实现技术侦查与人权保障平衡之路径探究

陈双玲，刘春成

（1.融安县人民检察院，广西 融安545400；2.东兰县人民检察院，广西 东兰547400）

实现技术侦查与人权保障平衡之路径探究

陈双玲1，刘春成2

（1.融安县人民检察院，广西 融安545400；2.东兰县人民检察院，广西 东兰547400）

新刑事诉讼法增加了“技术侦查措施”一节，技术侦查措施法定化是预防和打击犯罪的需要，同时也体现了保障人权的价值。因此，必须规范技术侦查措施的实施地点，细化其使用范围，对其使用实行监督，将其审批权交由检察机关行使，完善对违法使用技术侦查措施获取的材料行为的制裁，建立当事人救济程序，赋予其救济权利。

技术侦查措施；人权保障；平衡

随着科学技术的发展，犯罪越来越趋向科技化、智能化，具有极强的隐蔽性，并随之滋生一些新型犯罪。世界各国和地区为应对手段不断翻新、花样层出不穷、势态日趋严峻的犯罪，无一例外地将技术侦查措施运用于刑事侦查之中。对技术侦查措施予以法律规制，主要是技术侦查措施本身会侵犯公民的基本人权。“法治国家的重要特征之一是对个人权利和自由的现实保证。人权是法治国家的精髓，也是社会整体发展的重要因素之一。”[1]2012年新刑事诉讼法将“尊重和保障人权”写入其中，同时对“技术侦查措施”作出明确规定。为此，如何实现技术侦查与人权保障之平衡就是急需研究的课题。

一、我国技术侦查措施之立法现状

目前我国有三部法律对技术侦查措施作出了概括式规定，即1993年颁布的《国家安全法》、1995年颁布的《人民警察法》、2012年的新《刑事诉讼法》。《国家安全法》可谓是我国法律首次对技术侦察做出规定（当时，技术侦查被称为技术侦察）。《国家安全法》第10条规定：“国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”其后，1995年颁布的《人民警察法》第16条规定：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施。”2012年新《刑事诉讼法》在第二编第二章增设第八节“技术侦查措施”，专门对技术侦查做出规定，从诉讼法层面上承认技术侦查的合法性，揭开了技术侦查的神秘面纱，使技术侦查获得的资料可以直接作为证据使用，确保通过技术侦查获得的资料具有证据能力和证据价值，这毋庸置疑是立法的一大进步。

二、技术侦查存在的合理性

由于技术侦查会严重侵犯公民的隐私权、通讯自由权等基本权利，世界各国和地区纷纷禁止个人及非侦查机关实施。即使基于打击犯罪、维护社会和谐与稳定、保障国家安全的需要，也必须经过严格的审批程序方可使用，人们能够容忍技术侦查的使用就在于它在一定程度上具有合理性。

（一）犯罪数量连连攀升和犯罪黑数之大需要更为精确、高效的侦查手段

近年来，我国犯罪总数呈上升趋势，有限的司法资源应对激增的刑事犯罪显得力不从心，而较大的犯罪黑数毫无疑问强化了犯罪分子逃避惩罚的侥幸心理。根据最高人民法院的工作报告，1991年全国法院审结刑事案件数为45万件，判处被告人58万余人；2001年全国法院审结刑事案件数56万余件，判处被告人64万余人；2011年全国法院审结刑事案件将近78万件，判处被告人100万余人。①这些数据分别参见：《最高人民法院工作报告（第七届全国人大第四次会议）》；《最高人民法院工作报告（第九届全国人大第四次会议）》；《最高人民法院工作报告（第十一届全国人大第四次会议）》。数据显示，我国刑事案件的增长速度十分惊人。这组数据仅仅是审结案件数，实际发案数当然高于这些数据。据公安部的统计，2003年全国共立刑事案件439万件，破案184万起，破案率仅为41.9%，有超过一半的刑事案件未破获。公安部有关人员在全国刑警大练兵动员部署电视电话会议上介绍，这还不算立案不实因素，如果如实立案，估计全国目前刑事案件破案率可能在30%左右。[2]犯罪黑数如此之大，无疑让犯罪分子心存侥幸，同时削弱刑事司法机关的威慑力，给社会秩序增加更多的不稳定因素。因此，犯罪侦查需要更加精确、高效的手段，而技术侦查的秘密性与技术性所带来侦查上的精确性和高效性能够满足司法实践的需求。

（二）犯罪手段和方法日趋科技化且复杂多样，需要更为先进的侦查技术

与高科技、新技术相伴而生的是新型犯罪大量涌现，如与互联网相关的犯罪。犯罪方法的复杂多样且不断推陈出新表现在有组织犯罪急剧上升。这些有组织犯罪的组织程度越来越高，分工越来越细，纪律越来越严明，对我国的社会治安管理秩序带来严重的冲击和破坏，而对其侦破难度则不言而喻。新形势下犯罪手段的智能化愈加明显,据天津市犯罪情况的调查，在所有的智能性犯罪中，使用通讯工具的高达90%。[3]在此种情况下，使用技术侦查已成为现代刑事侦查的客观要求。正如前苏联一位学者所言：同犯罪作斗争的成败,在很大程度上决定于是否善于进行侦查工作。”[4]

（三）技术侦查为侦查模式转变提供技术支持

传统的“回应型”侦查方法已远远不能应对高发严重的犯罪势态，特别是有组织犯罪、毒品犯罪、黑社会性质犯罪等。将诸如此类的犯罪扼杀在萌芽状态，防患于未然，势在必行。因此，应该将“回应型侦查”转化为“主动型侦查”，侦查模式由被动防守转化为主动出击，而技术侦查则是最迅速、最高效的侦查手段，它可以精准地查获犯罪嫌疑人的犯罪意图、动向，从而将犯罪分子一网打尽，并能够减少犯罪对社会造成的损害，拥有其他侦查手段无法比拟的优势。

三、技术侦查与人权保障失衡是我国技术侦查措施实施中的主要缺陷

当前，刑事犯罪的暴力性、突发性、流动性和技术性越发突出，犯罪的空间加大、领域加宽、频率加快、机动性加强,其逃避打击的可能性增多,侦破难度也在加大。[5]允许侦查部门使用技术侦查措施是“必要的恶”，技术侦查就像一把双刃剑，如果用之得当，就能以精准、快速的特点频频向犯罪分子亮剑，将其绳之以法；用之不当，则会给社会带来“寒蝉效应”(Chilling effects)，在无处不在的国家监控下，在布满政府耳目的社会中，人们的一切行为都变得小心谨慎，如此一来，公民便处于恐惧之中。技术侦查措施与人权保障的失衡主要体现在以下几个方面：

（一）技术侦查缺乏中立机关的监督

《刑事诉讼法》第一百四十八条规定，公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必须的技术侦查措施。

由上述法条可知，我国技术侦查的实施完全由侦查机关自行决定、内部审查，从技术侦查措施的启用、执行、结束，到程序、范围的设置，全过程都处于封闭状态，外界无从知晓，甚至包括被调查对象也不知情。孟德斯鸠曾言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”[6]英国古老的自然正义训示：任何人不得在涉及自身利益的案件中担任法官。否则，他就可能因偏私而枉法，让自己的理性被情感所掩埋，让自己的良心被私心所吞噬。这种封闭、秘密的技术侦查措施，因缺乏有效的外部监督，属于典型的“超职权主义”的侦查，极易造成侦查机关因缺乏监督而导致权力失控，使公民的基本权利可能随时遭到侵犯。

（二）实施技术侦查措施必须具备的法定条件未作详尽规定

《刑事诉讼法》对技术侦查措施一节采取了概括的立法模式，符合我国的立法传统，有其合理之处，但是对技术侦查措施使用的法定条件未作具体规定，不具有操作性，给侦查人员留下广阔的自由裁量空间，极易导致权力滥用，侵犯公民的基本权利。

技术侦查措施的使用条件缺少如下两方面的规定：第一，《刑事诉讼法》第一百四十八条只规定了技术侦查措施适用的犯罪种类，即危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、重大毒品犯罪、其他严重危害社会秩序的犯罪、重大的贪污、贿赂犯罪及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪等。《刑事诉讼法》未对哪些犯罪属于重大毒品犯罪、严重危害社会秩序犯罪、重大贪污、贿赂犯罪等作出规定，对所有危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪一律可以适用技术侦查措施亦有待商榷。第二，《刑事诉讼法》第一百五十条第一款规定，采取技术侦查措施，必须严格按照批准的措施种类、适用对象和期限执行。此规定并没有对采取技术侦查措施的场所作出规定，其结果是公民的住宅权将面临着时刻被入侵的危险。

（三）对采取技术侦查措施所获得的资料违法使用或者泄露的，没有规定相应的实体性制裁

对违法使用技术侦查措施的制裁包括程序上的制裁和实体上的制裁。程序上的制裁是指对违法使用技术侦查措施获得的证据予以排除；实体上的制裁是指对相关责任人员追究民事责任或者刑事责任。大多数国家只追究相关责任人员的刑事责任，追究民事责任的国家相对较少。如日本监听法第30条规定，拥有侦查或者调查权限的公务员，在履行该侦查或者调查的职务中，触犯电气通讯事业法或者有线电器通讯法，可处3年以下惩役或者100万日元以下罚金。[7]我国对违法采取强制措施严重侵犯公民的住宅权、隐私权等基本权利的，《刑事诉讼法》仅规定了程序上的制裁，没有规定实体上的制裁。

（四）对于违法使用技术侦查措施获取的资料或者泄漏的，尚未出台相关的救济程序

《刑事诉讼法》第一百五十条第二、三款规定：“侦查人员对采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私,应当保密；采取技术侦查措施获取的材料，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途。”由此可知，对侦查人员违法使用技术侦查措施或者将采取技术侦查措施获得的材料另作他用抑或泄露采取技术侦查措施知悉的国家秘密、商业秘密、个人隐私，被调查对象完全没有救济途径。即使公民受到了非法的“待遇”也无可奈何，因为法律不能给他们一个“说法”。我国宪法第三十九条、第四十条等规定了公民住宅不受侵犯和通讯自由、通信秘密等权利，但权利遭到侵犯若无相应的救济渠道，此权利便形同虚设。正如一位美国法官所言：“公民权利的精髓在于公民受到侵害时，每个公民都有权请求法律保护。政府的职责也就在于给予这种保护。人们强调美国的政府是法治政府，而不是人治政府，如果法律不对侵犯法定权利的行为给予救济，它就不能再享受这一美称了。”[8]

四、构建技术侦查与人权保障平衡的立法设想

技术侦查措施有效地弥补了传统侦查手段之不足，用得合理必将提高侦查效率,对发现案件真实有着不可替代的作用。若被违法使用或者不当使用，就会变成一把悬在人们头上的达摩克利斯之剑,随时可能对公民的通讯自由、住宅不受侵犯等宪法性权利构成威胁。为此，需要结合我国特定的社会历史背景，借鉴其他国家和地区的立法模式，探寻实现两者间动态平衡之路径。

（一）将使用技术侦查措施的审批权交由中立的机关行使

根据《刑事诉讼法》第一百四十八条的规定，我国技术侦查措施的审批权掌握在侦查机关手中，这种自行决定的做法与法治原则是背道而驰的，也与国际司法准则不相符。如世界刑法学协会第十五届代表大会于1994年通过的《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第8条规定：“影响被告人基本权利的任何政府举措，包括警察所采取的措施，必须有法官授权，并且可受司法审查。”许多国家的立法也体现了该原则，如美国监听法（《美国法典》第18编第2516条）规定，适用监听必须接受法官的事前审查，有法官授权后方可监听；侦查官员在紧急情况下决定的现行监听，事后必须得到法官的认可方为有效。《德国刑事诉讼法典》第100条b规定：“对电讯往来是否监视、录制，只允许法官决定，在延误就有危险时也可以由检察院决定。检察院的命令如果在3日内未获得法官的确认的，失去效力。”[9]日本、加拿大、意大利等国也有类似的规定。

依照我国法律的规定，检察机关是法律监督机关，其职责之一是对侦查活动进行监督。然而，因受多方面因素的影响，检察机关对侦查活动的监督实效不尽如人意，这与制度的不健全密切相关，正如邹明理教授所说：“在我国，从理论和立法看，检察机关是法律监督机关，但是在刑事诉讼法的关于侦查的规定中却没有完全体现出检察机关对侦查机关的监督职能，对检察机关监督侦查活动的规定仅有纠正消极立案行为、批准逮捕、补充侦查等有限的几个条款，这导致在实践中运行的实际是以侦查机关内部监督为主，检察机关外部监督为辅的‘自侦自监’机制。”[10]这不能不说与依法治国、建设社会主义国家的初衷相去甚远。

笔者认为，较为理想的法治模式应将技术侦查的监督权交由法院行使，但就我国的立法体制及现状来看，把此项监督权交由检察机关行使更为适宜。侦查机关使用技术侦查措施必须报检察机关批准，批准应采书面形式，并且写明使用技术侦查措施的种类、人员、地点、时间等，若需延长使用，必须办理延长使用审批手续。遇有紧急情况需要使用技术侦查措施，可先行自行决定使用，但必须在3日内报检察机关审批，若未获批准，应当立刻停止。如果检察机关需要使用技术侦查措施，则应当报上一级检察机关批准。

（二）对技术侦查措施的使用条件做细化规定

如何界定《刑事诉讼法》第一百四十八条中规定的“重大毒品犯罪、其他严重危害社会的犯罪、重大贪污、贿赂犯罪以及利用职权实施的严重侵犯公民的人身权利的重大犯罪”？笔者认为，根据我国刑事立法的实际情况，重罪与轻罪法定刑的分界线一般以有期徒刑三年为限，即凡是法定刑为三年以上（含三年）有期徒刑的罪行都是重罪，反之则为轻罪。为此，本条中的“重大或者严重”应为可能被判处法定刑为三年以上（含三年）有期徒刑的犯罪，即只有对触犯这些罪名可能被判处三年以上（含三年）的才能使用技术侦查措施。危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪的社会危害性是其他犯罪不能相提并论的，因而一律可以使用技术侦查措施，这无可厚非，但是黑社会性质组织中一些犯罪分子的社会危害性较轻，主观恶性较小，对此类犯罪采取技术侦查措施应当以重罪原则更为适宜。

应当规定采取技术侦查措施的地点，对公民的住宅实施技术侦查措施需要严格限制。只有在不得已的情况下才能对公民的住宅实施技术侦查，以防止侦查人员随意进入公民住宅，侵犯公民的宪法性权利。

（三）完善对违法使用或者泄露通过技术侦查措施获取的资料的制裁

非法使用技术侦查措施给被调查对象造成不当损害的，国家应当承担赔偿责任，赔偿义务机关为非法实施技术侦查的机关和决定机关，赔偿包括经济损失和精神损害两部分；对违法采取技术侦查给被调查对象造成不当损害的直接责任人员，情节严重、构成犯罪的依法追究刑事责任；不构成犯罪的依照有关规定给予相应的纪律处分。侦查人员泄露采取技术侦查措施获取的国家秘密，情节严重、构成犯罪的依法追究刑事责任，不构成犯罪的，给予相应的纪律处分；泄露知悉的商业秘密、个人隐私或者用于其他用途的，对被调查对象造成经济损失或者侵犯隐私权给被调查对象造成精神损害的，依法承当民事赔偿责任，并依照有关规定给予纪律处分，情节严重构成犯罪的，应当承担刑事责任。

（四）建立对被调查对象的程序救济措施

首先，采取技术侦查措施获取的资料在对国家、社会利益、公民的生命、财产等不构成威胁的前提下，可以适度公开，赋予被调查对象及其辩护律师以知情权、查阅相关技术侦查措施获取的资料的权利及异议权。可以采取技术侦查措施的国家和地区在一定程度上都是秘密与适度公开相结合的。我国在立法时借鉴国外这一做法未尝不可。

其次，被调查对象对被采取技术侦查措施不服的，可以向决定机关即人民检察院申请复议，请求撤销技术侦查措施的决定，但不得提起上诉。作出决定的检察机关经过复议，认为采取技术侦查措施不当的，应当作出撤销技术侦查措施的决定，被撤销的技术侦查措施视为无效，由此获得的资料应当予以排除，不得作为证据使用。被调查对象对复议仍不服的，可以向上一级检察机关申请复核。

最后，被调查对象有证据证明侦查机关违法使用技术侦查措施或者泄露采取技术侦查措施获得的商业秘密、个人隐私，抑或将这些资料用于其他用途，使其遭受经济损失或者精神损害的，可以向人民法院提起民事和刑事诉讼，要求追究相关责任人员的责任，并有权提出国家赔偿。

[1][俄]拉扎列夫.法与国家的一般理论[M].王哲等译.北京:法律出版社,1999:349.

[2]全国刑事案件侦破率仅30%公安部部刑警大练兵[EB/OL].http:/ /news.qq.com/a/20040611/000140.htm2,2004-07-21.

[3]周路.当代实证犯罪学新编[M].北京:人民法院出版社,2004:223.

[4][前苏联]H.N.波鲁全夫.预审中讯问的科学基础[M].北京:群众出版社,1985.

[5]刘冬生.构筑刑侦破案新体系[J].中国刑事警察,1998(6):38.

[6][法]孟德斯鸠.论法的精神（上）[M].北京:人民出版社,2010:154.

[7]孙长永.侦查程序与人权保障——中国侦查程序的改革和完善[M].北京:中国法制出版社,2009:325.

[8]孙长永.侦查程序与人权保障——中国侦查程序的改革和完善[M].北京:中国法制出版社,2009:340.

[9]德国刑事诉讼法典[M].李昌珂译.北京:中国政法大学出版社,19 95:33.

[10]邹明理.侦查立法若干问题研究[A].侦查论坛（第1卷）[C].北京:中国人民公安大学出版社,2002:233.

D915

A

1673―2391(2013)11―0129―04

2013-06-20 责任编校：陶 范