平坟运动的法律思考

郑国龙

（青海民族大学 法学院，青海 西宁 810007）

一、平坟运动的背景分析

2012年3月，河南周口开展了一场大规模的平坟复耕运动，在周口市《关于进一步推进殡葬改革的实施意见》的指导下，在免费火化和所谓的公墓建设的带动下，周口市农民在3个月内平迁了234.6万座坟墓，复耕近3万亩。从表面上来看，确实实现了土地的复耕，然而，回顾整个平坟的过程，当地政府的做法却令人深思。当地民政部门依据国务院颁布的《殡葬管理条例》（以下简称《条例》），采取“运动式推进”、“连坐制”、“与体制待遇甚至身份挂钩”等方式推进平坟工作，使得百姓怨声载道，也引发了社会各界对平坟运动的争议。

平坟运动的核心是为了解决粮食安全问题还是为了更多商业土地的买卖？平坟以后的出路在哪里，公墓建设和殡葬改革的时机是否成熟？既然平坟是一种不可避免的趋势，那么采取什么样的方式来进行？

促使政府强行推进平坟的压力来自两方面：一是18亿亩耕地的政治红线，它涉及国家粮食安全。二是地方财政对土地的依赖，它涉及地方政府的运转。如果地方政府手中无商业土地可卖，那么现行的经济发展模式将会停滞不前，因此，政府只能选择向坟墓伸手。[1]

二、平坟运动的违法性探究

行政权具有双重作用，一方面，为了维护社会秩序，保障公民、法人或其他组织的合法权益，国家赋予行政机关广泛的职权，使其充分发挥积极能动的作用。另一方面，行政权的日益扩张及其积极作用已是公认的事实。[2]由于公共管理事务的复杂性，行政机关及其工作人员在素质、品德、能力等上存在差别，加上主观认识上的局限性，因此，行政权的行使与其公益目的相偏离的现象是无法避免的。

（一）对平坟运动法律依据的质疑

1.违背行政法治原理

合法性原则是行政法治化的必然要求。法治是一种状态，它要求政府必须在法律之下活动，把自己的行为自觉地统一于法律中，确保公民合法利益不受非法侵犯。行政权自身具有潜在的侵益性，所以合法性原则的具体要求是行政主体的行政活动必须有法律依据，符合法律的规定，非经法律授权，不得作出影响相对人合法权益或增加相对人义务的决定。

1997年《条例》第20条规定“：将应当火化的遗体土葬，或者在公墓和农村的公益性墓地以外的其他地方埋葬遗体、建造坟墓的，由民政部门责令限期改正；拒不改正的，可以强制执行。”周口市政府依据国务院颁布的条例开展平坟运动，严重违背了行政合法性原则。《行政强制法》明确规定行政强制措施由法律设定，但是国务院的《条例》作为行政法规，赋予了民政部门强制执行权，这显然违背了行政法治原理。

2.未遵循法律位阶制度

法律位阶是确立法律效力等级的制度。在一个统一的法律秩序内，高位阶法律的效力高于低位阶法律的效力。[3]理性的人所创制的和遵循的法律必须是按照严密的逻辑组成的体系，不管人们是否在理论上确立法律位阶这一概念，一个成熟的法律秩序必然在事实上存在法律位阶制度。

2012年11月16日，国务院公布的《关于修改和废止部分行政法规的决定》（以下简称《决定》），对《条例》第 20条进行了修改，删去了“拒不改正的，可以强制执行”的内容。在2012年1月1日《行政强制法》实施后，对于违法的坟墓，政府虽然有权决定拆除，但根据上位法优于下位法的原则，已经不能再根据《条例》进行直接强制执行，而是要向法院申请执行。然而，从《行政强制法》施行到国务院《决定》的颁布，其间有11个月。这11个月的时间差，为某些行政机关选择性执法留下了空间。周口的平坟运动表明，除非这个行政法规的相关条款被明文废止，似乎上位法的规定、公民的合法权益和民众的信仰都阻挡不住有关部门强制执行的步伐。

（二）平坟运动程序的违法性分析

行政法的正当程序原则，是指行政机关行使行政权力剥夺公民的生命、自由或财产时，必须听取当事人的意见，当事人具有要求听证的权利。[4]正当程序原则源于英国的自然公正原则和美国的正当法律程序原则，起初仅适用于司法领域，后来则扩展到了行政领域，要求行政机关在行使权力时要保持最低限度的程序公正。

在周口平坟运动中，民政部门未告知权利和救济手段而强行扒坟，严重违反了正当程序原则。正当程序要求行政机关在作出影响相对人权益的行政行为时，必须遵循正当法律程序，包括事先告知相对人，向相对人说明行为的根据、理由，听取相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供相应的救济途径。[5]对普通民众来说，在充分明白法律出台背景和实施意义之后，也更容易理解行政机关所作出的决定。

我国一直就有重实体轻程序的法律传统，而现代法治越来越注重程序法对行政权的控制。虽然我国没有一部有关行政程序的法典,但是在行政强制领域有一套相对比较完整的行政程序。行政机关在作出平坟决定后，有一个法定的行政复议或者起诉的期限。当事人如果对行政决定不服，可以提起行政复议或诉讼。该期限届满后，当事人既没有申请复议也没有起诉的，行政机关应当催告其自行履行；经催告当事人仍不履行的，行政机关才能申请法院强制执行。实践中，行政机关在利益和效率的驱使下采取了一种简化的行政程序，置相对人的权利于不顾。在构建法治社会的今天，我们应当重视程序的本质目的——保障人权。试想在程序上不能达到正义，我们何求实体的正义呢？

（三）平坟运动与人格尊严保护

人格尊严，是指公民所具有的自尊心以及应当受到社会和他人最起码的尊重。我国宪法在公民基本权利章节中明确规定了中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。刑法中的侮辱尸体罪，《最高人民法院关于民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中关于遗体、遗骨的保护，均体现了法律对死者人格尊严的保护。

随着社会的发展，现代行政权出现了不断扩张的趋势，但无论如何，行政权都不能扩张至公民权利领域，即当政府的权力运行至公民基本权利之处时即告终止，除非在特殊或非常时期。行政机关在平坟过程中强制扒坟，推到墓碑，不顾死者及其近亲属的人格尊严的行为，严重地侵犯了公民的基本权利。在法治社会的今天，弱者更期待公平。政府一切活动的目的都是为了让人民过上幸福而有尊严的生活。英国政治学家边沁认为，政府的职责就是通过避苦求乐来增进社会的幸福，如果组成社会的个人是幸福和美满的，那么整个国家就是幸福和昌盛的。[6]

三、平坟运动的反思

（一）在传统行政控权理论的基础上，行政机关应加强行政自制

行政自制，是指行政主体对自身违法或不当行为的自我控制，包括自我预防、自我发现、自我遏止、自我纠正等一系列下设机制。[7]在现代法治国家，权力控制固然重要，而权力的自我控制则更加重要。传统法治强调的是组织法控权，现代法治注重的是程序法控权。无论是传统的控权理论还是当下的控权理论，在保障人权和自由方面都发挥着不可替代的作用，但是这都是对行政权力的外在制约。强调行政自制是因为这种外在的制约机制在行政法律实践中逐渐暴露出一些不足。例如，行政权的不断扩张，越来越多地渗透到社会生活的每一个角落，立法和司法机关并不能起到很好的监督控制作用，社会舆论对行政行为的监督也不能起到决定性的作用。

“镜中我”理论是社会学的基本理论，它强调把自我以外的他人比喻成镜子，他人就像镜子一样映照着自己的外貌和行为，一个人总是不可避免地根据镜子里的我或他人对我的评价来调整自己的行为。[8]反映到行政管理中，相对人作为镜子，行政行为的发生、变更、终止就不得不考虑相对人的评价，行政机关应依此作出某些改变。

对于行政行为的监督，外部制约是必不可少的，行政主体的自制则是监督行政权的又一道防线。为了更好地实现行政目标的价值，在以权力和权利为基础的外部制约机制之上，还应当加强行政自制。

（二）传统法律思想与现代法治理念的冲突

中国古代社会对礼与德的思考要重于对法的探索，法在中国古代的国家政治生活中处于一种从属的，统治工具的地位，即奉行的是法律工具主义。现代法治理念对政府的定位是服务型政府，对法律的要求是宪法和法律至上。在中国古代的法律传统中，官本位的思想根深蒂固，甚至在当代社会中仍有遗留。

（三）平坟运动中的行政伦理反思

道德是人们关于善与恶、美与丑、荣与辱、公正与偏私等的观念以及与这些观念相适应的，由人们内心信念、社会舆论维系的行为规范的总和。[9]在公共行政管理中，行政机关及其工作人员的道德应体现在两个方面：

一方面是行政目标的价值定位。公共利益是行政目标的价值定位，而不应该将追求利益与效率的最大化视为价值目标；另一方面是行政手段的正当性与有效性。行政手段是否正当是衡量行政行为道德与否的重要标准。如果行政机关工作人员采取粗暴、胁迫的手段，强制执行决策，那么势必会引起民众对政府决策正当性的质疑，而且民众也不会积极主动地配合行政机关实现行政目标。平坟后大规模的圆坟便体现了这一点。

四、平坟运动的出路——公墓制度建设与殡葬改革

（一）对平坟运动中相对人的权利救济与保护

1.法不溯及既往

法不溯及既往，即法律原则上不对其生效之前的行为进行规制，只对法律生效之后的行为有效。对2013年1月1日新修改的《条例》生效前的违规殡葬行为，行政机关可以责令其改正，不能强行扒坟。例如，对违反《土地管理法》的规定占用耕地建坟的，可依据该法责令限期改正或者治理。如果违规需要平坟，民政部门应依法申请人民法院强制执行。对1999至2012年这段时间因强制平坟所造成的损失则应给予利益相关人适当的补偿或者赔偿。对《条例》生效之后的违规殡葬行为，行政机关依然无权强制平坟，而应当申请人民法院强制执行。法院依照法定程序，确定是否为违规殡葬，是否要强制平坟。在平坟实施过程中，政府机关也可以和利益相关方进行协商，在双方达成合意且不违反法律的前提下，以双方都能接受的方式进行处理。

2.平坟过程中的行政责任

依据《行政强制法》的规定，行政机关实施行政强制执行没有法律依据的，应当责令改正，并对直接责任人员给予处分。此外，政府违法行使职权侵犯公民合法权益的，受损害的公民可以依法获得国家赔偿，行政机关应尽量恢复原状或返还财产。不能恢复原状或返还财产的，应当给付相应的赔偿金。由于强制平坟更多地是对人精神的伤害，因此，当地政府应给予精神赔偿，并公开向受害者赔礼道歉。

3.法律法规的清理工作

法律不及时清理不仅危害着公民的权利、法律的权威，还影响到法治建设的根基。目前，我国行政法规的清理模式是一种由全国人大和国务院负责的自上而下的封闭模式，缺少社会组织和公众的参与，缺乏各种利益的表达。因此，应当建立科学有效的行政规范审查机制，弥补现有制度的不足，实现行政法规与宪法和法律的统一。

（二）公墓制度基础上的殡葬改革

公墓制度的建设与殡葬改革是一个问题的两个方面，二者是相辅相成的关系。为解决墓地与耕地之间的矛盾，应主张建立公墓制度，而建立公墓制度的前提是推行殡葬改革，即以火葬的方式取代土葬，只有这样才能避免土地资源的浪费。

对于殡葬改革，政府应当发挥主要作用，出台相应的法律文件以规范殡葬事业。改革的中心任务是提高火化率，这需要政府的宣传与引导，促使广大民众接受火葬的方式。目前，殡葬方式的改变并不是难题，在我国大部分农村，火葬的方式是比较容易被民众所接受的。

平坟结束后，政府的关注点应落到村级公墓建设上。只有建设农村的公墓制度，逝者与生者之间的资源利用矛盾才会得到解决。目前，村级公墓的建设在我国只是一个发展的方向，仅在发达地区的农村能见到村级规范化的公墓。因此，在我们这样一个农业与人口大国，平坟后的出路应当是农村公墓的建设。具体措施如下：

1.村级公墓的审批与规划

民政部门作为殡葬业的直接管理部门，必须明确审批程序，严格依照审批手续。村级公墓的建设应由村委会提出申请和可行性报告，经乡镇政府审核，报民政、城建、国土、林业等部门审查后，由民政部门审批。

在城市公墓建设中，利用率不高的现象十分明显。因此，在村级公墓建设时，要充分考虑当地的人口状况与城市化进程，提倡以相邻村庄联办的方式建立公墓。同时，公墓的规划还要兼顾土地利用、交通状况、民众需求等多种因素，民政部门应当在规划当中起主导作用。

2.村级公墓制度的内容

村级公墓的建设主要是为了节约农村的土地资源。一方面，在运营过程中应严格限制准入条件，公墓的服务对象也应限于公墓所在地及周边的村民。另一方面，在公墓的运营和管理上，美国采取的是市场化的管理模式，西欧采取的是政府揽责的市政模式。[10]结合我国农村实际情况，应坚持村级公墓的公益性和公共性，提倡建立政府主导下的管理和运营模式。具体而言，由公墓所在地的县民政部门统一管理公墓。在运营上，可以由村委会负责，或者引入民间资本加强对公墓的运营。民政部门的管理归位并不意味着放手不管，相反，民政部门应制定相应的规范制度和约束性机制，规范运营主体的行为，实现公墓制度的有序发展。

3.法律法规的支持

公墓制度建设既要符合国家殡葬管理的政策，又要遵守国家的法律法规，如《条例》、《民政部门关于公墓管理暂行办法》等。但是，上述法规对于村级公墓只在宏观的土地规划和一般公墓的规模上面作了规定，在公墓的运营和管理、财政支持等方面缺乏具体的指导意见。民政部门应当对村级公墓建设的相关问题进行调查，出台相应的规范性文件，保障公墓的建设有法可依，依法进行。

除此之外，要加强公墓运营和管理的监督检查工作，形成监管的长效机制。民政、国土、城建等部门要联合执法监督，对公墓运行过程中的问题要及时回应，推动村级公墓的规范化和法制化发展。

[1]胡传景,王金地,江雪芹.对“守住18亿亩耕地红线”的思考[J].中国房地产金融,2008(2).

[2]罗豪才,湛中乐.行政法学[M].北京:北京大学出版社,2007:4.

[3][9]周永坤.法理学[M].北京:法律出版社.2004:114,190.

[4][5]王学辉.行政法与行政诉讼法[M].北京:法律出版社,2011:62.

[6][美]博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].北京:中国政法大学出版社,2004:109.

[7]崔卓兰,刘福元.法制与社会法制[J].长春,2008(3):98-107.

[8][英]齐格蒙特·鲍曼.后现代伦理学[M].张成岗译.南京:江苏人民出版社,2003:131-132.

[10]赵挺.西方殡葬改革：背景、模式和启示[J].山东省经济管理干部学院学报,2010(5).