过窄，有必要予以扩大，以完善国家赔偿制度。如对侵犯公民隐私权和私人住宅的非法搜查行为，也应当包含在国家赔偿法规定的刑事损害赔偿范围之内。

《刑诉法修正案》的颁布，并不意味着非法证据排除规则在此画上了圆满的句号。相关法律条文还需要经受实践的检验，发现不足，从而进一步推动刑事诉讼法的发展和完善，只有这样，我国的非法证据排除规则才能在尊重和保障人权上发挥积极的作用。正如贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》的卷首引用培根的那句话所说的，“对于一切事物，尤其是最艰难的事物，人们不应期望播种与收获同时进行，为了使他们逐渐成熟，必须有一个培育的过程。”[5]

[1]曹坚.刑事非法证据排除规则的价值基础及其本土化构建[J].中国刑事法杂志,2002(5):64-72.

[2]雷建昌,罗健文.关于全国人大立法推进行政执法与刑事司法衔接机制建设的思考[A].高晋康.光华法律(第一辑)[C].济南:山东人民出版社,2009.

[3]卞建林,杨宇冠.联合国刑事司法准则撮要[M].北京:中国政法大学出版社,2003.

[4][日]田口守一.刑事诉讼法[M].刘迪等译.北京:法律出版社,2000.

[5][意]切萨雷·贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译.北京:北京大学出版社,2008.