羁押必要性审查制度的实施原则及其实现——以《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》为视角

石京学

（最高人民检察院，北京 100040）

2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，增加第九十三条“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查”，检察院羁押必要性审查制度由此得以确立。同年11月22日，最高人民检察院颁布新的《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》（以下简称《刑事诉讼规则》），进一步对羁押必要性审查制度进行了细化。根据新《刑事诉讼法》的规定，羁押必要性审查制度自2013年1月1日起即应实施，但是笔者对宁波市镇海区、北仑区、江北区等10多个检察院羁押必要性审查工作实施情况的调研发现,目前这项制度并未真正启动，更无被羁押人因为羁押必要性审查而被改变强制措施。羁押必要性审查制度的实施困境提出了对实施问题进行理论研究的命题，羁押必要性审查实施原则及其实现即是此方面的一个探索，希冀依此促进羁押必要性审查工作的实施并取得好的效果。

一、羁押必要性审查制度的实施原则

（一）内容科学原则

羁押必要性审查内容是决定是否要对犯罪嫌疑人和被告人继续进行羁押的实体事实和条件。内容科学要求羁押必要性审查内容内涵得当、外延合理。内涵得当其实是一个究竟应当依据什么样的标准来设计羁押必要性具体内容的问题。目前，在羁押必要性审查内容的标准上，有两种不同的观点：一种观点认为羁押必要性审查内容的标准应当和逮捕的审查标准一致①。另一种观点认为，羁押必要性审查标准可以参考逮捕审查标准，但又不完全一致②。笔者认为应当依据逮捕审查标准来设计审查内容，至于“在押表现”，其已经包含在逮捕的审查内容之中。外延合理是探讨羁押必要性审查内容的范围，目前主要集中在要不要对原逮捕决定进行审查。一种观点认为应当对原逮捕决定进行审查③,另一种观点认为不应当对原逮捕决定进行审查④。笔者以为羁押必要性审查是逮捕的后续阶段，从羁押必要性审查制度的实施逻辑来看，羁押必要性审查制度实施需依据正确的逮捕决定。目前进行羁押必要性审查多依据原逮捕决定条件是否发生了变化，对于条件未发生变化的则不重视，直接决定继续羁押。但如果原逮捕决定这个基础不正确，则后面依据这种基础得出的结论也会有误，所以，应当对原逮捕决定进行审查。另外，内容科学还需要注意强制措施体系的层级化。我国的强制措施体系包括五个元素：拘传、拘留、取保候审、监视居住和逮捕。新《刑事诉讼法》的一大亮点就是重新规范了强制措施的适用标准，注意了强制措施之间的衔接与转化⑤。如此，考虑羁押必要性审查因素也应该关注影响取保候审、监视居住和逮捕之间转化的因素。

（二）程序便捷原则

程序是保障制度实施的关键。新《刑事诉讼规则》虽然对羁押必要性审查的内容和审查方式进行了细化，但是尚没有具体规定羁押必要性审查的程序机制。目前在羁押必要性审查程序机制的设计上，有学者主张应当将诉讼机制中的“双方当面质证”引入审查程序机制之中，建议设立羁押必要性审查听证制度和说理制度⑥，这主要是受西方羁押必要性司法审查机制的影响⑦。但是，我国和西方的司法体制不同，“流水作业的诉讼构造”和“案卷笔录中心主义”有其出现的合理性，并且直到现在依然在诉讼程序中发挥着关键作用⑧。虽然有学者认为“我国审查批捕程序行政化倾向太过严重，对于这样一种剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的强制措施而言，仅通过查阅案卷材料和证据的方式来进行审查显然不够”⑨，但是如果不区分案件，每一次羁押必要性审查都要求提审、听审和对质，势必造成审查环节的繁复，徒增本就业务繁重的侦监和公诉部门的负担。为贯彻程序便捷原则，应当充分利用检察机关原有的“办案人负责——集体讨论——检察长审批”的固有流程⑩，在此基础上，根据案件情况，必要时辅以提审、听审程序以查明事实。

（三）协调对接原则

关于逮捕后对羁押人是否有必要继续羁押的审查，新《刑事诉讼法》确立的羁押必要性审查制度的积极意义恰在于其将审查定期化了，将分散的审查权统一化了，将一个非独立的发现、纠错制度独立、专门化了。新《刑事诉讼法》将分散的羁押必要性审查权统一配置给检察院，就意味着检察院不仅要对公安机关提请逮捕的案件和自侦案件进行羁押后审查，同时也要对法院决定逮捕的案件进行羁押后审查，由此也就带来了公、检、法三机关之间在侦查、起诉、审判环节关于羁押必要性审查的协调对接问题[11]。目前落实协调对接原则遇到的问题主要是羁押必要性审查权形式化问题。我国新《刑事诉讼法》第九十三条只规定了办案机关在接到检察机关的释放或变更强制措施建议后，应当在十日内作出处理，并将处理情况回复检察机关，但并未明确规定必须作出释放或变更强制措施的处理，而按通常理解，决定不释放或不变更也是一种处理，立法上的“非实权配置”可能使得羁押必要性审查成为“纸上谈兵”，达不到对在押人员进行救济的立法目的。而关于羁押必要性审查权在检察院内部的权力配置模式，学界一直都存有不同的观点[12]。《刑事诉讼规则》并未将审查权单独配置给单一部门，采取的是“侦监部门和公诉部门主导，监所检察部门为辅”模式[13]。这种照顾现行检察院内部权力分工的羁押必要性审查权配置模式也就必然产生了侦查监督、公诉、监所检察三大部门之间在侦查、起诉、审判环节关于羁押必要性审查的协调对接问题。正是基于《刑事诉讼规则》修改前后羁押必要性审查制度的这种变更，协调对接才被作为羁押必要性审查制度的一个基本原则，而各个机关的横向协调、纵向对接也有利于羁押必要性审查的准确性，有利于羁押救济措施的及时采取。目前的关键问题在于设计协调对接制度，以保障羁押必要性审查制度的具体落实。

二、羁押必要性审查的具体内容

（一）反映人身危险性的内容

根据我国新《刑事诉讼法》第七十九条的规定，逮捕被分为一般逮捕、径行逮捕和转化逮捕三种类型，其中反映人身危险性的主要为一般逮捕和径行逮捕二类。一般逮捕的条件有三：一是有证据证明犯罪事实；二是可能判处徒刑以上刑罚；三是采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止社会危险性，而有逮捕必要的。可见，我国是根据以证据为根基的刑罚条件来判定犯罪嫌疑人的人身危险性，从而决定是否羁押的。从相互关系来看，上述三大条件是决定羁押的必要条件，即只有完全同时具备上述三大条件，才可以逮捕。而只要上述三大条件的任何一点发生变化，都会影响逮捕决定的妥当。径行逮捕又分为三种类型：一是有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的；二是有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪的；三是有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，身份不明的。上述三种情形，不需要考虑是否具有五种法定的社会危险性条件即可径行逮捕。在这种逮捕类型中，证据条件变化并不一定导致不再继续羁押的结果，因为证据是和刑罚判定关联在一起的，除非上述证据灭失或者被证明有假的极端情况，一般情况下其他证据效力的减损则需进一步求诸刑罚条件的变化。这里又分为两种情况：一是因为证据变化或者证据与刑罚之间的逻辑关系变化，导致仅可能判处徒刑以上刑罚的，则必须再考虑“社会危险性”的条件，综合判定；二是因为证据变化或者证据与刑罚之间的逻辑关系变化，导致仅可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的，则无需再继续羁押。

（二）具有潜在社会危害性的内容

考虑到原《刑事诉讼法》对社会危险性规定不明导致的逮捕条件形式化问题，新《刑事诉讼法》特别细化了判定社会危险性的五种参照情形。这五种参照情形具体可分为两类，其中具有潜在社会危害性就是类型之一，具体表现为有证据证明可能危害社会的，包括可能实施新的犯罪的，或者有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的。因此，羁押必要性审查应当重点对证明其潜在社会危害性的证据条件进行审查，如果证明其潜在社会危害性的证据条件缺失或者变化，则需要对羁押决定重新斟酌。

（三）妨碍诉讼可控性的内容

新《刑事诉讼法》判定社会危险性的另一标准为诉讼可控性，即如果发生妨碍诉讼顺利进行的情形，具体包括可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的，可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的，企图自杀或者逃跑的，则必须对犯罪嫌疑人进行逮捕。因此，妨碍诉讼可控性也是判定是否有必要继续羁押的重要内容，如果判定妨碍诉讼顺利进行的证据条件缺失或者发生变化，则需要对羁押决定进行审查。除了上述审查内容外，是否发生其他表明被羁押人不具有妨碍诉讼的因素也是决定是否继续羁押的参考因素，如双方当事人是否进行了刑事和解，刑事和解是以犯罪嫌疑人真诚悔罪、赔偿损失、取得谅解为前提的，当事人双方达成刑事和解的，被羁押人妨碍诉讼进行的可能性就会大幅下降。

（四）体现羁押人道主义的内容

取保候审、监视居住和逮捕是三种强制力由弱到强的强制措施，而且根据情形的不同，三者之间会发生相互转化。新《刑事诉讼法》第六十九条规定了取保候审、监视居住转化为逮捕的条件，即“被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕”；第六十五条规定了由羁押转化为取保候审的情形，即“患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的”；第七十二条规定了由羁押转化为监视居住的情形，即“患有严重疾病、生活不能自理的；怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；系生活不能自理的人的唯一扶养人”。那么，如果被羁押人被羁押后出现了以上情形，则无需继续羁押。

（五）不得不羁押的客观情形

根据新《刑事诉讼法》第七十九条第二款的规定，“有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕”，“曾经故意犯罪或者身份不明”是一个客观的不得不羁押的条件。逮捕后，随着侦查的深入，如果发现原来曾经故意的事实认定不准确，或者被羁押人的身份已经被查清，则需要重新考虑是否有必要继续羁押。此外，根据新《刑事诉讼法》第九十六条规定：“犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结的，对犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放；需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住。”鉴于实践中存在的超期羁押问题，羁押期限是否届满也是羁押必要性审查的一个重要考察因素。

三、羁押必要性审查的程序机制

羁押必要性审查的程序机制是羁押必要性审查制度实施的保障。为贯彻程序便捷原则，应当充分利用检察院内部的固有流程，即“办案人负责——集体讨论——检察长审批”的机制，在此基础上，根据案件情况必要时辅以提审、听审程序，即通知公安机关、犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师到场质证以查明事实。同时落实犯罪嫌疑人、被告人一方的羁押必要性审查启动权，指定专门的羁押必要性审查的承办人来处理审查事宜。具体程序设计如下：羁押必要性审查启动方式分两种：一是由审查部门的自行启动。即在批捕环节，侦监部门在进行逮捕必要性审查时，应当参照羁押必要性评估标准确定有无逮捕的必要。逮捕后，如发现对逮捕必要性把握不当或者由于情事变更，可能存在无羁押必要的情形，应当及时启动羁押必要性审查程序实施救济。二是由在押人员“申请启动”。看守所对新入所的在押人员应当首先告知其享有羁押救济的申请权，犯罪嫌疑人、被告人如果认为自己没有羁押的必要，可以通过检察官信箱或约见检察官等渠道，以书面申请或口头申请的方式向驻所检察人员提出，其近亲属或辩护律师也可以向检察院提出书面申请，从而启动羁押必要性审查程序。

通过上述两种启动方式，转入案件初查阶段。本阶段有三个环节：一是由案件承办人填写案件受理登记表。二是案件承办人初步审查后，如果认定办案机关在异地或是上级办案部门，应当填写《羁押必要性审查案件移送函》，移送相关部门处理。三是经审理如果属于本院管辖，承办人应当填写立案审批表。经审批不予立案的，如果是申请启动的，应当制作《不予立案决定书》送达申请人，并在文书上说明不立案的理由。

经批准立案后，转入羁押必要性案件的审查阶段。首先案件承办人要查阅案卷材料，制作《阅卷笔录》，并对关键证据进行摘录或复制，然后应当讯问犯罪嫌疑人、被告人，并作好《讯问笔录》，之后还应当询问受害人并制作《询问笔录》，必要时向有关部门和个人调查核实相关的事实，确保评估的基础材料真实可靠。承办人经初步评估如认为嫌疑人、被告人可能没有继续羁押的必要，还应当征求办案人员的意见，制作《征求意见笔录》。在掌握了案件全部基础材料后，承办人应当填写“羁押必要性审查评估表”并写出案件《审查报告》，提出审查处理意见。

羁押必要性审查阶段结束后即进入案件处理阶段。首先由案件承办人提请审查部门集体讨论，并制作案件讨论笔录。然后由承办人填写“在押人员羁押必要性审查审批表”，如经讨论研究确定为有羁押必要的，提交审查部门负责人审核，报主管检察长审批，制作《案件终止审查决定书》；如经讨论研究确定为没有继续羁押必要的，应提交审查部门负责人和主管检察长审核，报检察长审批，制作变更强制措施的《检察建议书》（对外）及变更强制措施的《侦查监督部门意见函》（对内）。

通过以上办案机制和办案流程，可以确保羁押必要性审查工作的办案质量。

四、羁押必要性审查的协调对接

（一）明确各部门之间案件分工

《刑事诉讼规则》规定，“侦查阶段的羁押必要性审查由侦查监督部门负责”。这里，侦查监督部门主要负责两类案件，一类是公安机关报请批捕案件的羁押必要性审查，一类是检察院自行侦查决定逮捕案件的羁押必要性审查。对于后一类案件，存在究竟是由下级检察院侦查监督部门进行审查还是由上一级检察院侦查监督部门进行审查的问题。笔者以为，应该与自侦案件的逮捕程序相衔接，既然目前自侦案件的逮捕是由下级检察院审查，报请上一级检察院决定，羁押必要性的审查也应如此。

《刑事诉讼规则》规定，“审判阶段的羁押必要性审查由公诉部门负责”，没有明确规定审查起诉阶段的羁押必要性审查权，但是依据《刑事诉讼法》的规定，公诉部门对逮捕后的羁押必要性有责任进行审查。在审查起诉阶段，公诉部门不仅要对各种逮捕案件进行羁押必要性审查，而且对法院退回补充侦查的案件，依据法律规定，不宜再退回公安机关，而由公诉部门补充侦查，所以这类案件的羁押必要性审查应当由公诉部门负责。此外，公诉部门不仅要对进入审判阶段之前检察院批捕案件和决定逮捕案件进行审查，还要对法院决定批捕的案件进行审查。不仅应对公诉羁押案件进行审查，对自诉羁押案件，从检察机关对刑事诉讼实行法律监督的原则出发，公诉部门也应对其羁押必要性进行审查[14]。

《刑事诉讼规则》规定，“监所检察部门在监所检察工作中发现不需要继续羁押的，可以提出释放犯罪嫌疑人、被告人或者变更强制措施的建议”。与侦查监督部门和公诉部门按照诉讼阶段对案件分工不同，监所检察部门的审查是不分诉讼阶段的，而是“属地”的，即无论是侦查阶段、起诉阶段还是审判阶段，只要在监所检察工作中发现了羁押人不适宜被羁押的情况，监所检察部门就应当提出变更强制措施的建议，这充分利用了监所检察部门对羁押人在监所表现较为熟悉的优势，也是对侦监、公诉部门可能存在的审查懈怠情形的制约和督促。

（二）建立协调对接制度

在羁押必要性审查制度设立之前，公安机关、人民法院都有权对不当强制措施行为进行撤销或者变更。根据新《刑事诉讼法》第九十四条的规定，“人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的，应当及时撤销或者变更”。如此规定主要是为了更及时地保障被羁押人的权利。因为检察院对公安机关的案件享有批捕权，所以同时规定，“公安机关释放被逮捕的人或者变更逮捕措施的，应当通知原批准的人民检察院”。羁押必要性审查制度确立后，检察院对人民法院决定羁押的案件也享有羁押必要性审查权，因此，人民法院如果决定撤销或者变更被羁押人的羁押决定，也应当告知人民检察院，以免重复审查。另外，由于羁押必要性评判的量化和羁押救济的及时性，评估的基础事实必须准确、全面。如果在侦查阶段对评估的基础事实不进行收集，由羁押审查部门重新收集，势必影响审查决定的准确性，也会影响审查效率。因此，应当充分利用检察院内部信息系统，建立公、检、法三机关联合参与，贯穿侦查、起诉、审判环节的信息共享机制，要求公安机关在侦查阶段就收集与羁押必要性相关的事实和证据，侦查、侦查监督、公诉、驻监所检察等每一个有机会接触被羁押人的机关、部门都应将与羁押相关的信息变动输入信息平台，如此，检察院在审查是否有必要继续羁押时，就能迅速准确地掌握与评估相关的基础事实，进而准确作出是否有必要继续羁押的决定。

注释：

①④⑤⑨[11]陈卫东：《刑事诉讼法修改条文理解与适用》，中国法制出版社2012年版，第97—205页。

②王珍珍：《检察机关适用羁押必要性审查制度探究》，《法制与社会》2012年第12期。

③郭彦：《逮捕必要性审查与羁押必要性审查有四点不同》，《检察日报》2012年9月14日。

⑥王凡、姜青：《羁押必要性审查制度的理解和适用(下)》，《法治与社会》2013年第1期。

⑦谢佑平：《刑事司法程序的一般理论》，上海复旦大学出版社2003年版，第331页。

⑧陈瑞华：《论法学研究方法》，北京大学出版社2009年版，第40页。

⑩《最高人民检察院关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》，载《司法业务文选》2007年第9期；《中华人民共和国最高人民检察院公报》，载《最高人民检察院关于加强案件管理的规定》2003年第5期。

[12]张翠松：《羁押必要性审查制度的构建与完善》，载《第八届国家高级检察官论坛论文集：强制措施制度的修改及执行》，2012年，第45页；顾永忠：《羁押必要性审查的理解与适用》，《国家检察官学院学报》2013年第1期。

[13]王希发：《羁押必要性审查的理性审视》，《重庆广播电视大学学报》2012年第6期。

[14]卢乐云：《论“逮捕后对羁押的必要性继续审查”之适用》，《中国刑事法杂志》2012年第6期。