知情权与政府信息公开制度的宪法依据

2013-04-11徐瑶

湖北警官学院学报 2013年11期

关键词：知情权主权宪法

徐瑶

（苏州大学王健法学院，江苏苏州215006）

知情权与政府信息公开制度的宪法依据

徐瑶

（苏州大学王健法学院，江苏苏州215006）

我国政府信息公开制度随着《政府信息公开条例》的实施而建立，但是该条例并未明确政府信息公开制度的宪法基础。虽然学界通说将知情权作为政府信息公开制度的宪法依据，但是从我国《宪法》具体条文来看，知情权并不能作为该制度的宪法依据。在我国，政府信息公开制度的宪法依据应当是人民主权原则。将人民主权原则作为政府信息公开制度的宪法依据，既有理论支撑，也有外国立法例可借鉴，并且有利于政府信息公开制度的发展。

政府信息公开制度；宪法依据；知情权；监督权；人民主权原则

一、引言

（一）问题的提出

在我国，“政务公开”从1978年开始逐渐得到重视，并且在各地、各部门不断发展。最终，《政府信息公开条例》（以下简称《条例》）在2007年1月17日通过，并自2008年5月1日起施行，这标志着我国政府信息公开制度的建立。但是，我国政府信息公开制度在“出生”伊始就有些“名不正言不顺”，这主要体现在信息公开制度的宪法依据具有模糊性。《条例》第1条规定：“为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息，提高政府工作的透明度，促进依法行政，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用，制定本条例。”可见，第1条立法目的中并未明确政府信息公开制度的宪法依据。虽然作为行政法规，《条例》并不一定要表明“依据宪法”，但是作为建立一项制度的法规，则应当明确这一制度的宪法依据。

（二）问题产生的原因及研究意义

结合《条例》及相关文献可以发现，不具体明确政府信息公开制度的宪法依据可能是出于以下几点考虑：首先，我国宪法并未明确将知情权作为一项基本权利进行规定，因此不宜直接在《条例》中规定为其宪法依据。其次，根据《条例》，我国建立政府信息公开制度的主要目的是向公民提供政府信息和提高行政透明度，与外国政府信息公开制度的目的有所不同，且与我国宪法中的规定并无直接切合之处。最后，我国政府信息公开制度的建立过程走的是先法规后法律，由低层次向高层次发展的道路，即在地方性法规和行政法规实施过程中逐步完善政府信息公开制度，再制定相应的信息公开法。因此，政府信息公开制度的宪法依据则有待制定信息公开法时再予以明确。

那么，明确政府信息公开制度的宪法依据有何意义呢？首先，我国《立法法》第56条明确规定了“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。”开宗明义，具体说明了立法依据及其目的，这也是近年来我国政府立法的一项基本惯例。[1]其次，从学理上讲，找到正确、合适的宪法依据对于建立某项法律制度十分重要。缺乏宪法基础的法律制度难以具体保障公民权利，在面对其他制度时也容易受到挤压。我国政府信息公开制度首先通过《条例》而得以建立，缺乏有力的法律与之相配套。这样一来，由于缺乏上位法的保障，信息公开在其他制度的夹击下，又无个人信息保护制度与之相辅，很可能会不断萎缩。

二、知情权作为信息公开制度宪法依据之辨析

（一）知情权与我国宪法的规定

对于信息公开的宪法依据，我国学者已经提出了许多学说，笔者在此试图对各学者的观点进行归纳与分析，找出其合理与不当之处。我国学者提出的政府信息公开制度的宪法依据主要包括以下几点：1.知情权说；2.监督权说；3.人民主权原则说。[2][3][4][5][6]下面将对知情权说进行分析。

知情权与信息自由权的英文都是rightto know，二者含义一致。广义的知情权是指公民及居民、法人及其他组织依法所享有的、要求对方向本方公开一定的情报的权利和在不违法的范围内获得各类信息的自由。狭义的知情权是指公民及居民、法人及其他组织对国家机关掌握的情报知道的权利。[7]作为一项基本人权，知情权也具有消极与积极两种属性。日本学者将其概括为知的自由与知的权利，或称知的权利与接近使用权。[8]

根据是否在宪法中有明确的规定，基本权利可以分为明示权利与默示权利两类，后者也可称为未列举权利，知情权即属于这种。学界一般认为，有些未列举的基本权利可以通过宪法解释将其推导出来，从而纳入宪法保护范围，但是有些基本权利则难以根据宪法条文进行推导，只能通过修宪的方式进行保护。[9]我国人权条款与宪法中其他未列举权利保护条款不同，不能够直接提出新的基本权利，但是可以将人权条款与现有条款相结合，从而提炼出现有条款中隐含的新的权利类型。[10]那么，可否根据人权条款与我国《宪法》其他条款的规定，推导出知情权呢？换言之，人权条款与《宪法》第35条的规定相结合能否推导出知情权呢？

首先，《宪法》第35条规定的表达自由可否推导出知情权？广义的表达自由包括传递者的自由和接受者的自由，即“不受干预而拥有自己意见的自由”和“寻求、接受以及传达信息和思想的自由”。[11]《宪法》第35条作出如下规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”可以看到，该条并无表达自由概念的定义，并且也无“等”这样的字眼。因此，虽然《宪法》第35条以列举方式规定了表达自由，但是其中并不包括知情权的内容。

其次，《宪法》第35条中规定的言论自由是否包含知情权？言论自由分为广义和狭义两种，狭义的言论自由为“以口头、书面、图片、广播或其他方式传播对任何事项的声明和观点。”[12]广义的言论自由与表达自由相同，包含了传递与接收两方面的内容，狭义的言论自由与知情权都属于其下位概念。从我国宪法》第35条的规定来看，该条以列举的方式规定了表达自由，而其中规定的言论自由属于狭义的言论自由，仅为表达自己观点的自由。因此，知情权与宪法》第35条规定的言论自由是并列的关系，而非被包含。可见，认为知情权包含在我国《宪法》第35条规定的言论自由范围内的观点是不正确的。

（二）我国不宜以知情权作为政府信息公开制度的宪法依据

由上文分析可知，在我国现有的宪法规定中，难以推导出知情权这一基本人权。而这一本身就缺乏根基的基本人权也很难给政府信息公开制度带来坚实的基础。虽然《广州市政府信息公开规定》已经规定了知情权，但这是没有上位法依据的，并且只是一种宣示性规定，知情权既无法作为一种消极自由，也无法作为一种积极请求权得到保护。对于可否将知情权作为政府信息公开制度的宪法依据，我国可以借鉴日本与韩国的信息公开立法。日本与我国类似，学界的主流学说将知情权作为政府信息公开制度的理论依据，但是在《行政机关拥有信息公开法》中却并未将知情权作为其宪法依据。这是因为作为法律上的概念，知情权目前尚未十分成熟，学界对此也未形成一致的通说。并且，日本最高法院判例虽然涉及到知情权，但是“并不存在作为信息公开的根据而论及该问题的最高法院判例”。[13]这两点理由与我国现状具有相似性。再看韩国，韩国学者在80年代就开始讨论信息公开问题，并影响到韩国宪法法院的判决。韩国宪法法院在1989年和1991年的两个判决中认定，宪法第21条规定的表达自由隐含了知情权。[14]最终，韩国在制定信息公开法时，明确了其宪法依据是知情权。日本与韩国的信息公开立法表明，只有当宪法明确规定知情权，或者从宪法中推导出知情权已经被司法认可，且知情权的含义也明确时，下位法以知情权作为宪法依据才是有意义的。

三、我国政府信息公开制度的宪法依据

（一）监督权与政府信息公开制度的宪法依据

前面说到，宪法中可以为政府信息公开制度提供依据的主要是知情权、监督权和人民主权原则三项。知情权已被排除，而笔者认为，监督权也不适宜作为政府信息公开制度的宪法依据。

公民的监督权主要体现在《宪法》第27条和第41条。第27条第2款规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”第41条第1款规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”首先，第41条只是对公民监督权的具体形式进行例举，并未完整规定监督权，也无法体现公民获取政府信息这一要求。其次，第27条概括地提到一切国家机关和国家工作人员都应当接受人民的监督，但只能体现出政府主动对公民进行信息公开这一方面。因此，第27与第41条只能体现出政府主动公开的要求，而信息公开的两大方式包括主动公开和依申请公开，仅仅推导出政府主动公开这一方式是不充分的。故而，从现有规定来看，监督权并不能作为政府信息公开的宪法基础。

（二）人民主权原则与政府信息公开制度的宪法依据

虽然知情权与监督权不能作为我国信息公开制度的宪法依据，但是该制度仍然可以找到合适的宪法依据，这就是人民主权原则。人民主权原则是指人民掌握国家权力，主权的合法性由人民授予的理论。近代意义的主权观念由让·博丹首创，随着时代发展，洛克、卢梭等启蒙思想家基于社会契约论提出了“人民主权学说”。[15]当今世界，各国宪法都直接或间接地规定了人民主权原则以证明其主权的合法性，我国宪法也对人民主权原则进行了相应规定。我国《宪法》第2条第1款和第3款分别规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”可以看出，我国宪法也着重强调国家权力属于人民，人民有权参与国家管理。

虽然宪法中规定人民主权原则的理论基础是马克思主义国家学说，[16]但是我国的人民主权原则也内含着政府信息公开的要求。首先，由于国家权力来源于人民，政府只是受人民的授权进行国家管理，因此，公民获取政府信息可以保障其真正成为国家的主人，有效地维护自己的合法权益。其次，随着社会发展，代议制已无法满足民主的要求，参与式民主的重要性日渐增长，而公民充分地参与政府决策无疑需要充分了解相关信息。最后，从国家财产角度来看，国家财产属于人民，政府信息具有公共财产性质。故而每个人都有获得信息的平等权利。[17]综上所述，以《宪法》第2条中的人民主权原则作为我国政府信息公开制度的基础在理论上可以进行论证。

除了上述正当性以外，借鉴外国立法例，也可以找到以人民主权理论作为政府信息公开制度宪法基础的现实依据。以日本为例，日本的《行政信息公开法》即以国民主权理论为宪法基础，而不是从表达自由中推导出知情权作为基础。虽然在日本法学界探讨信息公开法的理论过程中，多数学者围绕知情权问题进行讨论，但在政府提出的《信息公开法纲要案》、《信息公开法案》以及国会制定的《行政信息公开法》中，都未使用“知情权”的概念，而是提出“根据国民主权理念”，强调政府对国民的“说明责任”。学者们认为：信息公开法的根据是宪法关于国民主权、参政权等的规定，主权属于全体国民，在民主主义的政治过程中，国民对政治状况的充分认识是不可缺少的，应把指导政府信息作为宪法权利予以保障。主权者对行政委托国政运营的制度，不是白纸委任，必须对行政进行的活动有经常、适当的监视，因此就必须实行行政信息的公开。[18]

总之，结合法条可以推导出我国宪法中的人民主权原则是政府信息公开制度的依据，从外国立法来看，也有其成功经验。因此，以人民主权原则作为政府信息公开制度的宪法依据具有正当性及可行性。

[1][6]周汉华.政府信息公开条例专家建议稿——草案·说明·理由·立法例[M].北京:中国法制出版社,2003:44,43.

[2]齐爱民,张万洪.电子化政府与政府信息公开法研究[M].武汉:武汉大学出版社,2008:161.

[3][18]刘杰.日本信息公开法研究[M].北京:中国检察出版社,2008: 181,12.

[4]章剑生.行政程序法学[M].北京:中国政法大学出版社,2004:207. [5]马怀德.行政程序立法研究——《行政程序法》草案建议稿及理由说明书[M].北京:法律出版社,2005:317.

[7]皮纯协,刘杰.知情权与情报公开制度[J].山西大学学报(哲学社会科学版),2000(3).

[8][日]阿部照哉,池田政章,初宿正典.宪法——基本人权篇（下）[M].周宗宪译.北京:中国政法大学出版社,2006:155.

[9]张薇薇.“人权条款”：宪法未列举权利的“安身之所”[J].法学评论,2011(1).

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[12][英]戴维·M·沃克.牛津法律大辞典[M].李双元等译.北京:法律出版社,2003:455.

[13][日]南博方.行政法[M].杨建顺译.北京:中国人民大学出版社, 2009:111.