新刑事诉讼法鉴定制度不足与再完善

2013-04-11田毅平

湖北社会科学 2013年7期

关键词：出庭作证鉴定人司法鉴定

田毅平

（西南政法大学应用法学院，重庆 401120）

新刑事诉讼法鉴定制度不足与再完善

田毅平

（西南政法大学应用法学院，重庆 401120）

2012年新刑事诉讼法对鉴定制度进行了大幅度修改，将“鉴定结论”改为“鉴定意见”，强化了鉴定人出庭，创设了专家辅助人制度。这种变革具有重要意义，但也有诸多不足，具体而言，鉴定意见范畴不合理、证明力不适度、质证程序不规范；鉴定人出庭条件过严，未根除其后顾之忧；专家辅助人知情权保障不足，反驳意见证据效力不明；鉴定程序启动权配置带有强烈职权主义色彩。必须强化庭审质证，严格区分刑事技术鉴定和司法鉴定，制定统一的鉴定意见审查标准，消除鉴定人出庭作证顾虑，赋予专家辅助人程序参与权，保障当事人鉴定程序启动权。

新刑事诉讼法；鉴定意见；专家辅助人；出庭作证；鉴定启动

在司法实践中刑事司法鉴定的需求逐渐增大，特别是高科技犯罪逐渐增多的背景下，鉴定在刑事司法领域中的地位日益凸显，完善的司法鉴定制度对打击犯罪、减少冤假错案的发生以及提升司法公信力均具有重要意义。鉴于此，鉴定制度的完善无疑已成为司法程序改革的重心。继2005年全国人大颁布《关于司法鉴定管理问题的决定》和2007年司法部颁布《司法鉴定程序通则》之后，2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》，基于对司法实践需求的回应，对刑事司法鉴定制度进行了大幅度变革，共涉及1996年《刑事诉讼法》规定的7个鉴定条款中的4个条款，又新增两个条款，且具有重要创新意义。主要包括：将原有的“鉴定结论”改为“鉴定意见”，设立专家辅助人制度、改“医学鉴定”为“法医鉴定”以及强化鉴定人出庭作证，并制定了相应的保护措施。本次刑事诉讼法修改无疑极大丰富了刑事司法鉴定制度，促进了刑事司法鉴定程序的规范化、科学化和文明化程度，但2012年刑事诉讼法关于鉴定制度的改革仍然存在诸多缺憾，需要进一步修改和完善。

一、2012年新刑事诉讼法鉴定制度：亮点与价值

（一）“鉴定结论”改称“鉴定意见”。

2012年新刑事诉讼法有关鉴定制度的最大亮点是将“鉴定结论”改称“鉴定意见”。其重要意义在于：首先，是鉴定客观规律的必然反映。鉴定本质上系一种相当主观的判断活动，这种判断活动的精准性受制于鉴定技术的成熟度、鉴定原理的科学程度、鉴定样本的优质程度以及鉴定过程的规范程度。司法实践中也常出现多头鉴定甚至错误鉴定的尴尬局面，使得“鉴定结论”无法成为最终结论，不具备“不容置疑”的“结论”属性，改称“鉴定意见”是对鉴定客观规律的必要尊重；其次，是纠正司法人员“迷信”鉴定的基本需要。在司法实践中，“鉴定结论”通常被称之为“证据之王”，被认为绝对权威。这种表述方式较易使司法人员产生鉴定意见不容置疑的错误认识，将其视为“科学判断”，从而盲目信赖，使审查流于形式。对鉴定结果称谓的变更，使“鉴定结论”走下了神坛，还原了其普通证据的根本属性，有利于强调司法机关的审查义务，在较大程度上弱化司法人员对鉴定意见的盲从意识；再次，是尊重司法权的应有之义。鉴定人的判断仅是司法人员认定事实的参考依据，其并不能代替司法人员结合全部案情和证据对涉及专门问题的相应事实进行认定。即鉴定结果仅仅是司法活动的证据，是否采信，尚有待于司法人员根据证据的客观性、关联性和合法性进行审查。对鉴定结果冠以“结论”称谓混淆了鉴定活动的本质属性，甚至在较大程度上造成了鉴定人鉴定权对司法权的严重侵犯。

（二）强化了鉴定人出庭作证。

2012年新刑事诉讼法强调鉴定人在特定情形下应当出庭作证，拒不出庭作证的，不仅鉴定意见不得作为定案依据，而且人民法院可以强制其到庭作证，情节严重的，还可处十日以下拘留，在要求鉴定人出庭作证的同时还完善了鉴定人保护制度。这些规定毋庸置疑极大地强化了鉴定人出庭作证义务，顺应了刑事司法鉴定的需要。具体来说，由于鉴定技术和鉴定人认知能力的有限性，鉴定意见作为刑事司法的重要证据之一，必然存在或多或少的瑕疵，经过有效质证才能作为认定案件的依据，是公正、高效、权威司法制度的必然要求。鉴定人是司法鉴定的实施者，也是出具鉴定意见的主体，是最直接、最全面了解这些信息的人。[1](p30)因而，只有鉴定人出庭接受法官、当事人、专家辅助人的询问，阐明鉴定的过程和采用的方法以及相应的资质，才能保障法官对鉴定意见的科学性作出准确判断。2012年新刑事诉讼法强化了鉴定人强制出庭作证制度，是审判阶段规范鉴定的重要措施，不仅为改变司法实践中鉴定人出庭率极低的状况提供强有力的法律依据，为法官科学审查鉴定意见准确认定案件事实奠定了基础，同时也有效保障了被告人及其辩护人的质证权。另外，鉴定人不出庭作证的法律后果及故意虚假鉴定应负刑事责任的规定使得鉴定人出庭作证制度更为科学、合理，较大程度上解决了司法实践中鉴定人不出庭作证导致无法有效审查鉴定意见的痼疾。

（三）创设了专家辅助人制度。

2012年新刑事诉讼法第一百九十二条规定，“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”，标志着我国刑事诉讼创设了专家人辅助制度。专家辅助人，在国外通常被称之为专家证人，本质上是当事人聘请“有专门知识的人”协助其在庭审过程中进行质证。具体来说，该制度赋予了专家辅助人出庭协助当事人向鉴定人发问并就鉴定意见反驳的权利，保障了有专门知识的人有效参与刑事司法活动，通过其对鉴定意见的协助认证、质证或辩护，极大帮助了审判人员科学、全面审查和认定鉴定意见。由此，我国引入专家人辅助制度的最大意义在于，在较大程度上有助于实现鉴定领域专家间的较量，进而在较大程度上形成了对鉴定人的有效制衡机制，打破了鉴定人垄断对专门性问题判断的桎梏，避免了“科学”成为法官的主人或由平民法官利用生活经验常识任意宰割“科学”的命运。同时，辩方申请专家辅助人参与诉讼，“有效弥补了其在科学方面专业知识匮乏和对鉴定意见质证经验不足的缺憾”[2](p88)，极大地提升了辩方诉讼能力，在一定程度上改变了控辩双方在鉴定方面诉讼能力严重不平衡的现状。

二、2012年新刑事诉讼法鉴定制度:不足与反思

（一）鉴定意见的内涵界定不明确、不合理。

“鉴定结论”到“鉴定意见”的演变，有着深刻的司法背景，但其内涵尚不明确。笔者认为这种变革应具有两方面内涵：其一，厘清了司法活动和鉴定活动的关系，明确了鉴定活动的本质属性和法律效力，即鉴定结果仅是一种证据，是鉴定人借助专业知识的主观判断，必须接受司法人员审查、判断，而非天然具有不可辩驳的权威性；其二，强化了司法人员对鉴定结果进行审查的义务。对涉及鉴定事项的事实问题和法律问题审查，是司法人员的法定职责，必须履行，因此其有义务利用专业知识对鉴定意见进行相应的审查，而不能借口“科学问题”将司法审查权让渡给鉴定机构。但是，将鉴定意见掳下神坛的同时，必须避免过分削弱其权威性。毕竟鉴定系具有国家认可的相应资质的专业技术人员，运用高科技设备和先进技术对专门问题进行甄别的活动，而这些专门性问题往往是普通人运用生活经验和常识不能进行有效判断的，加之鉴定人处于中立立场，我们应当相信鉴定结果具有较大程度客观公正性。

另外，新刑事诉讼法中关于“鉴定意见”内涵的界定尚有不足之处，即将所有专门问题的鉴定结果包括侦查机关自行作出的鉴定均称之为“鉴定意见”缺乏合理性。笔者认为侦查机关为侦查而委托其内部鉴定机构进行的鉴定，因缺乏中立性，通常公信力较低，缺乏作为定案根据的正当性。如2009年杭州胡斌飙车案，公安机关侦查阶段公布的“鉴定结论”载明事故发生时时速为“70码”，深受民众普遍质疑，最后不得不申请社会机构重新鉴定。[3]鉴于此，侦查部门鉴定应作为侦查技术手段之一，而不应纳入鉴定意见范畴，这种鉴定结果只有犯罪嫌疑人、被告人明确表示认可且声明放弃申请重新鉴定权时才能作为定案根据。

（二）鉴定人出庭作证的保障不充分。

2012年新刑事诉讼法在《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十一条规定基础上，对鉴定人出庭作证制度的规定进行了完善，包括出庭的程序性制裁后果即不得作为定案根据以及对鉴定人出庭作证的特殊保护，使得这一制度更加具有合理性，但尚有不足之处，具体体现在：

一方面，鉴定人出庭作证的条件过于严格。根据新刑事诉讼法第一百八十七条之规定，鉴定人应当出庭作证必须同时满足两个条件：其一，公诉人、当事人或辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议；其二，人民法院认为鉴定人有必要出庭作证。这种规定一方面极大限制了应当出庭作证案件的范围，仍无法根本上解决鉴定人不出庭作证的司法现状。另一方面，强化了法院在鉴定人出庭作证方面的审查权，导致法院权力过大，忽视了当事人、或辩护人、诉讼代理人的法定质证权；

另外，没有根本消除鉴定人不出庭作证的顾虑。司法实践中鉴定人担心犯罪嫌疑人、被告人打击报复是其不愿出庭作证的重要原因。2012年新刑事诉讼法第六十二条规定了充分的鉴定人安全保障措施，一方面针对危害国家安全等严重的暴力犯罪案件，司法机关应当主动采取法定的保护措施，除此之外，鉴定人及其近亲属认为因在诉讼中作证面临危险的可以申请保护。这在较大程度上解除了鉴定人出庭作证的顾虑，但因担心打击报复仅仅是鉴定人不愿出庭作证的原因之一，对鉴定人出庭应得到的合理经济补偿没有得到解决也是重要原因。

（三）专家辅助人诉讼地位低下。

允许被告人及其辩护人提出质疑的机会，乃是构成鉴定意见作为事实认定依据的必要正当程序。[4](p102)因此，根据程序正义的内在要求，专家辅助人作为重要的诉讼参与人，其各种诉讼权利应当得到保障，其诉讼地位应被足够重视。然而，2012年新刑事诉讼对此却缺乏应有的立法尊重。加之，司法实践中，“司法机关对鉴定人相关信息和鉴定过程三缄其口”，[5](p12)鉴定意见的理论依据、检材来源，以及鉴定程序和鉴定人资质，专家辅助人均无从知晓，无法在法庭质证时充分对鉴定意见进行“质疑”和“质问”，使得专家辅助人出庭作证制度功能发挥仍然受到较大的限制。这种局限主要体现在对其程序参与权保障不足，由于鉴定具有高度技术性和隐蔽性，专家辅助人在没有充分了解鉴定相关信息情况下，难以有效辅助当事人诉讼。特别是辩方专家辅助人，知情权无法得到保障，质证的能力必然受到极大限制。另外，专家辅助人针对鉴定意见所提反驳意见，缺乏相应的证据效力，在当前的司法实践中，仅将其视为当事人质证意见的一部分，导致法官裁判时，必然潜意识地倾向采纳鉴定意见。这种背景下，辩方辅助人即便出庭显然也难以与控方和鉴定人抗衡，进而使得刑事诉讼中的控辩双方诉讼能力仍然严重不平衡，背离了现代刑事诉讼打击犯罪与保障人权相结合的立法宗旨。

（四）鉴定程序启动权配置保留了强职权主义。

新刑事诉讼法第146条和192条规定，侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果他们提出申请，可以补充鉴定或重新鉴定；在法庭审理过程中，当事人、辩护人、诉讼代理人有权申请重新鉴定。《人民检察院刑事诉讼规则》规定可只告知结论部分，不告知其他内容。调查数据表明，实践中，公检法委托的鉴定、律师事务所委托的鉴定、企事业单位委托的鉴定、个人委托的鉴定、其他主体委托的鉴定分别占鉴定业务总数的59%、10.3%、4.1%、22.3%、3.5%。[6](p4)可见，我国新刑事诉讼法在鉴定程序启动方面仍然凸显了强职权主义色彩，即初次鉴定和再次鉴定的启动权完全受控于公检法等公权力机关。而当事人、辩护人及诉讼代理人仅享有补充鉴定和重新鉴定的申请权，且该权利的实现，需经过侦查机关或审判机关的同意，另外，其对鉴定过程的知情权也受到了极大限制。这种模式的弊端在于忽略了当事人的辩护权，导致控辩严重不平等。这是有罪推定在鉴定制度中的体现，立法者先入为主地把犯罪嫌疑人、被告人定性为社会的破坏者，弱化其诉讼能力，防止其通过鉴定结果逃脱法律的制裁。这些弊端已经在多年的司法中暴露无遗，比较典型的案例如在2006年引起广泛关注的邱兴华故意杀人案中，包括著名精神病临床专家刘锡伟教授和鉴定领域的泰斗杨德森教授在内的数位法学专家和人大代表呼吁对邱兴华进行司法精神病鉴定[7](p4)，其律师也提出鉴定申请，但均被检察机关和法院予以否决，一二审法院均在没有对邱兴华进行精神鉴定的情况下对其作出了死刑判决。在2008年发生的震惊全国的杨佳杀人案中，虽然司法机关启动了精神病鉴定程序，但“由公安机关主导的单向型鉴定由于缺失辩方的参与，其公正性、客观性和科学性仍然不能令人信服”[8](p110)。

三、2012年新刑事诉讼法鉴定制度的再完善

（一）强化对鉴定意见的有效审查。

鉴定结果称谓变革，反映了鉴定意见的本质属性，同时对刑事司法也提出了新的要求，必须采取各种措施，强化对鉴定意见的有效审查。具体来说，包括：其一，提升庭审质证的地位和功能。鉴定结果称谓的变革昭示着鉴定意见本质属性的回归，即鉴定意见不能自动产生相应的法律效力，必须经过质证和法院的审查才能作为定案根据。这就要求必须彰显庭审质证的重要性，在一定意义上讲，法庭质证就是对鉴定活动成果的检验和验收。[9](p162)因此，必须将庭审质证视为整个鉴定活动的重要组成部分和核心环节，完善对鉴定操作规程、使用仪器和方法上的质疑机制；其二，严格区分刑事技术鉴定与司法鉴定。刑事法官往往将刑事技术鉴定视为司法鉴定的直接定案依据，被讽为公、检、法“自侦自鉴、自检自鉴、自审自鉴”的垄断模式，这种做法极大弱化了司法审查权，也忽视了对辩方权利的平等保护。随着鉴定“结论”走下神坛，这种状况必须改观。必须要求鉴定人出庭作证，通过对鉴定人资质、鉴定程序、条件以及鉴定依据的详细询问强化审查，在当事人特别是辩方提出异议的情况下必须充分保障其申请补充鉴定和重新鉴定的权利；其三，尽快制定统一的鉴定意见采信标准。对鉴定意见的审查过程必然充斥着假设、推论，十分必要进行类型化归纳，总结出较为统一的标准。如鉴定人的资质、鉴定操作程序的规范性、鉴定依据的科学性等。美国1923年通过弗赖依诉合众国案，确定首个专家意见证据的科学性标准——弗赖依标准（普遍接受标准）[10](p187)，对我国鉴定意见审查标准的制定具有重要借鉴意义，当然，借鉴这些制度时，必须考虑我国自有的司法实践和国情[11](p95)，即适度提升弗赖依标准，使其逐步实质化，积极构建在我国能够行之有效的审查标准。

（二）赋予鉴定人出庭作证保障性权利。

2012年新刑事诉讼法在《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十一条规定基础上，对鉴定人出庭作证制度的规定进行了完善，包括出庭的程序性制裁后果即不得作为定案根据以及对鉴定人出庭作证的特殊保护，使得这一制度更加具有合理性，但仍应进一步完善相应的保障措施。如前所述，新刑事诉讼法第一百八十七条之规定的鉴定人出庭作证条件过于严格，为提升鉴定人出庭率，应适度放宽。与此同时还应当充分保障鉴定人出庭作证的各种权利，包括合理的经济补偿权和诉讼程序权。国外立法均对鉴定人出庭作证的报酬权保障高度重视，如德国制定了专门的《证人、鉴定人补偿办法》，美国在《联邦证据规则》中规定了专家证人报酬支付办法，我国《司法鉴定收费管理办法》等相关规范性文件对此明显缺乏相应的保障，必须予以改进。因此，从根本上解决鉴定人不愿出庭作证的弊端还必须深入探索鉴定人出庭作证的经济补偿或补助机制。就鉴定人的诉讼程序性权利而言，也是应当进一步完善，特别是鉴定人出庭作证的内容、对其询问适用的规则应当明确，还应当赋予其人格尊严受尊重、依法提出异议、反询问等各项保障性权利。

（三）充分尊重专家辅助人的诉讼地位。

专家辅助人被誉为刑事司法鉴定领域中的“技术顾问”[12](p163)，是刑事诉讼中重要的特殊诉讼参与人。欲有效发挥专家辅助人的专业性辅助功能，明确并充分保障其在刑事诉讼中各种基本的程序性诉讼权利，至关重要的特别是应当尊重其鉴定程序参与权和庭审质证权。现代各国刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人的程序主体地位均得到立法的认可[13](p91)，对被追诉人知情权的保障是重要体现。从国外经验看，均充分保障专家辅助人的知情权，如俄罗斯刑事诉讼法典第58条规定，专家辅助人在不影响鉴定人独立开展鉴定活动的前提下有权参与司法鉴定的过程，并根据其知悉了解的内容提出意见，且相应意见应在最终鉴定意见中体现。可见，保障专家辅助人的知情权显然是我国专家辅助人制度改革的关键，应当首先保障专家辅助人的鉴定参与权，对于鉴定结束后聘请的专家辅助人应当允许其考察鉴定样本和检材，以及查阅、摘抄和复制鉴定人进行鉴定活动的相关记录，并就相关问题向鉴定人发问。另外，必须明确专家辅助人在诉讼过程中所提意见的证据地位，特别是对鉴定意见的驳斥，应通过立法赋予其相应的证据能力，甚至足以动摇法官心证的证明力。

（四）合理配置刑事鉴定程序启动权。

司法鉴定活动是为司法机关提供诉讼证据的活动[14](p14)，因而鉴定启动权本质是举证权和取证权，而不是准司法权，应当为控辩双方所平等享有。因此，必须改革我国当前控辩完全失衡的鉴定启动权配置模式。从国外的立法状况看，无论英美法系还是大陆法系均十分重视控辩双方鉴定程序启动权的平等保障。根据法国刑事诉讼法典第156条的规定，辩方与控方以及法院享有平等的鉴定程序启动权。在德国，虽然鉴定启动权专属于法官和检察官，但根据《德国刑事诉讼法典》第168条第2款的规定，当事人拥有充分的程序参与权，即其提名的鉴定人在不妨碍法官指派的鉴定人工作的情况下参加勘验和必要的调查。无论在德国还是法国均平等保障了控辩双方平等的申请权和救济权。在英美法系国家，由于刑事诉讼被视为国家与当事人之间的刑事纠纷，控方地位被当事人化，[15](p145-219)更加凸显了鉴定启动权的双向配置，辩方在鉴定程序的启动方面享有完全的“平等武器”。在借鉴国外先进立法经验的基础上，我国2012年新刑事诉讼法仍然坚持的鉴定启动权单项配置模式必须改革，笔者认为，在审判阶段的鉴定应当委托侦查机关内设机构以外的社会鉴定机构进行，且当事人或辩护人、诉讼代理人提出申请的，法院应当同意。另外，当事人启动鉴定程序后侦查机关应当予以配合，包括提供相应的检材、样品和检验对象。在侦查阶段或提起公诉阶段进行的鉴定应当告知犯罪嫌疑人有权委托专家辅助人在不妨碍侦查工作的前提下参与调查和鉴定，并准许其在后续诉讼程序中以专家辅助人身份提供相应的意见。

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