轻微刑事案件的程序分流——以刑事和解与自诉程序的衔接为中心

吴夏倩

（中国政法大学 中欧法学院，北京102249）

轻微刑事案件的程序分流
——以刑事和解与自诉程序的衔接为中心

吴夏倩

（中国政法大学 中欧法学院，北京102249）

刑事程序分流在许多法治先进的国家已经得到大量运用，但我国还面临着出口窄的问题，且目前“流水作业”式的刑事诉讼纵向结构存在着若干程序分流的障碍。本次刑事诉讼法修订后增加的公诉案件和解制度，作为这种框架的产物，不可避免地在理念、运行、预期效果等方面出现令人遗憾的硬伤，还影响到与其他相关制度的衔接。公诉案件和解程序应与自诉程序相互协调，以真正实现刑事案件的分流。

程序分流；公诉案件的和解程序；自诉

所谓轻微刑事案件指的是社会危害性较小、情节较轻的刑事案件。本文所指“轻微刑事案件”特指(法释[1998]23号)对《刑事诉讼法》第204条“有证据证明的轻微刑事案件”所做的解释涵盖的案件。根据有关学者对全国法院裁判的统计，裁判一经生效，约50%的被告人即能从羁押状态中解脱出来。[1]这些为数众多的案件如洪水般地涌向司法程序，造成不断增长的司法需求与有限的司法资源之间存在突出的矛盾。提高诉讼效率、节约司法资源、及时化解社会矛盾成为近几年来司法机关的主基调。新《刑事诉讼法》第五编第二章对“当事人和解的公诉案件诉讼程序”作出了专门规定，使得这一司法改革举措有法可依。遗憾的是，该诉讼程序存在着明显的硬伤，可能达不到原先设计的程序分流的目的，甚至可能会被相关制度架空。

一、新刑事诉讼法相关条文的解读与评析

新刑事诉讼法第二百七十六条规定了“当事人和解的公诉案件诉讼程序”的“法律效果”，即“公安机关可以……人民检察院可以……从宽处罚的建议……可以作出不起诉的决定……人民法院可以依法对被告人从宽处理。”“可以”、“建议”等措施表明，和解协议在和解程序中不发生任何强制性的法律效力。这种模式没有吸收和解制度方面取得的最新进展，反映了立法者对当事人和解的谨慎态度。本文认为，这种“从宽处理”模式存在着无法避免的问题，在刑事诉讼框架内产生难以调和的矛盾。

1.根据刑事诉讼法草案说明中的阐述，“为有利于化解矛盾纠纷、需要适当扩大和解程序的适用范围，将部分公诉案件纳入和解程序。”从立法者的本意出发，“当事人和解的公诉案件诉讼程序”与自诉案件的和解有一定的同质性。[2]刑诉法第206条规定，“自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。”可见，自诉案件的和解结果或者是撤回告诉，或者是以调解书结案，无论是哪种方式，自诉案件的和解都有终结诉讼、免予追究刑事责任的效力。“当事人和解的公诉案件诉讼程序”既然是这一制度的推广和扩张适用，理应在法律后果上与自诉案件的和解保持一致，而新刑诉法显然采取了截然相反的做法。

2.部分学者担心该和解程序的出台会导致被害人漫天要价和司法腐败。[3]但本文认为，在程序复杂的和解程序后只能达致可能的“从宽处理”的法律效果，将可能使得该和解程序被“赔偿从宽”处理原则架空。最高人民法院制定的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条，以及公检法《关于适用普通程序审理被告人认罪案件的若干意见（试行）》第9条等司法解释对于被告人的赔偿行为已经予以肯定，明确规定可作为量刑情节予以考虑，从宽处理模式在实践中早已有所规范。

二、刑事程序分流在实践中的意义及存在的障碍

那么，为何我国的当事人和解的公诉案件诉讼程序止步于初级阶段，没有沿着恢复性司法的理念向无刑罚化的模式（即最为典型的刑事和解）发展呢？从深层次看，这是因为中国的刑事诉讼在纵向上存在一种“流水作业”的构造。[4]公安、检查和裁判机关在这三个环节上分别进行流水作业式的操作，可以被看做刑事诉讼这一流水线上的三个主要的“操作员”，通过前后接力、互相配合和互相补充的活动，共同致力于实现刑事诉讼的任务。

一方面，“流水作业”的诉讼构造，使得“公检法三机关”在各自的诉讼阶段和诉讼活动中成为“独立自主的司法机关”，并拥有最终的程序决定权。也就是说，在中国刑事诉讼中始终不存在一种权威的、终局的司法裁判者，对于争议和分歧无法作出最终的定论。而“流水作业”诉讼构造的另一方面是程序的惯性。仔细玩味中国刑事诉讼法在实践中的运行，可以发现一个奇怪的现象：在诉讼程序的运作中，检查机关能够做出退回侦查、撤回起诉、重复起诉等任意追诉行为，法院也能够通过变更起诉罪名、变相对上诉案件加重刑罚以及主动提起不利于被告人再审等，不达目的誓不罢休，就是不能将案件从程序中分流，甚至有时牺牲正当程序也在所不惜。长期以来，似乎形成了一种惯性思维，刑事案件一旦立案，就很难撤销。“撤销案件”、“不起诉”目前在办案工作中已经存在，但适用很有限。

我国司法机关在运作机制上实行的是类似于行政机关的领导与被领导的机制。在这种机制下必然存在着与职务等级和待遇相挂钩的各种考核机制。例如，许多检察机关内部存在对不起诉率和结案率的限制，要求检察官的不起诉率必须限制在一定的百分比以下，结案率必须达到一定百分比。①一些检察机关人为地规定一年内使用不起诉的比例不得超过2%，有的是4%，并将此作为评判检察机关工作质量的标准。参见汪建成：《论起诉法定主义与起诉便宜主义的调和》，《中国人民大学学报》2000年第2期，第94页。这些形式化的量化考核将公检法三机关绑定成为利益休戚相关的共同体，一旦案件没有走完这个流水线，中途出现岔口，在观念上和工作考核上就认为工作出错。

检察机关的审查起诉在刑事诉讼中处于承前启后的地位，在此过程中发挥着重要的调节器作用。从世界范围来看，德国在1981~1996年间，起诉率处于19%—12.3%之间。[5]而我国不起诉率一直较低，常年处于2—3%之间。

事实上，建立符合中国国情的诉讼分流体系是亟待解决的主要司法课题。[6]此前立法上对分流的拒斥，也没有落实为实践中的全面追诉，反而导致现实中各地司法机关的各种分流举措层出不穷。本次刑事诉讼法的修订的确有较大的进步，但不得不说，审前程序分流还是比较匮乏，酌定不起诉制度适用范围有限，制约了程序分流应有功能的发挥。本文认为，“刑事诉讼的过程应该是一个不同的筛选和分流的过程”[7]，这是由两个现实情况决定的。

首先，根据左卫民教授的调研，被告人及其辩护人认罪的比例为89%，在这些案件中，双方对是否构成犯罪没有争议，而且相当数量的被告人希望通过沟通协商达致共赢的结果。对抗式构造将双方当事人置于对立的立场，这种机械式、报应式的司法模式，使得追诉程序教条而僵化，也使得被告人丧失了对刑事程序积极的合作态度。

其次，左卫民教授调研中提到，现实中约70%的被告人没有聘请律师。在对抗式诉讼中，检察官专职追诉，被告人与辩护人一起负责防御，法院基于公正第三者的立场消极、被动、客观地听讼裁判，并不积极主动收集、调查证据。复杂、庞大、深刻的证据规则和庭审程序只有熟知法律的律师才能够临场适用以主张权利。由于我国的经济发展水平和法治发展程度的客观现实，大部分案件的被告人没有辩护人帮助其辩护。让这些没有法律知识的被告人与法律娴熟的检察官对抗，简直是一场血淋淋的屠杀。

三、自诉程序与公诉案件当事人和解程序的协调

有学者在对刑事诉讼法的刑事和解进行评介后，认为控辩协调制度没有引起本次修订的足够重视是一大败笔，并认为只有刑事和解与控辩协商相互衔接，相互补充，才能真正实现刑事案件的合理分流。[8]考虑到控辩协商正当性及其在中国语境下的可行性问题，这种思路显然在短期内不具有可操作性和现实性。本文认为，在现有刑事诉讼法的框架内，总结司法实务部门的相关经验，将自诉案件与刑事和解相协调可能更具现实意义。

世界上不少国家，如日、法、美等国，均奉行绝对的国家追诉原则，排斥被害人的自诉权。即使在设置了自诉的国家，自诉案件的范围也非常有限。而在我国不但自诉权外延涉及面广，而且自诉权与国家追诉权关系也非常复杂。

我国“被告人有证据证明的轻微刑事案件”较其他国家更为宽泛。法释[1998]23号明确了八类案件，这类案件既可以由被害人提起自诉，作为自诉案件由人民法院直接受理，也可以由检察机关提起公诉，按公诉程序进行，简言之，被害人享有程序选择权。但上述规定只适用于被害人主动告诉或者控告的情况，在司法实践中存在着下列两个问题。

其一，对于“有证据的轻微刑事案件”司法机关能否主动追诉——即犯罪人—被害人“私了”有无效力

在司法实践中遇有这样的案件：被害人放弃了选择自诉程序的权利，也没有向有关司法机关提出控告或报案，那么检查机关应该持何种态度？这个问题关涉到公诉权与自诉权的关系。有学者认为，在处理该类案件时，检察机关应采取消极态度，一般不积极干预此类案件，以尊重被害人的选择为宜。[9]还有学者认为，立法在一定条件允许被害人“分担”国家追诉机关的职责，但为被害人配置此类案件的自诉权，只是权宜之计，在此类案件中不存在国家追诉的让渡，国家追诉相对于被害人自诉权具有绝对优势，而被害人的自诉权则是相对的、有条件的。[10]

本文认为，尽管此类案件只是涉及个人利益，而且在此类案件中法律既允许被害人自由选择适用追诉程序，又允许以刑法以外的方法如调解、和解等终结诉讼，但是，仍然不能以尊重受害人意志为由对自诉放任不管。首先，如果将第二类自诉案件理解为被害人不要求追诉就不能追诉，则其与第一类的区别仅仅是证据不足时公安机关对诉权的保护，事实上，在有的国家，公安机关在告诉才处理的案件中也有这种诉权保护义务。[11]其次，轻微犯罪侵犯的法益不只是被害人个人，不可能对一些较为严重地影响到国家和社会利益的自诉案件放任不管而任凭被害人与犯罪人私下“交易”。再次，从世界各国的发展趋势来看，现代社会里绝对的自诉案件实际上已不大可能存在，设立自诉制度的各个国家，大都设立了公诉对自诉的干预机制。

其二，在检察机关对“有证据证明的轻微刑事案件”提起公诉后犯罪人与自诉人能否和解

司法实践中，时常会遇到被害人未提出控告、侦查机关得知案情后主动进行侦查、追诉或者被害人虽然提出控告但事后改变心意却无法挽回的状况。这个问题考量着被害人的实体处分权。根据刑事诉讼法第206条的规定，人民法院对该类自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。在自诉程序中，以被害人为中心的自诉人享有和解和撤回自诉的实体处分权。一旦进入公诉程序，这种实体处分权当然会受到限制，但将其完全剥夺，乃至于跟普通公诉案件无异是否合理？

除许多国家允许被害人及其近亲属对某些犯罪可以直接向法院提起自诉外，即使是对于应当由国家专门机关追诉的犯罪，被害人在追诉权的行使方面也发挥着主要的作用。如法国的民事原告人制度、德国的强制起诉程序、日本的准起诉程序等，都是确认被害人在启动刑事追诉程序方面的权利的制度和程序。[12]本文认为，虽然该类自诉案件本质上不同于告诉才处理的案件，法律赋予被害人自诉权，主要是考虑到这类案件自身的特点、诉讼的效率、程序的简化等因素，①总结过去的司法实践经验，需要由检察机关予以干预的自诉案件主要表现为被害人由于种种原因不能告、不敢告或无法告的案件、败坏社会风尚、社会影响较坏的案件。对于这些案件，正由于有了国家司法机关的积极干预，才保证了追究犯罪的有效性，防止因自诉不力而放纵犯罪的现象发生。参见宋英辉：《刑事审判前程序的理念与原则》，载《诉讼法论丛》（第4卷），法律出版社2000年版，第19页。但出于与自诉程序的协调、对当事人意志的尊重，仍应赋予其一定形式实体处分权。首先，如果进入自诉程序可以和解，进入公诉后即使符合当事人双方的意愿，也没有了法定的案件分流出口，实际上是“形式上不平等”的对待，促成当事人“私了”的动机，而“私了”的暗箱操作，无疑是对法律秩序的冲击，也为司法腐败提供了温床。只有将一部分公诉案件作非刑罚化处理，才能化解和解问题上自诉程序与公诉程序的冲突。正是基于这样的考量，高检发研字[2011]2号通知明确规定，对于公安机关立案侦查并移送审查起诉的轻微刑事案件，“可以建议当事人和解”以及“符合本意见规定的适用范围和条件的，一般可以决定不起诉。”

四、结论

本次刑事诉讼法修订后，公诉案件的当事人和解程序变得有法可依，但距离真正实现程序分流还有很长的路要走，需要刑事诉讼程序理念、运作框架、工作模式的转变。刑事诉讼法已经颁布，修订讨论暂时落幕，如何在现有框架内做好程序分流成为考验我们智慧的问题。本文认为，应当将公诉案件的当事人和解程序与自诉程序相协调，在某些案件简单、事实清楚、侵害的仅仅是被害人利益的案件中，允许犯罪人—被害人以和解的形式终结诉讼，以避免公诉与自诉程序在相同案件上适用的不平等。

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1673―2391(2013)09―0083―03

2013-03-18 责任编校：陶 范