《侵权责任法》第32条第2款之责任重构——一个法经济学的路径

瞿灵敏

（山东大学 法学院，山东 济南250100）

《侵权责任法》第32条第2款之责任重构
——一个法经济学的路径

瞿灵敏

（山东大学 法学院，山东 济南250100）

《侵权责任法》第32条第2款对被监护人拥有财产情况下的赔偿费用支付作出了安排，然而这一安排并不合理。盲目地、不加区分地适用该款不仅有违法律保护弱者的宗旨，而且会导致《侵权责任法》预防和惩治侵权行为的目的落空。依据经济学外部性分析和事故成本由最低成本防范人承担的风险负担原理，可将该款依据监护人是否尽到监护职责和被监护人民事行为能力的状况具体拆分为四种情况，并在此基础上对原来的责任分担方式进行重构，以更好地实现监护关系当事人之间的利益平衡和《侵权责任法》预防侵权行为发生的价值追求。

监护人；被监护人；侵权损害赔偿；外部性；风险承担

《侵权责任法》第32条第2款对被监护人有独立财产时的责任分担在监护关系当事人之间作出了安排：如果被监护人拥有足够的财产，那么监护人事实上被免除了侵权责任；如果被监护人的财产不足以支付侵权损害赔偿金，那么监护人事实上承担了减轻了的赔偿责任。对于这一以财产的有无和多寡作为责任承担标准的法律安排，不少学者认为，在拥有同样多的财产的情况下，法律尽量让懵懂无知的人承担赔偿责任，而监护人实际上完全不用承担任何责任。从理论上看，在相同的条件下，某人仅仅因为有财产而被科以责任，财产的拥有就成为一种“原罪”。①薛军：《走出监护人补充责任的误区——论<侵权责任法>第32条第2款的理解与适用》，载《华东政法大学学报》2010年第10期；陈帮锋：《论监护人责任——<侵权责任法>第32条的破解》，载《中外法学》2011年第1期。这种看法一针见血地指出了第32条第2款在理论和实践上可能遭遇的困境。不加区分地按财产的有无和多寡适用该款，可能导致事与愿违的结果，并最终导致《侵权责任法》预防和惩罚侵权行为目的的落空。本文试图从法经济学的视角分析《侵权责任法》第32条第2款存在的问题，并提供解决方案。

一、《侵权责任法》第32条第2款责任安排的法经济学分析

经济学上的“外部性效应”理论认为，所谓的“外部性”（Externality），或称溢出效应，指的是企业或市场以外的其他人所强加的成本或利益，②[美]保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯：《微观经济学》，华夏出版社1999年版，第28页。或者说，某种经济交易所产生的成本或利益落在第三人身上，而交易者并没有考虑到。③梁小民：《微观经济学》，人民大学出版社1997年版，第512页。.经济学上把交易者施加给第三人的利益称为正外部性，即交易者花费了成本却没有享受到好处；把施加给第三人的成本称为负外部性，即交易者把本应该由自己承担的成本全部或部分转嫁给了他人。外部性导致利益分配的不公平，经济学的目标就在于寻求外部性的内在化。将这一经济学的原理运用到侵权法领域，即行为人将本应该由自己承担的侵权责任全部或部分转嫁给了他人或社会，因而自己获利，他人或社会受损。在民法理论上，第三人的这种行为会构成不当得利。既然是不当得利，那么就应该返还，以纠正这种利益上的失当。纠正的方式就是让这种外部成本内在化，由侵权人自己承担侵权责任。就第32条第2款而言，监护人作为第32条第1款确定的责任主体，理应承担全部的侵权责任。而依据该条第2款的规定，有财产的被监护人事实上承担了全部或者部分的侵权赔偿责任，对于监护人而言就是一种内在成本的外部化。既然如此，我们是否应该删去第32条第2款的规定，而使这种成本内在化呢？答案绝非如此简单。法学和经济学毕竟是不同的学科部门，价值导向也有所不同。经济学把效率作为第一要义，而法学追求的首先是公平正义。虽然法学也把效率作为一项重要的价值，但对效率的追求不能以牺牲公平正义为代价。公平正义标准是事前标准，效率标准是事后标准。当事前标准和事后标准发生冲突时，事后标准应服从于事前标准。①由于法学学者和经济学学者思维角度的差异，经济学家张维迎认为法律的首要功能是保证效率，笔者认为这一观点值得商榷。参见张维迎：《作为激励机制的法律——评<侵权损害赔偿的经济分析>》，载《中国人民大学学报》2003年第2期。因此，要解决第32条第2款出现的外部效应，就不能简单地删除该款。也就是说，如果一定的外部性是维持公平正义所必需的，我们就必须容忍这种外部性的存在。但是，允许其存在并不代表放任自流，我们应当尽量把这种外部性的影响控制在最小的范围内。就第32条第2款而言，虽然让拥有财产的被监护人承担部分或全部的侵权赔偿责任是一种外部性的体现，但为了防止监护关系当事人之间的利益严重失衡并确保公平正义，适当的外部性是不可避免的，我们所能做的就是寻找外部性和公平正义价值的最佳平衡点。

既然完全适用第32条第2款会导致严重的负外部性，而删除该款又会引发监护关系当事人之间的严重不公平，我们就只能对其责任安排进行重构，以实现效率和公平正义之间的平衡。为达成这一目的，我们依据监护人是否有过错及被监护人是无民事行为能力还是限制民事限制民事行为能力分为四种组合，得到四种模式：模式A，监护人无过错，被监护人为无民事行为能力人；模式B，监护人无过错，被监护人为限制民事行为能力人；模式C，监护人有过错，被监护人为无民事行为能力人；模式D，监护人有过错，被监护人为限制民事行为能力人。

在不考虑被害人本人因素的前提下，②之所以不考虑受害人本人的因素，是因为对于既定侵权事故，被害人自身因素是一个常量。在分析监护关系当事人对侵权发生的影响时，被害人自身因素对分析结论没有实质的影响。一个由被监护人行为导致的侵权损害后果总是在监护人和被监护人共同的原因力作用下产生的。因此，法经济学领域一个重要的过失公式——汉德公式就可以作为一个理性的分析工具。汉德公式由勒尼德·汉德法官在United Statesv．CarrollTow ing Co．案③159F．2d 169（2d Cir．1947）。关于汉德公式的相关内容可参考桑本谦：《推定与汉德过失公式》，载《广东社会科学》2003年第4期；冯珏：《汉德公式的解读与反思》，载《中外法学》2004年第8期。中首次提出。它由三个变量函数组成：预期事故的预防成本B，预期事故的发生概率P和事故损失L。若B＞ PL，说明事故的预防成本高于预期损失，因而推定当事人没有防范义务，对事故的发生不具有过失；反之，若B＜PL，说明当事人对事故的发生具有过失，需要承担事故造成的损失。汉德公式所揭示的经济学原理是：为了达到提高社会经济效率的目标，当行为人采取预防措施的成本小于预期事故造成的损害时，法院应当判决侵权行为人承担损害赔偿责任。这样可以促使处于相同地位的所有行为人采取必要的预防措施以减少损害的发生。同时，当采取预防措施的成本大于预期事故所产生的损害时，行为人所能够采取的最经济的方式就是向事故受害人支付侵权诉讼所确定的赔偿额，而不是采取措施预防该事故。按照经济分析理论，如此处理可以使与该事故相关的社会福利得以最大化。④孙大伟、沈映涵：《更有效率的侵权法规则的可能性——经济分析理论在侵权法领域的实用性研究》，载《法制与社会发展》2010年第5期。汉德公式的这一内涵和风险应该由防范成本最小、防范效果最好的人承担的风险承担理论不谋而合。依据这些理论，下文将分析上面列出的四种模式。

模式A下，监护人无过错，被监护人为无民事行为能力人。依据第32条第2款，被监护人将首先用自己的财产承担侵权赔偿责任，不足部分再由监护人支付。依据汉德公式和风险承担原理，如果这一责任安排是合适的，就意味着被监护人是风险的最佳防范人。而该模式下被监护人为无民事行为能力人，根本不具有风险防范能力，所以，这一假设是不成立的。那么，让被监护人的财产支付或首先支付损害赔偿金就不能够产生风险防范的激励，同时，本该承担侵权责任的人将其成本外化，给社会造成了一种负的外部效应。

模式B下，监护人无过失，被监护人为限制民事行为能力人。依据第32条第2款，被监护人将首先用自己的财产支付赔偿金，不足部分由监护人补足。同样，如果这一安排是合理的，那么，依据汉德公式和风险防范理论，此模式下被监护人是最佳的风险防范人，由该限制民事行为能力人的财产首先支付损害赔偿是恰当的选择。但事实是否果真如此呢？该模式下的监护人无过错，也就是说，监护人已经尽到了监护责任。因此，将赔偿义务科加到监护人身上并不能激励监护人更好地防范侵权的发生，因为监护人已经尽到了监护义务。如果这时非要监护人承担这种义务，监护人将面临两种选择：第一，加大监护力度。这势必会增加风险防范成本。如果这一成本超出了预期损失，对整个社会而言就是一种不效率，会增加社会成本。第二，如果这种防范成本超过了预期事故损失，监护人就会放弃履行监护职责。这当然不是立法者希望看到的。另外，限制民事行为能力人对自己的行为具有一定的辨识力和控制力，只是这种辨识能力和控制能力相对于完全民事行为能力人而言是一种减弱的行为能力。随着年龄越接近成年、精神状况越接近正常，这种减弱的程度就越低，限制民事行为能力人的行为效果也就越接近完全民事行为能力人为的同样行为的效果。所以，限制民事行为能力人是具备一定的风险防范能力的。随着年龄增长、精神状态好转，这种能力越来越强。因此，在监护人不适合作为最佳风险防范人的时候，被监护人也就成了该模式下的最佳风险防范人，用其财产承担赔偿责任也就没有什么不恰当的了。申言之，用被监护人的财产支付赔偿金还可以对被监护人形成一种激励，因为限制民事行为能力的被监护人作为一个部分理性的人，肯定会作出趋利避害的选择，即为避免自己财产的减少而收敛自己的行为。这对于预防侵权行为的再度发生也是有益的。由此看来，第32条第2款在模式B下适用是恰当的。

模式C下，监护人有过错，被监护人为无民事行为能力人。同样，适用第32条第2款的结果是由被监护人财产承担侵权赔偿责任，不足部分由监护人承担。很明显，该种模式是学者批判的主要对象，严格适用该款就会造成由无民事行为能力的有产被监护人为监护人的过失，甚至是故意买单这一荒谬现象。因为严格适用法律规定就意味着，只要被监护人有足够财产，监护人就得以免除责任，即使自身存在过失，甚至是故意。这会激励监护人作出策略性选择，因为不论监护人是否履行监护职责，都不会承担责任，而履行监护职责必然会花费金钱和时间成本。那么，监护人还有什么理由不去选择怠于履行监护职责呢？因此，第32条第2款的责任安排在该模式下会刺激外部效应的增长，不利于侵权行为的预防，大有责任安排重构之必要。

模式D下，监护人有过错，被监护人为限制民事行为能力人。对于限制民事行为能力的被监护人而言，该模式下适用第32条第2款能够起到一定的正向激励，使其收敛行为，减少侵权的发生。但是对于有过错的监护人而言，该规定却是一个使其作出策略性选择的激励，使得外部效应无法内化。因为该模式下监护人和被监护人对侵权损害的原因力相当，单独让谁承担责任都不能很好地预防侵权。第32条第2款现有的责任安排没有把风险防范义务科加到最佳风险防范人身上。该模式下的最佳防范人是由监护人和被监护人共同担当的，因此，责任安排应体现这一特征。

二、《侵权责任法》第32条第2款责任安排的法经济学重构

不难发现，只有在四种模式下进行不同的责任安排，才能更好地将外部效应内部化，同时实现《侵权责任法》预防侵权行为发生的价值追求。这种责任安排应该将预防侵权行为的风险交由最佳的风险防范者，同时形成正向的激励，避免激励不足和激励过度的现象。基于这些考虑，本文对四种模式下的责任承担进行了重构，对《侵权责任法》第32条第2款作如下改造：

第32条第2款 在前款规定的情况下，拥有个人财产的监护人尽到了监护职责，被监护人为无民事行为能力人的，由法院依据监护关系当事人之间的财产状况确定双方各自应从自己财产中支付损害赔偿费用的数额（模式A）；监护人尽到监护职责，被监护人为限制民事行为能力人的，从被监护人财产中支付赔偿费用，不足部分由监护人支付（模式B）；监护人未尽到监护职责，被监护人为无民事行为能力人的，由监护人从自己财产中支付赔偿费用，不足部分从被监护人财产中支付（模式C）；监护人未尽到监护职责，被监护人为限制民事行为能力人的，由法院依据监护关系当事人对侵权损害发生作用力的大小确定各自应从自己财产中支付的损害赔偿费用的数额（模式D）；依据以上各项规定进行判决时，不得对被监护人的生活和教育产生严重不利影响。①有学者在其设计的建议稿中拟定了这样的条文：第51条 无民事行为能力人造成他人损害或者限制民事行为能力人在自己的识别能力之外造成他人损害的，由监护人承担民事责任，但不得对被监护人的生活和教育产生严重不利影响。可见，已经有学者注意到被监护人的行为能力差异对责任承担的影响和从被监护人财产中支付赔偿费用的限制。然而，遗憾的是，《侵权责任法》中并未体现。参见侯国跃：《中国侵权责任法立法建议稿及理由》，法律出版社2009年版，第59页。

前文提到，模式A下完全适用第32条第2款属于未能将责任科加在成本最低的事故防范者身上的安排。让被监护人从自己财产中支付赔偿费用的安排对于被监护人起不到激励作用，因为被监护人是无民事行为能力人，无论施加多重的义务，都不能期望其有动力去约束自己的行为。相反，让监护人承担全部的赔偿责任属于对监护人的激励过度，因为监护人已经尽到了监护职责，如果再科以过重的义务，无疑是要求监护人花费过高的防范成本，这不论对于监护人还是对于整个社会来说都是一种资源的浪费。模式A下单独让谁承担用自己的财产支付赔偿费用的责任都是有害无益的。在该模式下，我们考虑的重点不是如何更好地抑制外部效应，而是寻求监护关系当事人之间的利益平衡。因为监护人无过错，考虑到我国目前监护多属于无偿性质，因而在被监护人拥有财产时，让其支付部分的赔偿费用是合适的。但是，我们同时也应该看到，被监护人为无民事行为能力人，对其行为谈不上过错，让其承担全部赔偿费用的支付责任也不合适。因此，我们将模式A下的责任安排为法院依据监护关系当事人之间的财产状况确定各自应当支付的赔偿费用数额，这样就能够很好地实现监护关系当事人之间的利益平衡。模式B是唯一依据原责任安排不会出现不合理状况的模式。因此，我们保留了原条文内容下的责任安排。依据第32条第2款的责任安排，模式C下将出现对监护人激励不足而对被监护人激励过度的情形。被监护人为无民事行为能力人，不是最佳的风险防范人。此时让其从自己财产中支付赔偿费用，就会出现防范成本很高而防范效果不好的状况。相反，在监护关系当事人中，作为最佳风险防范者的监护人①纯经济理论在寻找最佳风险防范者时，范围不局限于事故当事人，还可能包括事故当事人以外的第三人，比如在寻找交通事故的最佳防范人时，经济学可能会将汽车的生产商作为最佳风险防范人。一般法经济学学者把最佳风险防范人的范围限制在事故当事人之中，以避免法院寻找第三人作为最佳风险防范人时产生资讯搜索成本。本文为方便分析，将这一范围进一步缩小，在监护关系当事人之间寻找最佳风险防范人。事实上不承担或只承担不足部分的赔偿责任，经过成本收益的考量后就没有足够的动力去追加防范成本来降低侵权的发生概率了。所以，我们将模式C下的责任安排为由监护人从自己的财产中支付赔偿费用，不足部分由被监护人补足。这样就能扭转当前对监护人激励不足而对被监护人激励过度的状况，避免出现由无民事行为能力的被监护人为过失甚至故意怠于履行监护职责的监护人的行为买单而自身利益受损的尴尬局面。模式D在原有的责任安排下属于对监护人激励不足的情形。前文分析了模式D中最佳风险防范人由监护人和被监护人共同充当的情况。原有的责任安排对限制民事行为能力的被监护人能起到让其收敛自己行为、预防侵权再发生的功效，却忽视了监护人。模式D下监护人本身未尽到监护职责，因而让其事实上不承担或只承担部分的赔偿责任属于对其激励不足。如果法律能够对其科加更重的责任，那么他就有足够的动力去花费成本来预防侵权的发生了。因此，模式D下的损害赔偿费用应该由作为共同最佳风险防范者——监护人和被监护人合理分担、但是，应如何确定这一标准呢？不同于模式A，这里主要考虑的不是监护关系当事人之间的财产状况，而是监护人和被监护人各自对侵权损害起到的作用力。因此，重构的责任应由监护关系当事人依据各自对损害发生的作用力的大小按比例分担。

结语

《侵权责任法》第32条第2款下的责任安排过于模糊，未能体现《侵权责任法》预防侵权行为发生和保护被监护人利益的价值取向。实践中盲目套用第2款的规定可能造成无民事行为能力的被监护人为有意怠于履行监护职责的监护人的行为买单的荒谬现象和面临学者所称的“财产原罪”的指摘。通过经济学外部效应原理和风险控制理论，我们能够清晰地看到，产生这些弊病的根源在于责任安排的不合理。将第2款细分为四种模式，利用外部效应内化和风险分担原理，分别就各模式下的责任安排进行重构，能较好地克服原有责任安排的缺陷，有利于更好地实现《侵权责任法》预防侵权行为的功能，同时有利于监护关系当事人之间的利益平衡和保护被监护人的利益。

D923.3

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1673―2391（2013）11―0100―04

2013-05-15 责任编校：王 欢