温岭市幼儿园教师“虐童”行为的法律意义

魏再金

（成都市金牛区人民检察院，四川 成都610000）

2012年，有人在网上公布了温岭市城西街道蓝孔雀幼儿园女教师“虐待”儿童的照片。从该组照片看，一张是一幼儿嘴被胶带封住，一张是一幼儿在垃圾桶里面，一张是一女教师提着一儿童的耳朵，一张是一幼儿头顶脏簸箕。这几张照片确实触目惊心，网友疯狂转发，各大门户网站对此事都有报道。其中在一个网站制作的相关专题中，24小时内的讨论超过150万条留言，央视也进行了报道。随即温岭公安机关于2012年10月25日以寻衅滋事罪对此立案侦查，并对颜艳红采取刑事拘留的强制措施，10月29日提请温岭市人民检察院批准逮捕。检察机关审查后认为该案需要补充侦查。其间，嫌疑人亲属又要求司法鉴定。温岭市公安局于11月5日依法向检察机关撤回案件，继续侦查。

一、各方态度

（一）温岭警方的态度

事件发生后，温岭警方迅速回应，立即展开调查，最终以寻衅滋事罪将颜艳红刑拘。温岭警方通过其官方微博说，我国刑法没有虐童罪，有虐待罪，但它指的是虐待家庭成员，幼儿不属于幼师的家庭成员，所以没法以此罪立案，颜某的主观目的、客观行为和造成的后果初步符合寻衅滋事罪立案的标准。

（二）部分学者的态度

迄今，还很少有学者对此进行论述，中国政法大学刑事诉讼法洪道德教授在接受央视《新闻1+1》采访时表示：“在我国如果行为人的行为，虐待儿童的行为一定追究刑事责任，从目前我国《刑法》的规定来讲，也只有寻衅滋事罪罪比较能够用得上。”[1]

（三）社会舆论

事发至今，社会舆论几乎一边倒地声讨颜艳红，但也有例外。央视评论员王志安在其实名微博连续发布多条微博称，其通过采访得知，引发网友愤怒的“虐童照”中，被颜艳红“揪着耳朵提起来的孩子，放下来之后，笑了”；倒立在垃圾桶里的孩子，不是被“扔的”，而是被“放进去的”。他表示，不能单看照片，希望大家能通过这些“细节”抵达真相。王志安的微博一经发出，即遭到大批网友炮轰，其中不乏众多带V名人。不久，王志安就将相关微博内容删除。

二、冷静看待，颜艳红的行为未必构成犯罪

颜艳红应该受到谴责，但其行为在法律上未必构成犯罪，在本案中我们应该做到“六个坚持”。

（一）坚持以事实为依据

从事件发生至今，没有任何权威部门通告案件的详情，民众看到的只是几张触目惊心的照片。由于案件被害人是幼儿园未成年人，其心智尚未完全健全，要从他们身上还原事实真相比较困难。我们不轻信多数民众或者王志安评论员，真理不一定掌握在多数人手中，也不一定掌握在少数人手中。从证据的角度上说，只要两个证据之间存在矛盾，没有排除合理怀疑，对当事人的法律评价就为时过早。

（二）严格区分道德与法律

违反道德的不一定违反法律，违反法律的不一定违反道德。在舆论接近一边倒的态势中，对颜艳红口诛笔伐最大的理由就是她丧尽师德。法律和道德有严格的界限，法律是法律，道德是道德，二者有交集，但是绝不等同，不能因为一个人应该受到道德的谴责进而类推该人应该受到法律的制裁，否则，刑法的范围会无限扩大，后果不堪设想。

（三）坚持罪刑法定原则

我国刑法没有规定虐童罪，和颜艳红的行为相关的罪名有以下几个：一是刑法第260条规定的虐待罪，但是该行为对象要求的是家庭成员，幼儿园的学生不符合；二是刑法第234条规定的故意伤害罪，但是该罪一般要求造成轻伤以上后果，本案幼儿中没有任何一个人造成了法律意义上的轻伤；三是刑法第246条规定的侮辱罪，但本案中行为人的行为不能理解为侮辱，而且本罪一般是告诉才处理；四是刑法第293条规定的寻衅滋事罪，该罪也是温岭警方立案侦查的罪名。前面三个罪名是在刑法第四章侵犯公民人身权利和民主权利中规定的，寻衅滋事罪则是在刑法第六章妨害社会管理秩序罪中规定的。犯罪客体可分为：一般客体，即刑法所保护的法益；同类客体，在我国刑法中分十章规定了十种同类客体；直接客体，即行为直接侵犯的客体。本案中，颜艳红的行为是否侵犯了社会管理秩序这一类客体，如果行为人的行为压根没有侵犯同类客体，再牵强附会地考虑直接客体就是南辕北辙了。即使查证颜艳红的行为属实，其行为也没有侵犯社会管理秩序，也不能考虑该类客体之下的罪名。妨害社会管理秩序罪是指故意或者过失妨害国家机关对社会的管理活动，破坏社会秩序，情节严重的行为。[2]将“虐待”幼童的行为定义为妨害社会管理秩序未免太牵强附会了，即使将来虐童罪入刑，也只宜纳入刑法第四章侵犯公民人身权利和民主权利之中。有鉴于此，温岭警方对颜艳红以寻衅滋事罪立案，不妥当。

既然颜艳红的行为不符合刑法里面的相关罪名，就不该对该行为以犯罪追究，更不应该牵强附会地在刑法里面找一个八竿子打不着的罪名来靠。因此，对于洪教授的观点，笔者不敢赞同。只有罪与非罪，没有可罪可不罪。行为在法律上的评价应该是先法而罪，不该是先罪而法，因为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”

（四）坚持无罪推定原则

我国刑事诉讼法第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”这是无罪推定原则的最直接体现，是对犯罪嫌疑人合法权利的保护。辛普森杀妻案告诉我们：只要法律没有看见一个人犯罪，即使全世界都看见了，甚至法官也看见了，也应该宣告该行为人无罪。也许这样有失公平正义，但是这样的判决实际是追求了更大的公平或者最大的正义，那就是权利。对于颜艳红的行为，民众应本着“常识、常理、常情”，从基本的、普遍的社会价值进行判断。对于法律工作者而言，还应该以一个法律人的法律常识、良知和理性进行判断。不能说颜艳红的行为违反了公序良俗，引起了社会的极大愤慨，就应该从刑法上对其进行处理。

（五）坚持刑法的谦抑性

刑法的谦抑性是指刑法以一定的原则和规则为依据，控制一定的刑罚轻重程度和处罚范围，只要是适用其他法律足够抑制某种特定的违法行为，同时足以保护某种特定的合法权益，就不能将其规定为犯罪；凡是适用相对较轻的制裁方法足够打击和抑制某种犯罪行为，同时足以保护某种合法权益时，就不要规定相对较重的制裁方法。[3]这种表述还有一切从轻之意，即在实践中能适用行政法、民法、商法等法律足以保护某些合法权益时就不要适用刑法。总之，刑法谦抑性有一定的谦抑收缩之意。

我们看看相关案件的处理。案例一：2012年10月15日下午，太原市蓝天蒙台梭利幼儿园一女老师，在短短十几分钟时间里，狂扇一女童几十个耳光。其他孩子也受到不同程度的施暴。事后虐童涉事教师被行政拘留15天，该幼儿园也已被取缔。

案例二：2012年10月25日，武汉市黄陂区木兰乡柿子小学四年级一班英语老师汪爱华由于一学生没有按时完成作业，便揪着该学生的脸往墙上撞。事后，黄陂区教育局副局长表示将安排人事、绩效、监察等科室对此事进行联合调查，并根据情节轻重以及后期伤情鉴定等情况，对当事教师予以相应处理。该案没有司法机关介入。

回到此案中，此案引起这么大的反响，主要应该“归功”于那几张照片和媒体的渲染，我们能理解民众的心情，但是，颜艳红是否该从刑事责任上去处理？从刑法谦抑性看，完全可以像案例一一样追究其行政责任，予以行政拘留或者罚款。

（六）坚持正确的侦查逻辑

侦查逻辑是侦查机关在侦查阶段应该具备的逻辑思维。我国是四要件犯罪构成理论，一个行为要成立犯罪必须具备主体、主观方面、客体、客观方面四个要件，四要件紧密相连，缺一不可。四要件在不同的阶段又有不同的先后排序：在审判阶段，按主体、客观、客体、主观的先后顺序进行判断；在侦查阶段，则应按客体、客观、主体、主观的排列顺序进行判断。以故意伤害为例，某人受伤了，首先，侦查机关应该查清是否存在刑法所保护的客体，是否有法益被侵害，确认其是否是轻伤以上；其次，侦查机关应该查清是否存在客观方面，是否有故意伤害行为，即查清该伤是自己不小心跌倒摔伤的还是来自别人的攻击，如果是自己摔伤的则不存在刑法意义上的客观方面；再次，侦查机关应该查清是否存在适法主体，如果是未满十四周岁的人所为，即不存在适法主体；最后，侦查机关应该查清适法主体的主观方面，即查清行为人是否具有故意或者过失。这样一个顺序才是侦查机关应有的通常逻辑。

温岭公安似乎没有按照这么一个逻辑，在第一个确定客体的阶段就没有确定明确的客体，颜艳红的行为显然没有给孩子造成任何物理伤害，也没有任何严重的心理伤害，①浙江师范大学心理研究所所长、教授、博士生导师李伟健和市教育局心理健康教研员张俊杰给被害幼儿一家做心理干预后表示，孩子没有受太大影响。其官方回复是在几个相关的罪名中觉得只有寻衅滋事罪比较靠得上。分析是否存在刑法保护的客体应该以刑法的明文规定为限，我国刑法没有规定虐童罪，其余法条里面又没有将颜艳红的行为纳入其中，因此，在本案中事实上不存在刑法所保护的客体，也就没有以寻衅滋事罪继续侦查的必要，对颜艳红进行行政处罚即可。

三、该案给我们的法律上的反思

（一）要综合评价各方的错误

根据高维俭教授的刑事三元结构理论，犯罪是行为人、被害人以及刑事环境三者之间相互作用的产物，应该分析此三者在具体案件中的作用，有些案件是行为人全责，有些案件是被害人全责，如正当防卫，有些案件是行为人和被害人都有一定的错误。此外，任何案件都是在一定的刑事环境中发生的，或多或少受大的刑事环境的影响。我们不能说作为被害人的幼儿园的孩子有什么过错，但应该清楚地看到，颜艳红是没有教师资格证的，这样一个人能进幼儿园教书，就好比一个没有驾驶证的人开车，这其间主管部门是否涉嫌监管失职？幼儿园教师准入制度的合理性是不是值得思考？在颜艳红犯下错误的时候，铺天盖地的口诛笔伐无益于任何事情的解决，我们应该反省，是谁让她犯了错？

（二）虐童罪应纳入刑法

本案所遭受的尴尬也在于，在我国，虐童行为没有入刑。虐童罪入刑很有必要，而且应该单列为一项罪名。将来虐童入刑时可做如下考虑：

1.犯罪客体方面。虐童罪应该放在刑法第四章侵犯公民人身权利和民主权利中，因为虐童行为很明显是侵犯儿童的身心健康权利，这是虐童罪的一般客体。

2.犯罪客观方面。虐童罪应该包含所有对儿童的不合理、不合法的严重侵害，并不只限于躯体伤害。根据国际儿童福利联合会于1981年对虐童作出的分类，虐童行为可以分为以下几类：其一，家庭成员忽视或者虐待儿童；其二，有关机构忽视或者虐待儿童；其三，家庭以外的剥削（童工、卖淫等）；其四，其他虐待方式。其中，家庭成员忽视或虐待又可以分为躯体虐待、忽视、性虐待和心理情感虐待。虐待罪要求有损害儿童身心健康的行为，有儿童的身心损害的结果，而且损害结果必须严重，损害行为与结果之间有因果关系。

3.犯罪主体方面。儿童的心智发育还不健全，因此，虐童罪的主体不限于教师、父母等常见群体，任何具有刑事责任能力的人只要非法侵害儿童身心健康都可以构成该罪的主体。

4.犯罪主观方面。父母、教师等虐待儿童的行为均可构成犯罪。受封建社会“父为子纲”、“黄金棍下出好人”等传统观念的影响，社会上还有不少人认为父母、老师体罚儿童是天经地义的事，虐童罪入刑必然给传统教育观念、教育机制带来巨大冲击。鉴于虐童罪保护对象的特殊性，如果在犯罪主观方面过度限制则会使该罪入刑流于形式，因此，主观方面须有故意，即故意造成儿童身心健康的损害。至于是出于教育的动机还是出于玩笑等动机，则不影响定罪，只在满足一定条件下影响量刑。

综上，虐童罪是指故意造成儿童身体或心理损害，情节严重的行为。对该罪的处罚，可以参照我国刑法虐待罪的处罚。

[1]虐童女教师或涉寻衅滋事罪入狱专家:可判五年[EB/OL].http://news.21cn.com/caiji/roll1/2012/10/26/13399705.shtml,2012-1 0-26.

[2]张明楷.刑法学[M].北京:法律教育出版社,2011:914.

[3]张明楷.论刑法的谦抑性[J].法商研究,1995(4):17.