禁止令性质探究

2013-04-11龙绍明

湖北警官学院学报 2013年8期

关键词：禁止令宣告犯罪分子

龙绍明，彭兵

（1.花垣县人民检察院，湖南花垣416400；2.湘潭市岳塘区人民法院，湖南湘潭411102）

禁止令性质探究

龙绍明1，彭兵2

（1.花垣县人民检察院，湖南花垣416400；2.湘潭市岳塘区人民法院，湖南湘潭411102）

为发挥禁止令在我国刑罚制度中应有的作用，必须辨明禁止令的性质。尽管在一些规定中已有禁止令的官方定性，但并没有触及禁止令特殊刑罚执行制度的实质。禁止令不是刑罚，也不是保安处分，而是一种特殊的刑罚执行制度。

禁止令；刑罚；保安处分；刑罚执行制度

通观《刑法修正案（八）》，共有三条款涉及禁止令或者禁止令之内容，再结合《规定》以及“最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部有关负责人就《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》答记者问”（下称“答记者问”）的内容，可以初步得出禁止令的概念，即人民法院对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子，根据其相关犯罪情况（犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等），在单独适用管制或者缓刑不足以实现对罪犯的教育矫正或者有效维护社会秩序，且认为确有必要的情形下，禁止其在管制执行期间或缓刑考验期限内从事特定活动、进入特定区域、场所或接触特定人的，于判决书中予以列明，并由社区矫正机构监督执行的一种刑罚制度。

关于禁止令的性质，已有官方定性，即“禁止令不是一种新的刑罚，而是对管制犯、缓刑犯具体执行监管措施的革新。”[1]对于已“盖棺定论”的东西再去予以讨论，似乎有没事找事之嫌。但问题并没有那么简单，禁止令与我国其他制度不同，诸如罚金、徒刑等顺承我国刑罚传统体制而来，有大众易接受的思想基础，同时也不像那些虽然是从国外引进，但是经过多年的实践已经深深扎根于我国刑罚体制并为人们所接受的制度，禁止令的诞生颇有横空出世的意味，并无本土的法制文化基础，且单就外国法制中的禁止令而言，主要应用在民商事方面，诸如商业秘密禁止令、因家庭暴力为保护人身安全而作出的禁止令等，而在刑事方面的禁止令，虽然也有，但并没有形成一定的体系，供我国参考的地方甚为有限。在我国，革新的禁止令有的或许仅是情理的支持以及一般法理的推敲，再加之我国目前禁止令实施上仍有很多令人疑惑的地方，因此只有不断地进行法理辩究与实践探索，才能真正理解其内涵，更好地明确禁止令在我国刑法体系中的定位，从而为法治贡献其应有的能量。尽管“答记者问”中已经明确禁止令是“对管制犯、缓刑犯具体执行监管措施的革新”，但这谈不上确切的定性，如同将管制说成是“对罪行较轻罪犯刑罚轻缓化的一种体现”一样，固然说明了其某一特性，但并没有触及问题的核心与实质。因此,对禁止令性质进行更深一步的探讨是很有必要的。

一、禁止令“刑罚”性质之否定

官方给予禁止令的定性是“不是一种新的刑罚”，这句话可以有两种理解：（1）禁止令是一种刑罚，只是不是新的，有可能是旧的；（2）禁止令根本就不是一种刑罚，不管新的还是旧的。究竟哪一种理解更为合理呢？不妨用层层剥离的方法来展开探讨。

首先，刑罚是问题的关键点。所谓刑罚是指刑法规定的由国家审判机关依法对犯罪人适用的以限制或剥夺其一定权益为内容的强制性制裁方法[2]，或者说刑罚是由国家最高权力机关在刑法中制定的赋予“刑罚”名称，由法院依法判处并由特定机关执行的剥夺或限制犯罪人某种权益的强制性制裁方法，体现了国家对犯罪人及其行为的一种否定性评价[3]。这两种观点，大同小异，有四个要点：（1）刑法所明文规定；（2）由人民法院依法判处；（3）以限制或剥夺犯罪人一定权益为内容；（4）是一种强制性制裁方法。建构刑罚概念，四个要点缺一不可。

其次，禁止令不是刑罚。禁止令的内容是禁止从事特定活动，进入特定区域、场所或者接触特定的人。毫无疑问，禁止令是对被施以禁止令者自由权利的某种剥夺或限制，同时，禁止令是对被判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在有必要的情况下适用的，也即禁止令的对象是触犯刑法的犯罪分子。此外，执行禁止令时，犯罪分子所遭受的痛苦固然没有像监狱劳动改造一样深刻，但依旧还是有所难受的，如对因沉迷网络而犯罪的少年宣告禁止其进入网吧，其内心所遭受的煎熬与失落不见得就低于判处其在监狱劳作所带来的痛苦。再有，禁止令的具体落实，并不仅仅只是涉及禁止令内容的监督，因为犯罪分子真正违反禁止令只是在一个时间点或者一个时间段上，但为了发现这一短时间的违反，所投入的必须是成倍数的相关监督，而在这个不是很直接相关的监督过程中，犯罪分子的权益同样是受限制的。再就是，犯罪人在被宣告禁止令的执行期间，如果违反了禁止令的内容，是要受到治安管理处罚的，而在缓刑禁止令中要是违反情节严重的话，还得撤销缓刑，执行原判刑罚。因此，可以说禁止令也是对犯罪分子适用的一种强制性制裁方法，但是，尽管禁止令有这些性质，仍旧不能称之为一种刑罚。因为禁止令并不满足刑罚“刑法明文规定”以及“法院依法判处”的要求。通观刑法，显而易见，在我国刑罚体系中并没有禁止令的地位。至于“法院判处”，我国刑法条文中在涉及管制、拘役、罚金等刑罚的适用时所使用的词眼是“判处”，而在适用缓刑时使用的则是“宣告”，而《刑法修正案（八）》中并没有规定适用禁止令时应该是判处还是宣告，但《规定》中第一条则表明是“宣告”（即“可以根据刑法第38条第2款、第72条第2款的规定，同时宣告禁止令”），这说明禁止令不满足刑罚“法院判处”的要求。

根据刑罚四要点缺一不可的要求，所谓禁止令“不是一种新的刑罚”，即指禁止令根本就不是刑罚。

二、禁止令“保安处分”性质之否定

所谓保安处分是指，以特殊预防为目的，以人身危险性为适用基础，对符合法定条件的特定人所采用的，以矫正、感化、医疗等方法，改善适用对象，预防犯罪的特殊措施[4]。根据该概念，毫无疑问，禁止令可以纳入保安处分的范畴，其实不只禁止令，所有的刑罚方法都可以归入其中。而通观各国法例，我们可以发现，《意大利刑法典》就专门将“禁止时常进入贩卖酒精饮料的公共场所”作为一项保安处分措施，此外，《巴西刑法典》以及《南斯拉夫社会主义联邦共和国刑法》也有类似的规定。据此看来，似乎可以将禁止令归之为一种保安处分，但是细加分析，这种看法是立不住脚的，至少目前看来是如此。

首先，目前学界在处理保安处分与刑罚的关系上有一体论和二体论两种学说[5]。简单来说，一体论鉴于保安处分和刑罚终极目标的一致性将二者归为同一系统，而无需过于计较彼此差异；二体论则因保安处分与刑罚适用对象、适用方法等显而易见的不同，将二者划归于不同之系统，要求严格区分。仔细分析我国的禁止令制度，毫无疑问是完全置身于刑罚体系之下，这也就排除了二体论的框架。至于一体论，可以根据显而易见的我国实际，也即刑罚的世界里是单纯的刑罚，并没有保安处分的容身之处，更谈不上同一系统的和谐共处。据此，有关保安处分的一般理论并不适用于我国的禁止令制度。

其次，毋庸置疑，禁止令的定性探讨必然应该在我国现有的法律体制下展开，不然就只会演变成泛泛而谈，不能解决实际问题。因此，在探讨禁止令属不属于保安处分这个问题时，首先应该明确的一个关键点是，禁止令和保安处分在我国法律系统内是实在的有生命力的事物，但是这一点却是存有问题的，因为通观我国刑事法律以及其他相关法律规定，将会发现我国现有的法律体系中并没有保安处分的地位。当然，有部分学者认为我国事实上已部分构建或者应该着手构建保安处分制度，如有学者提出我国刑法中对因不满16周岁而不予刑事处罚的未成年人进行收容教养以及对精神病人强制医疗的规定就是事实上的保安处分措施[6]。但这毕竟只是理论上的探讨，与现实之间还是存在较大的差距，不能视之为实然的定律。既然我国现有法律制度并没有保安处分的相关规定，那毫无疑问，也就丧失了定性禁止令为保安处分的前提性要件。因为我们不可能将一国现有法律系统框架之下的一项制度定义成系统框架之外的事物，不然就会化成天马行空的跨越，固然令人眼前一亮，却终归无法解决实际问题，其现有的实际意义也就微乎其微。

三、禁止令之定性——刑罚执行制度

关于禁止令是“对管制犯、缓刑犯具体执行监管措施的革新”并不能解决禁止令定性的问题，但还是给我们提供了很好的视角：其一，禁止令不是一项完全独立的制度，具有一定程度的附属性。也即禁止令并不是在所有的非监禁刑罚执行时都可以适用，而仅仅是在罪犯被判处管制或者宣告缓刑时才可适用，禁止令是附属于管制刑罚或者缓刑制度的；其二，禁止令是一种具体执行监管措施。管制是一种刑罚方法，也即刑种，而缓刑虽然不是独立的刑种，却是一种刑罚执行制度，禁止令在这两类情形之下根据具体情况附加适用，显然属于二者的一项具体执行措施，再加之禁止令禁止内容之落实主要是靠精神强制和外化的监督，又具有监管的属性；其三，显而易见，禁止令作为我国新创的一项制度，必然可称之为一种革新。但是，仅有这些，并不能解决禁止令的定性问题。

我们不妨从另一个角度来看，前面已经提及，我国刑法在给罪犯适用管制时使用的字眼是“判处”，而适用缓刑时用的是“宣告”，而《规定》中对适用禁止令使用的字眼也是“宣告”，既然我们已经否认了禁止令是刑罚，也即禁止令不能与管制并肩而行（当然这种并肩而行是指性质上的而非地位上的），但是同为被“宣告”型的禁止令和缓刑是否性质类似呢？根据我国刑法理论，缓刑是对原判刑罚附条件不予执行的一种刑罚制度，尽管它不是一种独立的刑种，但依旧还是一种刑罚执行制度，因为尽管被宣告的犯罪分子可以免受监狱之苦，但是较之于自由公民其多项权利是受限制的，并且对犯罪分子还保留了一定时间内收监执行其刑罚的可能性。而禁止令是对判处管制或者宣告缓刑的犯罪分子适用的，不是刑罚，更不是独立的刑种，但同时又是对非监禁执行的犯罪分子在必要情况下限制其部分自由权利的一种制度。还有比较重要的一点是，被宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令情节严重的后果是“应当撤销缓刑，执行原判刑罚”，这与缓刑犯在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定情节严重的后果是完全一样的，而我们又能明显地知道禁止令的内容并不包含在缓刑犯本应遵守之规定之内，这更加说明禁止令制度与缓刑制度有很大的相似性。除此之外，当我们分析禁止令的表现形式，也就是人民法院宣告禁止令时在具体司法文书中的表现方式时，即《规定》第八条的规定：人民法院对判处管制、宣告缓刑的被告人宣告禁止令的，应当在裁判文书主文部分单独作为一项予以宣告和“答记者问”中明确列出的禁止令具体表述格式：禁止被告人×××在×个月内……（写明禁止从事的活动，进入的区域、场所，接触的人）（禁止令期限从判决生效之日起计算），会发现禁止令被视为法院判决的一部分，而根据刑事法中有关判决、裁定和决定的理论，可以知道禁止令作为判决内容之一是人民法院通过审理对案件实体问题作出的处理决定[7]，也即禁止令所涉及的问题是实体问题之一，这与人民法院宣告缓刑的表现形式又是一致的。

为了分析的方便，我们不妨按禁止令的两类适用对象将禁止令分为两类，姑且先分别称之为管制类禁止令和缓刑类禁止令。在管制类禁止令中，管制是法定的刑种，也即刑罚，而禁止令是管制刑的具体执行监管措施，尽管禁止令的内容不可否认的应该在刑法第39条规定之外，但同样不可否认的是禁止令乃是为了更好实现管制刑而产生的，也即禁止令是管制刑的一种刑罚执行制度，当然这种执行与缓刑的执行又有所不同，只是部分管制刑部分内容的执行。对缓刑类禁止令而言，由于缓刑本身不是刑种，只是部分三年以下有期徒刑或者拘役刑的非常规刑罚执行制度，而禁止令又是对缓刑犯在有必要的情况下适用的具体执行监管措施，并且禁止令的内容同样是不包含在被宣告缓刑的犯罪分子应遵守的规定之内，因而确切地说，可将缓刑类禁止令称之为非常规刑罚执行下的部分刑罚执行制度。