“局内思维”的消解与“局外方法”的重塑——评《比较法总论》

刘 勇

（扬州大学 法学院，江苏 扬州225009）

“20世纪以来，西方法学的发展出现了两种趋势：一是高度地分化，二是分化后又趋于统一。这表现为，一方面，由于新的法学流派的不断出现，打破了一种法学思潮独霸天下的局面，使法学思潮呈现多元化的格局；另一方面，由于各个流派之间的对立不再那么尖锐，分歧不再那么大，相反在观点、方法上相互吸收与借鉴，从而使法学思潮呈现出了一体化的趋势。”［1］509在法律发展分化与整合的激烈震荡中，比较法学者的努力虽然未能促使比较法学获得法学流派的殊荣地位，但在法学方法与法律技术所发挥的功用方面，比较法学思想却与综合法学实现了“思想合流”——法学研究必须克服僵化、保守性而代之以多元化的研究视角。K．茨威格特、H．克茨的《比较法总论》一书详细揭示了比较法的功能及方法，对于法学研究具有重要的现实意义。

一、比较法角色上的纷争

比较法冠以“法”的称谓，并不代表比较法即成为独立的法律部门。事实上，《比较法总论》原著中，与比较法对应的德文应直译为“法律比较”，指一方面以法律为其对象，另一方面以比较为其内容的一种思维活动，其“更深层的含义是超国家的”［2］。因此，在关乎比较法的性质上便出现了比较法是科学或方法的论争。作为比较法研究领域最为突出的代表，大木雅夫和K．茨威格特、H．克茨对这个问题的态度似乎是一致的。前者认为，“提出比较法是独立的学科还是单纯的比较方法，即所谓非此即彼的问题本身，正是谬误原因本身所在。”［3］19后者则在《比较法总论》一书中有意规避比较法性质的问题，转而说明比较法不是什么。然而，为了实现法律逻辑上的自恰性，K．茨威格特、H．克茨在《比较法总论》一书中还是持有“比较法作为法学的一种科学方法，有着多种重要的功能，这一点在今天已是不争之论”的论断。就比较法的性质而言，比较法之所以意义重大，原因不在于它作为一门科学的崇高地位，而在于它作为一门科学所提供的科学的思想与方法。现代社会，将比较法作为一门法律科学已经成为必然，作为一门科学，本身即承担提供科学方法的任务，也就能够在比较法到底属于科学还是方法的论断上“定纷止争”。换言之，在承认比较法成为一门法律科学的基础上，应当更为重视它所提供的一种科学的比较方法，毕竟，如何运用比较法才是关键。

二、比较法的功能解析

（一）比较法的认识功能

《比较法总论》一书在开篇引用诺瓦里斯“一切知识、认识均可溯源于比较”以开宗明义。K．茨威格特、H．克茨坦言，“在过去很长一个时期内，各国法学都只是满足于国内的讨论，时至今日在某种程度上依然如此。这种状态是难以维持下去的，比较法只有脱离这种状况才能迈向面向国际性的法学科学之道，并且由此进入国际的法律科学的殿堂。”［4］21但K．茨威格特、H．克茨认为比较法具有法律统一功能的认识似乎以偏概全，作者将比较法的功能过于全能化。作者甚至认为，发展中国家对域内法律进行比较研究只是“局限在本国之内的教条式的议论”［4］23。诚然，“这样一种统一功能，要使得一切国家共同适用同样的法律，消弭各国法律之间的差异，可能只是一种美好的理想。”［5］

比较法的功能在很多方面是值得肯定的。首先，比较法提供了更多解决问题的模式与选择。比较法作为一种方法比那种面向一国国内的法学能提供更为广阔的解决模式，这是因为：世界上种种法律体系能够提供更多的、在它们分别发展中形成的丰富多彩的解决办法，比较法作为一所“真理的学校”扩充并充实了“解决办法的仓库”［4］22。法律自身发展总是无法达致自给性满足的完美状态，通过对域外法的学习与比较，能够为法律问题的解决提供科学指导。其次，比较法有效避免了“民族偏见”法律思想的产生。K．茨威格特、H．克茨指出，“20世纪各国伟大法典的出台致使法学家由此满足于解释本国的法律规范。他们的视野不超过国界。由于对本国法自满自足的维护，同时随着民族国家思想加强，对于本国法的骄傲自大就出现了。”［4］22法律领域产生民族偏见是不容忽视的问题，评判法律制度优劣的标准不在于制度本身，而在于法律制度是否符合社会发展的需要。因此，对域内法中不适应社会需要的法律进行比较法研究将有助于民族偏见的有效克制。再次，比较法为促进国际间的学术交流与法学思想的传播开阔了路径，促使法律共同体“增长见识”。

从某种程度上而言，K．茨威格特、H．克茨关于比较法功能的认识是偏颇与理想性的。偏颇性表现在，作者将比较法的眼光过度集中于域外法的领域而忽略了域内法比较的价值；理想性表现在作者试图构建起不分国别的“世界统一法”，剥夺了民族法的生存空间，在事物共性与个性的属性上造成法律自恰性的丧失，并似乎带有强权主义的政治色彩。

（二）比较法的实践功能

1．比较法对立法的实践意义

借以比较法寻求立法的原始性材料是必不可少的工作。立法者在寻求立法技术与立法方法的过程中，所谓的灵感无法一蹴而就，立法者意识里应当具有某些“可供参考的东西”，而这些东西则通常通过比较法研究而获得。在经过慎重准备的立法中，抄袭外国法不仅不会遭到非难，反而被誉为“幸运的抄袭”［3］74。以至于可以说，“没有一部伟大的立法计划不是或多或少地带着广泛的比较法研究的。”［4］23法律制度虽然表现出个殊性特征，但依然存在着广泛的共性特征，并不能因为“国家性”而提出反对意见，因为“接受外国法律制度的问题并不是一个国家性的问题，而是一个简单明了的合目的性和需要的问题”［4］24。运用比较法的过程是一个能动性的过程，要求对可供立法参考的内容进行充分考量。在比较时，立法者不仅要比较外域法的合理性，同时还需考量促使外域法本土化的可构性，法律比较研究不应浮于形式。

2．比较法对法律解释的实践意义

法律解释是一项困难且极具挑战性的工作。法律解释的规则通常不与比较法产生直接的关联，但并不意味着法律解释与比较法不产生关联。K．茨威格特、H．克茨提出的思考在于，“为了解释本国法律，人们是否能够并且应当援引优越的外国法解决。”［4］27比较法能够通过影响立法者或司法者而使法律解释包含更为合理的意义，当代的立法者已经成为不寻常的比较法折衷主义者。在解释的过程中，针对可能出现的解释及其价值选择，立法者或司法者就必须运用比较法进行反复权衡，以确定最优选择。因此，就比较法对法律解释的意义而言，应当持当然肯定的观点，并且应当是“大胆的”而不是“胆怯的”回答。K．茨威格特、H．克茨专门强调，“法官必须注意那些对表述解释需要的规则起作用的外国法规，他要考虑外国对于有争议的规则的解释在判决和学说上取得什么结果；最后，他必须通过它从有关各国法律秩序全面观察得到一般法律原则的调研，将规定存在的缺漏加以填补。”［4］29

3．比较法对大学教育的实践意义

相较近代颇为流行的实证主义研究、法社会学研究、法心理学研究等方法，比较法研究似乎处于相对的劣势地位。但是，在法律研究的方法中，比较法应当是适用性很强的方法，可以独立或穿插适用于其它任何研究领域中。K．茨威格特、H．克茨指明了现代大学教育对比较法的轻视，从而使比较法处于低微的位置。“由于学生们的吸收能力有限，比较法似乎可能同法制史和法律社会学一样遭遇相同的命运，也就是说，它被视为精神上特别丰富的人们提供的高级课程，而不是普通大学生所能够问津的。”［4］32比较法的缺失将会是大学教育不可估量的损失。实现K．茨威格特、H．克茨强调的“比较法研究的成果必须同国内法学教育一体化的目标”将会是大势所趋。

4．比较法对超国家法统一的实践意义

“法的统一是以在若干法律秩序中导入相同内容的法律规范为目的的、有意识的过程。今天，世界国家只是一种梦想，也不可能存在世界法。”［3］78K．茨威格特、H．克茨认为，“统一法的效益在于促进国际的法律交往。”［4］35欧洲私法统一的进程表明，运用比较法实现局部统一法的构建在理论上与实践上是可行的，完成统一法的过程就是在厘定法律个殊性与普遍性的关系，这种求同存异的比较法只要得到相关主权国的批准便能够形成相对的统一法，并且此种建构在私法与公法领域皆为可行。但是，在各国公法领域达致统一法的过程或许更为困难，因为这将必然触及国家主权这条敏感的神经。日本比较法学者大木雅夫认为，“法律统一的规划只能限定在有可能实现的范围内。可期待的是，统一法可以排除所有伴随着困难和风险的国际私法或外国实体法的适用，并赋予国际贸易为首的国际性法律交流以预测可能性和确定性。”［3］78欧洲统一法的宏图从统一私法入手显然是明智之举，虽然比较法对统一法的功能将被不断挖掘，但诚如K．茨威格特、H．克茨所说，“统一法在国内法的实施将会困难重重。”

三、比较法的精神与方法

K．茨威格特、H．克茨认为，“比较法的方法不仅是思想的方法——应当保证准确结论的准则的总体——而且还必须是工作方法，即人们实际上是怎样开始从事比较法活动的。”［4］35这种比较法方法最终又回归到了比较法的目的与功能之中。思想的方法体现了比较法的认识功能；工作方法则反映了比较法的实践意义。

（一）比较法的精神

K．茨威格特、H．克茨在《比较法总论》序言中引用了比较法学者拉贝尔的著名寓言：在陌生的丛林中，带着弓箭埋伏的土人们正窥伺着贸然闯来的比较法学者，那么其口令应当为：“每个来者都是为了真理而服务的。”［4］3拉贝尔的寓言至少说明两个问题：第一，比较法研究是困难的；第二，进行比较法研究需要一定的毅力。事实上，“比较法的存在，根据它原本隐喻的理想，应该是象征着一种法律生活中勇于开放的学习态度，一种内国制度建设中善于通过比较来形成决定的豁达作风以及一种敢于与不同法律制度进行竞争的思想态度。”［6］比较法的精神首先体现在不畏困难的精神。比较法研究的方法并非简单的数字相加或是转抄复制，亦非顿悟的灵感，而是一个创造性的过程。因此，比较法研究并非简单易行的事情。K．茨威格特、H．克茨对比较法学习的人提出了激励，“拉贝尔的名言是够机智的，但吓唬不了我们。”［4］50这应当是比较法研究所具备的基本精神。比较法的精神还体现为排除窠臼、主动出击的气魄。比较法研究的最终目的在于应用，为了形成作为应用的比较法，就需要比较法学者持有积极主动的态度。比较法学者应当结合社会生活的实际与问题，积极主动地进行比较法研究，从而探寻可行性的办法以避免因为域内法僵化性与保守性带来的问题。

（二）比较法的方法

1．比较法的基本原则：功能性原则

K．茨威格特、H．克茨认为，“人们不能够对不可能比较的事物作出有意义的比较，而在法律上只有那些完成相同任务、相同功能的事物才是可以比较的。”［4］46比较法方法论的基本原则为功能性原则。“对法的功能的重视始于耶林，经过美国的威格摩尔和帕温德的推动，在德国由拉贝尔和莱因斯坦等人导入比较法，最后由茨威格特和克茨确立了功能主义的比较法。”［3］86功能性原则的考量具有显著的优势，“实际上，各种法律秩序都是在其自身的历史中产生和发展的，其间他们发明了各式各样的法律技术，有时其相互间会呈现出迥然不同的外观。而屡见不鲜的情况是，一些乍看起来似乎同等的制度却发挥着不同的功能，而形态各异的制度又发挥着相似的功能。”［3］87－88采用功能比较法则能够避免人们不自觉地带有既有的“偏见性”眼光去审视外国法与本国法相似性的内容。对于进行比较法研究时出现“找不到可供比较的东西时”的现象，通常只意味着人们应当对自己的原始问题进行反思，并且需要进一步清楚本国体系中的一切教条主义的成见。换言之，不是可供比较的东西不存在，而是人们发现东西的视角与方法不对。“功能主义原理的否定方面因此是：人们在从事比较法工作中必须彻底地摆脱他本国的法学教条主义的先入为主之见。其肯定方面则告诉我们，为了寻找同本国问题的解决相应的法律，我们必须进入外国法的哪些领域。”［4］48

2．比较法的出发点及调查范围

在K．茨威格特、H．克茨看来，“任何比较法研究作为出发点的问题必须从纯粹功能的角度提出，应探讨的问题在表述时必须不受本国法律制度体系上的各种概念所拘束。”［4］47这要求比较研究应当以社会问题为出发点，并就解决该问题的法律规制展开比较，而不是以具体的规则或制度为出发点。作者举例说明，不应如此发问：“外国法关于买卖契约设有什么形式的规定？”而最好这样表达：“外国法如何保护当事人免于草率立约或者不受未经认真考虑的行为的约束？”拉贝尔也认识到了这个问题，并强调，“我们认为按照学术上的理想所要求的比较方法所承担的任务是很艰巨的。所有发达民族的法律在阳光下迎风闪烁、千姿百态。这个颤动着的实体构成了一个任何人依靠直觉都无法了解的整体。”［4］49

K．茨威格特、H．克茨进一步指出，在对外国法进行比较研究的时候，功能主义原理要求人们应当避免加以任何限制，并明确了比较法运用过程中调查范围的问题。“当面临这些问题时，比较法学者必须超出纯粹的法律方法，因为他确认，在他本国法律体系中由某一规范发挥的功能，不是由外国法律体系中的现行的法律规范完成的，而只能是在一定的法律外的诸现象中找到，这只有通过对法律后面的实际状态中的研究才能发现。”［4］52比较法学者进行比较时就不能只从外域法有无类似规制的角度而加以断言，在比较之前，他同样应当了解外域法存在哪些种类的“法律外现象”，以获得一个更为广阔的审视问题的角度，而这些法外现象主要包括外国法上的判例、学说、习惯及习俗等。

3．比较法上的类似推定规则

K．茨威格特、H．克茨认识到，“各种不同的法律秩序，尽管在其历史发展、体系和理论的构成及其实际适用的方式上完全不相同，但是对同样的生活问题——往往直到细节上，采取同样的或十分类似的解决办法。”［4］54这种类似的解决办法被作者称为类似的推定。“在比较法研究开始时，这个推定可以作为启发式的原则使用——它能够给研究者指明正确的道路，只是他注意相对应的和类似的事物，以实际解决问题可能的同一性为目标，应当考察外国法和外国法现实的哪些领域。在研究工作终结之时，这个推定成为检验其结果是否正确的手段。”［4］55但是，此种类似推定具有较大的局限性——不能适用于所有的领域并受到政治观与道德观的影响。对于那些在价值上是中立的和技术性的法律内容则可以适用类似推定的规则，意识形态与经济基础的差异并不能成为阻碍比较法适用的障碍。在类似推定原则的审视上，大木雅夫对此也是情有独钟，他指出，“比较法之所以能在立法中或法律解释中发挥创造性作用，是因为各国法之间存在着共同性与类似性，而功能主义比较法之所以成为一种卓越的方法，是因为以类似的推定作为其重要的基础。”但大木雅夫似乎比K．茨威格特、H．克茨更为清醒，他认识到：“如果把功能主义的比较法视为万能会产生一定的危险；过分强调类似推定原则，恐怕难免会将过去在限定比较对象上所作的努力抵销殆尽，从而有再次返回到人类共同法之理想的危险。”［3］89

4．比较法的松散性体系

K．茨威格特、H．克茨认为，“比较过程中应当建立一个体系。这个体系必须是松散的，从而能够在一些宽广的大概念之下，把那些虽然是异质的、但在功能上是可以比较的制度都囊括其中。”［4］64作者借以不当得利原则加以说明。“不当得利可能具有不同的功能。在一个法律秩序中，它是不当得利返还请求权；在另外一个法律秩序中，它成为不法行为；而在第三种法律秩序中，则成为契约上的返还请求权。在这种情况下，比较法体系必须找到一个能够包括共同功能的总括性的概念，或者甚至找到若干个不同的概念，每个概念，按照不同的功能，分别涵盖带有不同方式但实质目标相同的请求权的不当得利返还请求。这样一来，比较法体系获得了一个宽松结构的面貌：这个体系的一些概念比本国制度的概念网络的面较宽阔。这是因为，比较法采取功能的观点，着重注意那些常常潜伏在本国制度概念背后逃避人们视线的生活现象。因此，比较法就产生了一个由功能综合构成的体系，它的各种概念表明生活事实给法律提出各种法律课题。对此，这些概念带来种种的解决办法——这些解决办法或者只是法律技术上不同，也可能在实体上不同，但在实质的根据上确是相互关联的，在这种关联上便可以进行比较和相互较量一番。”［4］65－66倡导建立比较法松散体系的目的在于避免因为僵化性的思维导致功能原则适用上的困难，从而增加比较法的适用空间与领域。

四、结语

K．茨威格特、H．克茨的《比较法总论》一书就比较法的功能、目的与方法提供了较为科学的解说，通过功能比较原则的阐释有效揭示了比较法的实质与真相。但是，《比较法总论》一书所展示的比较法的比较视角却又略显狭隘。作为一门法律科学，比较法所提供的比较方法应当具有相对开放性与包容性特征，但作者在专著中所表达出来的认知，似乎略显“粗糙”。在比较范围上，作者似乎更为关注私法内容的探讨而忽略了公法内容的比较；在比较模式上，作者似乎更为青睐法律制度的横向比较而忽略了法律制度纵向比较的价值与意义；在比较对象上，作者似乎更为欣赏域内法与域外法的比较而淡化域内法之间的比较；在比较最终目的上，作者仍然摆脱不了过度追求法律制度统一化的想法而忽略法律的个殊性价值。这些问题的解决，都需要对比较法进行再识，消除那种“局内思维”，重塑“局外方法”。应该看到，比较法的科学方法同综合法学所提供的方法一样，对于法律进程的发展所起的作用都是不容否认的。

［1］ 严存生．西方法律思想史［M］．长沙：湖南大学出版社，2005．

［2］ 谢潇．比较法：个性与共性的对立统一［J］．当代教育理论与实践，2010，（1）．

［3］ ［日］大木雅夫．比较法［M］．范愉，译．北京：法律出版社，1999．

［4］ ［德］K．茨威格特，H．克茨．比较法总论［M］．潘汉典，等译．北京：法律出版社，2003．

［5］ 顾乾坤．真理抑或谬论：《比较法总论》之批判——兼谈我国比较法学的发展路径［J］．兰州教育学院学报，2011，（4）．

［6］ 龙卫球．走出孤岛的比较法［J］．比较法研究，2009，（2）．