技术侦查制度的解读与思考——以新《刑事诉讼法》为研究视域

赋予侦查机关包括职务犯罪侦查机关技术侦查权是打击刑事犯罪的客观需要，也是当今世界多数国家的通行做法。《联合国反腐败公约》第50条规定，为有效打击腐败，各缔约国均应“在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件在其力所能及的情况下采取必要措施，允许其主管机关在其范围内酌情使用控制下交付和其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据”。[1]17所以修改后的《刑事诉讼法》（以下简称新《刑事诉讼法》）对技术侦查措施的适用主体、适用范围、审批程序以及取得证据的法律地位等具体问题进行了规定，实现了技术侦查措施的正式入法。这既有利于技术侦查手段的合法使用和侦查活动的合法开展，也有利于公民合法权益的保护，是刑事诉讼立法的巨大进步。因此以新《刑事诉讼法》为研究，对技术侦查措施入法进行解读并加以反思，无论在理论上还是实务上都具有积极意义。

一、技术侦查的内涵

（一）技术侦查的概念

早在1989年最高人民检察院、公安部颁布实施的《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的通知》中就出现了“用技术手段侦查案件”的说法。但是直至1993年《国家安全法》才正式提出了“技术侦查”的概念。新《刑事诉讼法》第148条正式授予了公安机关和检察机关技术侦查的权力；同时第152条规定，依法采取的技术侦查取得的证据可以作为刑事证据使用。但是对于技术侦查的概念，新《刑事诉讼法》并没有予以明确的规定，仅在相配套的《公安机关办理刑事案件程序规定（2012年12月修改）》第255条规定“技术侦查措施是指由设区的市一级以上公安机关负责技术侦查的部门实施的记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施。”——这明显不是一个可以普遍适用的概念。而在学术界，关于技术侦查的概念则有三种说法：一是单纯从技术性角度来定义，认为技术侦查“是指利用现代科学知识，方法和技术的各种侦查手段的总称”；二是将技术侦查等同于秘密侦查，认为“秘密侦查往往要使用一些专门的科学技术手段，所以又称为‘技术侦查’”；三是既强调技术性又强调秘密性，认为“技术侦查是指侦查机关运用现代科技设备秘密地收集犯罪证据、查明犯罪嫌疑人的强制性侦查措施”。[2]20鉴于技术侦查兼具秘密性与技术性，其概念应涵盖技术性和秘密性，因此笔者倾向于第三种说法。

（二）技术侦查的适用主体、案件范围和适用对象

尽管新《刑事诉讼法》没有提出一个具体的技术侦查概念，但对技术侦查的内涵要素即适用主体、案件范围和适用对象却进行了新的规制。

1.技术侦查的适用主体。新《刑事诉讼法》第148条①除了明确公安机关是适用技术侦查的主体，也明确赋予了检察机关对职务犯罪适用技术侦查的权力。这应当是技术侦查制度在职务犯罪侦查领域的一次新的突破。在《刑事诉讼法》修正案（2012年）出台前，检察机关作为职务犯罪的侦查机关，一直没有被明确赋予技术侦查的权力。唯一的例外是1989年最高人民检察院、公安部出台的《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的答复》中规定：对经济案件，一般不要使用技术侦查手段，对于极少数重大经济犯罪案件主要是贪污贿赂案件和重大的经济犯罪嫌疑分子必须适用技术侦查手段的，要十分慎重的经过严格审批手续后，由公安机关协助使用。很明显和新《刑事诉讼法》相比，这是个滞后、含糊和消极的规定。

新《刑事诉讼法》明确赋予检察机关职务犯罪工作适用技术侦查的权力，至少在以下两个方面具有积极的意义：一是技术侦查将有助于检察机关破解新时期职务犯罪侦查的难题。由于当前处于社会的转型期，检察机关传统的侦查措施和手段已越来越不适应职务犯罪多发性、复杂性和智能性的态势。有学者指出：“在侦查与犯罪这两种力量的对抗中，侦查力量的对抗优势是必然性的也是目标性的。然而，侦查手段相对于犯罪来说，有时会出现一定的滞后性，尤其是在信息化社会犯罪的多发性、流动性、复杂性和智能性并存，当传统侦查措施和手段对某些犯罪束手无措时，侦查瓶颈也就随之出现。因此，在侦查过程中需要寻求一种打破侦查僵局的动力，或者说寻求一种使侦查力量在与犯罪对抗中处于优势地位的要素。”[3]24而这种要素在目前的职务犯罪侦查实践中就体现为技术侦查手段。作为新的侦查手段，技术侦查措施能在职务犯罪嫌疑人未察觉的状态下，及时准确掌握侦查信息、获取犯罪证据，往往能取得常规侦查措施远不能及的侦查效果，对于解决职务犯罪侦查工作中取证难、突破难、抓逃难等突出问题具有重要作用。所以大胆运用技侦手段，将是未来检察工作进一步有效打击职务犯罪的希望所在。二是技术侦查将是新时期检察机关自侦工作实现打击职务犯罪和保障犯罪嫌疑人人权平衡的关键所在。当前检察机关自侦工作最大的难题在于应如何在打击职务犯罪与保障犯罪嫌疑人人权之间实现平衡。由于没有使用或者很少使用技术侦查手段，在职务犯罪巨大的破案压力下，为了尽快获取犯罪嫌疑人的口供，检察机关超期羁押甚至刑讯逼供等妨害犯罪嫌疑人人权的现象时有发生。这也是检察工作最易遭人诟病的地方，甚至一度引发了公众对检察机关自侦权的质疑。大胆运用技术侦查将是解决这个问题的关键。通过使用技术手段，检察机关的自侦工作将减少对犯罪嫌疑人口供的依赖，从根本上改变依靠“一张嘴、一支笔、两条腿”的单纯口供主义、笔录主义的办案模式，实现“由供到证”向“供证结合、供证互动”新型侦查模式的转变，有效防止超期羁押、刑讯逼供等妨害犯罪嫌疑人人权的行为发生，从而实现打击职务犯罪与保障犯罪嫌疑人人权之间的平衡。

2.技术侦查的案件范围。新《刑事诉讼法》第148条规定了公安机关和检察机关适用技术侦查的案件范围，随后出台的作为配套的《人民检察院刑事诉讼规则（2012年版）》第263条、264条和《公安机关办理刑事案件程序规定（2012年12月修改）》第254条对此作了进一步的细化。值得注意的是，《人民检察院刑事诉讼规则（2012年版）》和《公安机关办理刑事案件程序规定（2012年12月修改）》对技术侦查案件范围的细化不仅体现为具体化，还表现出严格化的趋势。

《公安机关办理刑事案件程序规定（2012年12月修改）》第254条规定：“公安机关在立案后，根据侦查犯罪的需要，可以对下列严重危害社会的犯罪案件采取技术侦查措施：…… (五)其他严重危害社会的犯罪案件，依法可能判处七年以上有期徒刑的。公安机关追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。”可以看出，《公安机关办理刑事案件程序规定（2012年12月修改）》在对技术侦查适用的案件范围进行具体化的同时，已经有了严格化的趋势——例如在第（五）项明确规定，“其他严重危害社会的犯罪案件”必须“依法可能判处七年以上有期徒刑”。

《人民检察院刑事诉讼规则（2012年版）》则在具体化的同时更是进一步加强了这种严格化的趋势。其第263条规定，职务犯罪技术侦查的案件范围除了受限于具体案件类别，还受限于“涉案数额在十万元以上”和“其他方法难以收集证据”这两个条件，由此可见，进一步严格化的趋势十分明显。

客观而言，《公安机关办理刑事案件程序规定（2012年12月修改）》和《人民检察院刑事诉讼规则（2012年版）》对技术侦查案件范围的具体化和严格化，体现了执法者对技术侦查的谨慎态度，对于防止技术侦查的滥用和保护公民的私权是有积极意义的。但是类似《人民检察院刑事诉讼规则（2012年版）》对技术侦查作“其他方法难以收集证据”的“手段最后”的条件限制是否适当，笔者有不同的看法。对于技术侦查的启动条件，有学者认为：“技术侦查的运用应具有两个标准：手段最后和合理怀疑。检察机关只有在常规的法定侦查手段运用完毕但还是无法收集犯罪证据、查明案情、有效惩罚犯罪时，才能考虑运用技术侦查。合理怀疑则是，必须有一定的证据和线索表明相对确定的侦查相对人已经实施了贪污贿赂等严重犯罪，检察机关才能考虑适用技术侦查。”[4]21对此，笔者认为，从侦查实践的角度上看手段最后的启动条件可能有苛求的嫌疑。众所周知，技术侦查的重要价值之一就是社会防卫功能。法国学者马克·安赛尔的新社会防卫思想主张：“刑事政策应当走始终建立在促进人类进步的思想基础上的预防犯罪、保护受害人和安置犯罪人的道路。”[5]138国家除了承担“发现和收集有关案件的各种证据查明犯罪事实，查获和确定犯罪嫌疑人”[6]311-315的职责外，还有防卫社会和保护罪犯的义务？。而技术侦查因为与犯罪信息的传递具有同步性，可以及时制止侦查对象正在实施或预备实施的犯罪，使罪行止于预备、未遂或未产生更严重后果之时，减轻罪犯之罪责。起到社会防卫、保护罪犯的作用。[7]52-53如果要求侦查机关在穷尽所有的常规侦查手段后，才能动用技术侦查，那么技术侦查的社会防卫功能有可能因为时间的拖延而丧失或削弱。因此，手段最后的启动要求，在笔者看来并不合实际。

（三）技术侦查的适用对象

任何侦查手段都要支付一定的社会成本，技术侦查更是天然的具有一定危险性，因此必须明确技术侦查适用的对象只能是相对确定的涉案人，不得对无关联的其他人员采用技术侦查，以防止技术侦查的滥用。然而遗憾的是，无论是新《刑事诉讼法》还是《人民检察院刑事诉讼规则（2012年版）》对技术侦查的适用对象都没有明确规定。但公安机关的《公安机关办理刑事案件程序规定（2012年12月修改）》第255条明确规定了技术侦查的适用对象限于犯罪嫌疑人、被告人以及与犯罪活动直接关联的人员。因此，建议检察机关也如《公安机关办理刑事案件程序规定（2012年12月修改）》明确规定职务犯罪技术侦查的适用对象。

二、技术侦查的外延

技术侦查永远是一把不得不谨慎对待的双刃剑。一方面它是打击犯罪、维护人权的利器，另一方面由于它的秘密性和高效性，一旦滥用反而极易成为私权保障的巨大威胁。界定技术侦查的外延即明确技术侦查的种类，对于限制公权力、保障私权而言，具有基础性的作用。关于技术侦查的种类，新《刑事诉讼法》和检察机关相配套的《人民检察院刑事诉讼规则（2012年版）》都没有明确说明，但同样作为新《刑事诉讼法》配套规定的《公安机关办理刑事案件程序规定（2012年12月修改）》第255条规定：“技术侦查措施是指由设区的市一级以上公安机关负责技术侦查的部门实施的记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施。”——这几乎是迄今为止法律法规中关于技术侦查具体种类的唯一明确规定。同时还应当注意到的是，《公安机关办理刑事案件程序规定（2012年12月修改）》还将隐匿身份侦查和控制下交付都列入到“第十节技术侦查”之中。根据新《刑事诉讼法》的规定，即使是检察机关决定的技术侦查也由公安机关执行，所以笔者认为，现行立法下技术侦查的外延即种类应当是记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控包括隐匿身份侦查和控制下交付。

但是这样的规定是否是令人满意的呢？《公安机关办理刑事案件程序规定（2012年12月修改）》关于技术侦查种类的规定，实际上是一种以监控对象为区别的技术侦查种类区分，即针对记录、行踪、通信、场所的技术性的监控，而非以技术手段本身进行的分类例如电子窃听、电信监控、邮件检查、密搜密取、网络侦查等。这样的规定兼有利弊。首先是利于侦查和打击犯罪。技术侦查的发展既与刑事犯罪形势的刺激有关，也得益于科技自身的发展。也就是说，无论是技侦的手段还是罪犯反技侦的手段都在不断发展，以监控对象为区别对技术侦查种类进行规制，有避免侦查机关自缚手脚，陷入“道高一尺、魔高一丈”的考虑。但是从保障人权、限制公权的角度来看，这样的规定几乎没有任何意义，因为这样的规定仅限制对象，不限制手段，并且规定的技侦对象也几乎包括了公民生活的方方面面，有限制等于没限制。所以笔者建议，技术侦查的外延即种类不仅应当以监控的对象为标准加以明确，还应以技侦手段本身为标准进行规定。就目前技侦实务而言，技术侦查主要分为七种具体手段：（1）电子侦听，指通过窃听设备对人与人之间直接性的口头谈话进行侦听。（2）电信监控，即通过对各种通讯方式进行的联系进行监控，包括电话监听、通过手机定位查找相对人的地点及查询短信内容，但不包括对通讯记录等通讯形式进行获取。（3）电子监控，包括进行秘密的拍照与录像，也包括使用电子设备对侦查相对人进行监视、跟踪与定位。（4）邮件检查，即对纸质的通信进行秘密检查，最近也开始发展为对物流的包裹、快递进行秘密检查。（5）密搜密取，即对侦查相对人所处的地点或物品进行秘密的搜查以及提取物证、书证等相关证据，搜查提取结束后相对人并不知悉该搜查行为已经发生。（6）外线侦查，即技侦部门所具有一定技术含量的跟踪、盯梢、守候、监视甚至秘密逮捕等综合手段。笔者认为，隐匿身份侦查和控制下交付也可以归结为此类。（7）网络侦查，即对互联网这一虚拟空间进行秘密侦查的一类手段的统称，对邮件通讯及其他互联网文字、声音、图像通讯的截取，对上网轨迹、上网地址进行查询、定位等均为网络侦查的表现形式。[8]95-96这些不同手段的技术侦查，都应当根据其自身的技术特点进行具体的有针对性的制度设计，以防止对公民人权的侵害。

三、技术侦查的批准与执行程序

（一）新《刑事诉讼法》关于技术侦查批准与执行程序的评价

新《刑事诉讼法》对于技术侦查的批准采取的是各个侦查机关自侦自批，同时公安机关统一行使技术侦查执行权的模式，就是公安机关侦查的案件，采取技术侦查手段由公安机关自行批准、执行，检察机关侦查的案件，采取技术侦查手段也由检察机关自行批准，交由公安机关（国安机关）执行。这种模式各有利弊。从效率和保密的角度看，这种模式是比较理想的，尤其对于公安机关办案工作更是有利。但是如果从人权保障的角度看，采取这种各个侦查机关自侦自批，同时公安机关统一行使技术侦查执行权的模式，使得侦查机关尤其公安机关在面临巨大的破案压力时，难以抑制滥用技术侦查的冲动。事实上，新《刑事诉讼法》关于技术侦查的批准与执行制度的设计最大的问题就是，公安机关的权力过大，不但能够自行批准自己侦查案件的技术侦查，还统一行使技术侦查的执行权。这种批准权加执行权的制度设计，明显缺少足够的权力制衡，存在着公安机关滥用技术侦查权力的危险。

（二）技术侦查批准与执行程序的修改建议

如果新《刑事诉讼法》的模式不可取，那应如何设计技术侦查的批准程序？可选择的模式有三种：一为法院审查模式。世界各国的技术侦查多报经法官批准，即适用司法审查原则。如《德国刑事诉讼法》第100条第C项规定：窃听录制非公开言论必须由法官决定，在延误就有危险时也可以由检察官及其辅助官员决定；监视电讯往来的决定权属于法官，在延误就有危险时，也可以由检察官决定，但检察官的命令必须在3日内得到法官的确认，否则该命令便失去效力。二为检察机关与法院共同审查模式。有学者建议“职务犯罪的秘密侦查的批准权交由中立的法院来实施而公安机关和其它侦查机关负责侦查的犯罪的秘密侦查的批准权由检察机关负责。”[9]50三为检察机关审查模式，就是所有的技术侦查包括公安机关侦查的案件和检察机关的自侦案件均由检察机关审查批准。笔者认为第三种模式较为合理。首先，在目前的法律框架下，检察机关是法定的法律监督机关，负责对所有的侦查措施、诉讼活动及刑罚执行活动进行监督。技术侦查属于侦查措施的一种，从法理上讲理应由检察机关负责审查批准；其次，无论是检察机关自侦案件，还是公安机关、国安机关侦查的案件，批捕权都归属检察机关。逮捕是所有强制措施中最为严厉的，既然批捕权可以统一归属检察机关，那么技术侦查的批准权由检察机关统一行使，也是正常的和可以接受的。最后，法院不适合承担技术侦查的审查批准，原因其一是，在目前中国的宪法框架下，法院还不具备审批侦查措施和强制措施的职能，依据具体的制度设计不能逾越宪法关于公安机关、检察机关和审判机关有关职能规定的原则，法院无论是审批所有的技术侦查还是仅针对检察机关立案侦查的案件，都是不合法的；其二是，在现有的刑事诉讼制度下法院还没有在审判环节之前介入侦查环节和审查批捕、起诉环节的权力，如果允许法院拥有技术侦查的审批权（无论是审批所有的技术侦查还是仅针对检察机关立案侦查的案件），无疑意味着审判权对检察权和侦查权的渗透，将可能导致公、检、法三家权力格局的失衡。失衡的权力格局是权力失控的前兆，也是公民权利被侵害的温床。所以无论何种形式的技术侦查审批权，对于法院都是不适合的。其三是，从法制传统上看，德国法官拥有介入侦查活动的权力已有上百年的传统。早在1877年，德国的《帝国刑事诉讼法典》就规定了预审法官制，根据这项制度德国的预审法官享有广泛的侦查权力，而非一般意义的法官。[10]141而1975年的德国《刑事诉讼法》则确立了司法审查原则，由侦查法官负责对侦查机关的侦查活动进行监督，防止侦查权对犯罪嫌疑人的权益进行侵害。而在新中国的法制史上，法官过去和现在都没有介入侦查、监督侦查的权力。介入侦查，对侦查进行监督的法定监督机关无论过去还是现在都只有检察机关。正是新中国与其他国家在法制传统上的不同，决定了在我国只能由检察机关负责对技术侦查的审批。

同时在技术侦查的执行问题上，笔者认为：基于技术侦查的批准权与执行权必须分离的原则，在检察机关统一行使技术侦查批准权的情况下，执行权应统一归属公安机关，这样才能达到相互制衡，防止权力滥用的目的。至于由哪一级的检察机关负责审批技术侦查，无论是新《刑事诉讼法》还是《人民检察院刑事诉讼规则（2012年版）》都没有明确的规定。笔者认为可以有两种选择：一是同级检察机关审批同级侦查机关的技术侦查申请；二是比照职务犯罪批捕制度，实行省级以下检察机关职务犯罪侦查部门的技术侦查申请，由上一级检察机关审批，公安机关提出的技术侦查申请则由同级检察机关审批。第一种做法，技术侦查的效率最高，但是职务犯罪的技术侦查在一定程度上仍然有失控的危险；第二种做法，不但实现了批准权和执行权的分离，而且在一定程度上实现了检察机关内部权力的制衡。虽然和第一种做法相比，效率较低，但是对权力制衡的效果更好，对人权的保障也更强。因此，基于人权保障比效率及保密更重要的原则，笔者赞同第二种做法。同时由于技术侦查的执行是由设区市一级以上的公安机关执行，②出于便于程序衔接的考虑，笔者建议技术侦查的审批也由设区市一级以上的检察机关负责。具体而言：（1）县（市、区）公安机关及设区市一级公安机关向设区市一级检察机关提出技术侦查申请，由设区市一级检察机关审批；（2）省一级公安机关及公安部技术侦查申请分别向省一级检察机关及最高人民检察院报批；（3）县（市、区）检察机关自侦部门技术侦查申请向设区市一级检察机关报批，设区市一级自侦部门技术侦查申请则向省一级检察机关报批，省一级检察机关及最高人民检察院的技术侦查则自行报批。

（三）关于人权保障和救济的其他制度设计。

尽管对技术侦查的批准和执行进行了分离设计，但是技术侦查被滥用、人权被侵害的危险仍然存在。在职务犯罪侦查领域，尽管技术侦查的执行由公安机关负责，但由于检察机关既是技术侦查的申请者，也是技术侦查的批准者，这种嫌疑或者说忧虑更是存在。因此，进一步完善技术侦查的人权保障和救济机制是完全必要的：

1.技术侦查证据公开制度。技术侦查是在当事人不知情，侦查机关单方面进行的情况下进行的。为了保证技术侦查适用的客观性、准确性和公正性，防止侦查对象的原意被歪曲或割裂，在刑事侦查结束进入审判阶段后，所有技术侦查获得的证据都必须向被告人完整的公开，如《澳门刑事诉讼法典》第173条第3项即规定，嫌疑犯及辅佐人以及谈话被监听之人，均得查阅有关笔录。以便能完全了解笔录与录音的内容是否相符。这里应当强调三点：一是，案件进入法院审判阶段后，检察机关应书面告知法院是否有采取技术侦查措施，如果有则技术侦查批准书及所有的技术侦查证据应作为移送法院案卷的必备材料；二是，所有技术侦查获得的证据无论是否有利于被告人都必须向被告人完整的公开；三是，公开的技术侦查证据必须与技术侦查批准书一致，任何与技术侦查批准书不一致的证据应被视为非法证据。

2.复议制度。不仅公安机关在执行技术侦查过程中，有权就技术侦查的正当性和必要性向检察机关提出复议，刑事诉讼的被告人、被告人近亲属及律师在知晓技术侦查措施的采用情况后，如果认为该措施不合法或者不适当可能会侵害了其合法权益时，也可以向批准技术侦查的检察机关申请复议。检察机关应当对该技术侦查措施的合法性和合理性进行审查，对于不当的侦查措施视情况撤销批准决定书或确认侦查行为违法。

3.侵权行为可诉制度。如果侦查机关因实施技术侦查手段不当而侵害了侦查对象的个人权益，受侵害的个人有权提出侵权之诉，追究具体责任部门和个人的法律责任并获得合理的赔偿。这里区分为两种情况，一是检察机关的技术侦查批准并无不当，但在具体执行中公安机关或者公安干警却采取了不当的技术侦查措施；二是负责执行的公安机关和公安干警忠实的执行了技术侦查批准书，但技术侦查的批准本身即有不当之处。前者应由公安机关或者公安干警承担责任，后者则应追究负责批准的检察机关及检察官责任。

通过以上的制度设计，技术侦查的批准者、执行者和被告人三方权力（权利）基本实现互相制衡，权力被滥用以致权利被损害的危险将被抑制到一个比较低的程度。

四、技术侦查所获证据材料的使用

新《刑事诉讼法》对于技术侦查所收集材料的证据效力的规定有两大特点：一是从立法上确认了由技术侦查措施获得的证据材料的法律地位；③二是规定了技侦证据无须经过法庭质证程序的特殊情形。④前者从证据效力的角度赋予了公安机关和检察机关技术侦查的合法性，后者则是充分考虑了技术侦查的秘密性和有效性，在兼顾人权保障和犯罪惩治平衡的基础上对质证原则进行了必要的限缩。二者对于推动侦查工作中技术侦手段的应用有着显著的积极意义。

但是实务工作中的情况更为复杂。技术侦查措施收集的证据，有的是物证，有的是书证，有的是视听资料，有的还是电子证据，却一般不会是证人证言和犯罪嫌疑人、被告人供述。复杂的证据性质、特殊的获取手段使得在指控犯罪的过程中如何正确的适用技侦证据变得十分困难。是否所有依法定程序收集来的技侦证据都需要直接提交法庭使用？如何正确对待技侦证据的公开和质证豁免程序？如果技术侦查收集来的证据材料源于有瑕疵的收集程序，那么所获得的证据是否在排除的范围之内？如果可以补正或进行合理解释，如何补正和解释？对于这些问题，结合实务工作的经验和学术界的观点，笔者认为：

（一）不是所有的技侦证据都需要作为定罪证据

尽管新《刑事诉讼法》规定技术侦查获得的证据材料“可以”作为证据使用，但是笔者认为，技侦手段最主要功能还是在于发现犯罪线索和挖掘犯罪证据。考虑到可能危及他人隐私或暴露侦查秘密的危险，实务中在指控犯罪时，对待技侦证据材料的正确态度应当是坚持证据最后使用原则，[11]即能不用时尽量不使用技侦材料作为证据。“最后使用原则”应当是对待技侦证据的首要态度。

（二）技侦证据也要尽可能依照证据公开和质证程序

尽管修改后《刑事诉讼法》规定了技侦证据无须经过法庭质证程序的特殊情形，但在诉讼实务中也要尽可能依照证据公开和质证程序，这也是对检察机关公信力的另一种形式的维护。具体而言有以下方面：一是在有必要使用技侦证据时，只要符合证据的形式要件，就应该坚持证据公开和质证原则；二是如果使用技侦证据可能暴露侦查秘密或者严重损害个人隐私，则应当进行适当方式的转化后，作为证据进行公开和质证；三是在必须适用技侦证据且技侦证据难以转化，存在可能暴露侦查秘密、危胁侦查人员人身安全或者严重损害个人隐私的情况下，才适用技侦证据的公开和质证豁免程序。

（三）对技术侦查的过程和方法保密

尽管使用技侦证据要尽可能的履行证据公开和质证程序，但是获取证据材料的过程和方法应当保密，这既是对技术侦查人员人身安全的保护，也是防止暴露侦查手段导致相应手段失效，影响打击犯罪的能力。

（四）对有瑕疵的技术侦查证据进行适当的补正和解释

当技术侦查收集来的证据材料源于有瑕疵的收集程序，那获得的证据是否在非法证据排除的范围之内？一种选择是绝对排除。根据新《刑事诉讼法》第54条的规定，完全于非法证据排除范畴的证据仅限于“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述”，而“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”。如前文所指出的，技术侦查措施收集的证据，有的是物证，有的是书证，有的是视听资料，有的还是电子证据，却一般不会是证人证言和犯罪嫌疑人、被告人供述。所以绝对排除的做法并不符合法律的精神。另一种选择则是在某些限定条件下有选择进行补正和解释，事实上这也是现行法律的选择。笔者拟按照技侦获取证据的常见种类进行说明：一是物证和书证。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第9条规定了物证和书证程序上存在瑕疵时的补正和解释条件，可以按照这个规定判断是属于物证和实证的技侦证据否需要排除以及如何补正和解释。二是视听资料和电子证据。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第28条明确了视听资料的非法证据排除范围，⑤但是对于可以补正和解释的瑕疵证据却没有做出具体的规定，仅在其第27条对如何审查视听资料证据进行了说明。关于电子证据，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第29条规定了审查的内容，⑥但对于非法证据排除范围以及可以补正和解释的瑕疵证据也都没有相应的具体规定。对于视听资料和电子证据，首先应当明确的是，无论证据是否存在程序瑕疵，二者都不能单独作为指控犯罪的证据，都必须结合案件其他证据，审查其真实性和关联性，这可能也是立法者对可以补正和解释的瑕疵证据（视听资料和电子证据）没有做出具体的规定的原因；其次笔者认为，对于技术侦查获得的有瑕疵的视听资料和电子证据，在实践中也可以和物证、书证一样，根据具体情况进行有选择的排除和补正。有瑕疵的视听资料和电子证据，就本质而言就是证据能力和证明力上存在一定缺陷的证据，如果其存在的缺陷并未严重违反程序法关于收集、固定证据的禁止性规定，也未曾侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，理论上讲即无需作为非法证据予以排除。但是视听资料和电子证据作为证据的一种，本身就有有容易被伪造、篡改和伪造、篡改后不易被人发现发现的特点，加之技术侦查的秘密性，因此在审查视听资料和电子证据技侦证据的证明力时应当更加审慎，具体而言就是，如果视听证据存在《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第27条⑦的（一）、（四）项情形的应视为非法证据，如果只存在第（二）、（三）项情形则可以进行补正和解释。而电子证据如果存在《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第29条的(三)、（四）情形应视为非法证据，如果只存在第（一）、（二）项情形则可以进行补正和解释。

注释：

① 新《刑事诉讼法》第148条规定：“公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。”

② 《公安机关办理刑事案件程序规定（2012年12月修改）》第255条规定：“技术侦查是指由设区市一级以上公安机关负责技术侦查的部门实施的记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等措施”。

③ 新《刑事诉讼法》第152条规定：“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。”

④ 新《刑事诉讼法》第152条规定：“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。”

⑤ 《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第28条规定：具有下列情形之一的视听资料，不能作为定案的根据：(一)视听资料经审查或者鉴定无法确定真伪的；(二)对视听资料的制作和取得的时间、地点、方式等有异议，不能作出合理解释或者提供必要证明的。

⑥ 《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第29条规定：对于电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等电子证据，应当主要审查以下内容：（一）该电子证据存储磁盘、存储光盘等可移动存储介质是否与打印件一并提交；（二）是否载明该电子证据形成的时间、地点、对象、制作人、制作过程及设备情况等；（三）制作、储存、传递、获得、收集、出示等程序和环节是否合法，取证人、制作人、持有人、见证人等是否签名或者盖章；（四）内容是否真实，有无剪裁、拼凑、篡改、添加等伪造、变造情形；（五）该电子证据与案件事实有无关联性。对电子证据有疑问的，应当进行鉴定。对电子证据，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性。

⑦ 《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第27条规定：对视听资料应当着重审查以下内容：（一）视听资料的来源是否合法，制作过程中当事人有无受到威胁、引诱等违反法律及有关规定的情形；（二）是否载明制作人或者持有人的身份，制作的时间、地点和条件以及制作方法；（三）是否为原件，有无复制及复制份数；调取的视听资料是复制件的，是否附有无法调取原件的原因、制作过程和原件存放地点的说明，是否有制作人和原视听资料持有人签名或者盖章；（四）内容和制作过程是否真实，有无经过剪辑、增加、删改、编辑等伪造、变造情形；（五）内容与案件事实有无关联性。

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