论我国政府信息公开诉讼的禁止判决——兼析《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第11条

安晨曦

（海南大学，海口 570228）

●司法实务

论我国政府信息公开诉讼的禁止判决
——兼析《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第11条

安晨曦

（海南大学，海口 570228）

我国行政诉讼禁止判决作为预防性权利救济之重要方式，首先在政府信息公开行政诉讼中之确立，是我国行政救济体系之重大理论革新。但从该判决本身及其相关配套制度建构层面而言，政府信息公开诉讼禁止判决尚存在诸多问题。需要从明确禁止判决的适用条件、限定禁止判决的适用范围、拓展预防之诉的受案范围及增设临时禁止公开命令制度等方面予以完善。

政府信息公开诉讼；行政判决方式；预防性权利救济；禁止判决

政府信息公开诉讼作为新型行政诉讼类型，在审理之方式、举证责任之分配、判决方式之适用等方面有诸多不同于传统行政诉讼的特殊性。为规范与指导各级法院对此类案件之审理以及为诉讼当事人行使行政诉权提供指引，最高人民法院于2011年7月颁布了《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》（以下简称《信息公开案件规定》），其中第11条第1款规定：“……政府信息尚未公开的，应当判决行政机关不得公开。”确立了我国政府信息公开行政诉讼的禁止判决形式，是对我国“以撤销判决为中心，以事后权利救济为重心”而构建的行政诉讼判决制度之重大突破，亦是开放性行政诉讼判决体系发展的必然结果。

一、政府信息公开诉讼禁止判决之内涵诠释

目前，学界在对我国行政诉讼判决方式进行批判的基础上所作的重构建议，大多提出应增设行政诉讼禁止判决以克服“行政机关尚未作成任何行政行为或依法尚不应作成任何行政行为，唯恐一旦作成后，提起撤销、确认、义务等事后救济之诉讼，无法发挥及时、有效救济效果”之弊端。①翁岳生：《行政诉讼法逐条释义》，五南图书出版股份有限公司2004年版，第118页。亦即在法定特殊情形下，不能苛求原告必须等至某一违法行政行为实际作出时才行使针对此公权力行为而为的抵抗权，寻求对违法行政行为的撤销、确认、行政赔偿等判决；而应基于现代法治国“全面、有效、毫无漏洞”保护公民合法权益之行政法治理念，允许公民通过行使事前救济权范畴之防御权，请求法院作出禁止行政机关为一定行政行为之判决，因为在此情形下，采取预防性法律保护比救治更好。①[英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第236页。

借鉴学界关于行政诉讼禁止判决之研究成果，②薛刚凌认为，禁令判决即禁止行政机关实施一定的行为——适用于行政机关违法实施某种行为时。参见薛刚凌：《行政判决制度研究》，《河南省政法管理干部学院学报》2003年第2期，第7页；梁凤云认为，禁令判决在法律意义上相当于大陆法系行政诉讼法学中的停止作为判决，它针对的一般是事实行为（诸如污染物排放、观念通知等）等行政公权力行为。同时，如果针对的是有威胁性质的行政行为和有威胁性质的抽象行政行为，停止作为判决亦得适用。作者主要针对加强我国知识产权之保护力度而设置此判决形式。参见梁凤云：《行政诉讼判决研究》，中国政法大学2006年博士学位论文，第109-110页；刘善春、裴建饶认为，行政诉讼禁止判决是指法院经审查认为已有的某行政行为违法，责令被告行政机关将来不得作出相同的行政行为（即不得重复作出），或者认定被告行政机关即将作出或者正在作出的某行政行为明显违法而禁止其作出（即自始不得作出）的判决方式。参见刘善春、裴建饶：《试论行政诉讼禁止判决》，载胡建淼主编：《公法研究（第8辑）》，浙江大学出版社2010年版，第2页。笔者择其共同之要点将行政诉讼禁止判决归纳为防御性禁止判决和重复性禁止判决两个层面。③重复性禁止判决，即权利人基于撤销之诉请求法院认定行政行为违法之后，法院为防止行政机关将来重复作出行政行为而附带禁止行政机关在违法行政行为被否定后再次启动行政程序，作出侵害行政相对人合法权益之决定的判决。鉴于本文论述之需要，笔者只在借鉴防御性行政诉讼禁止判决含义之基础上，对政府信息公开诉讼禁止判决之内涵予以界定。其中，防御性禁止判决，即权利人针对行政机关正在作出或即将作出的，将对其合法权益造成不可弥补之严重损害的违法行政行为，请求法院事前阻止或停止违法行政行为作出之判决。随着《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《条例》）的实施，我国政府信息之给付基本确立了“公开为常态，不公开为例外”以满足申请人信息获取权的政府信息公开原则。学界在更多关注申请人信息获取权保障之同时，也逐渐将权利人为保护其财产权、隐私权等权利而反对信息公开之救济问题纳入研究视野。因此，当权利人为保护其合法权益免遭行政机关正在作出或即将作出的政府信息公开处理行为之侵害，而可能造成重大且难以恢复之后果时，提出反对信息公开之诉讼请求后，法院经审理肯定其阻止信息公开的诉讼请求，从而责令行政机关对尚未公开之政府信息禁止公开，救济其财产权等合法权益之方式或手段，即本文论述之政府信息公开行政诉讼禁止判决。

二、政府信息公开诉讼禁止判决存在的问题

（一）禁止判决适用条件的不明确性

政府信息公开诉讼禁止判决作为弥补我国事后权利救济制度之缺陷的判决形式，在司法实践中的具体操作问题以及此判决与传统行政判决间的相互关系问题，是作为禁止判决正当性且有必要存在之先决问题。因为适用条件不明确、各判决间的关系不清晰或禁止判决之功能可被其他判决所替代，其存在之正当必要性将会遭到质疑。笔者认为，《信息公开案件规定》对禁止判决的适用条件未明确规定，在实际应用时不具有可操作性，而且缺乏可操作性之规范在不同法院之运作下，尚可能出现因标准不一而同案异判的结果。

其一，未指明法院的判决对象。从法院审理行政案件需对具体行政行为是否合法进行审查之角度考虑，反信息公开诉讼可以在具体行政行为尚未作出前提起，而此时并不存在一个法院可以审查的具体行政行为，因此法院欲对原告之隐私权等权利进行预先保护，其判决对象或标的需要明确界定。

其二，未界定侵害性质与违法程度。依权利救济理论之一般原理，救济权通过终局判决对公民原权利的强制实现，不以对权利所受侵害之性质予以甄别、侵害之程度予以度量为前提，只要合法权利受到侵害，即可寻求法院判决之救济。如传统行政诉讼判决一般对所受侵害之性质、违法之程度，系可补救抑或不可补救之侵害、是一般违法抑或严重违法并未加以区分，这不仅是因为对合法权利的救济不应附以任何条件，也是因为在以违法行政行为已现实造成权利人合法权益损害而采取的事后救济判决设置中，违法程度的度量、侵害性质之甄别并不会起到实质性作用。但禁止之诉的运行以及禁止判决之适用是在侵害尚未现实存在的情况下事前对行政行为的评价，禁止判决能对何种性质之侵害、何种程度之违法行政行为予以事前干预亦需明确界定。

其三，未明确该判决在权利救济体系中的顺位。反信息公开权利人之救济手段除包括撤销违法行政行为、确认具体行政行为违法、行政赔偿替代救济等判决以及申请停止执行制度等外，尚有行政程序中的听证制度、行政监察制度、行政复议制度等。在反信息公开案件中，上述救济方式与禁止判决方式间是何种关系，即在权利救济体系中禁止判决可与其他救济方式同时适用抑或是应穷尽其他方式方可适用禁止判决亟待明确。

（二）禁止判决适用范围的宽泛性

政府信息在司法救济阶段之状态，唯有已向申请人给付或尚未给付两种情形。依照《信息公开案件规定》第11条第1款之规定，若政府信息尚未给付，法院基于权利人之反对公开请求，在支持其主张之情形下，可作出禁止信息公开之判决。但笔者认为，尚未公开的政府信息并非都能以禁止判决之形式给予救济，理由细言如下：

有争议之例外信息处于被申请状态时，随着行政过程之推进，行政机关对获取信息请求之回应，一方面可能会即时作出公开决定，另一方面也可能在权利人预先救济请求提出时尚未做成决定。在作成决定之情形下，有可能同时付诸执行，亦有可能在指定期日执行。如《日本行政信息公开法》第13条第3款规定：“……在作出开示决定时，开示决定之日到开示实施之日之间，必须留有至少两周的期间。”①刘杰：《日本信息公开法研究》，中国检察出版社2008年版，第227页。进而给予权利人在所附生效期间内寻求救济之权利。附决定生效期日实质上是使信息公开决定之执行力延后，因为“附款所规定的生效时间多为执行力的发生时间”②叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第155页。。在我国政府信息公开实践中也存在政府信息公开决定作出后，指定公开期日之制度模式。③参见《山东省人民政府办公厅关于印发政府信息公开有关参考文本的通知》，http://www.shandong.gov. cn/art/2008/7/11/art_955_152955.html http://www.shandong.gov.cn/attach/0/080711160637135.pdf，山东政府网，2012年10月30日访问。由此得知，在司法救济阶段尚未公开的政府信息实质包括尚未作出公开决定而未公开之信息以及已作出附生效期日之公开决定但期日尚未到来而未公开之信息。两类信息之区别在于是否已作成公开决定。对于已作出公开决定但尚未公开之信息，虽然在广义或语意理解上亦属于尚未公开的信息，但从行政行为运行角度分析，此尚未公开之信息已由行政机关做成同意公开之决定，只是尚未付诸执行，法院未解决此公开决定之效力而径行以禁止公开之判决予以救济不具有合法性。因此，《信息公开案件规定》第11条第1款之禁止判决适用范围尚需完善。

（三）政府信息公开预防之诉的保守性

“不同类型的行政诉讼，要解决的纠纷性质不同，对当事人的救济不同，因而决定了行政判决的不同形式。”④薛刚凌：《行政判决制度研究》，《河南省政法管理干部学院学报》2003年第2期，第6页。亦即行政诉讼的类型决定着行政判决形式。虽然我国行政诉讼类型化尚处于学界百家争鸣之研究中，并未有行政诉讼类型之实定法规定，但在行政诉讼实践中，当事人提起何种行政之诉直接决定和制约着法院行政救济方式之适用。反信息公开诉讼作为一种新型的行政诉讼类型，权利人提起诉讼的法律依据为何，笔者认为，现有法律及其司法解释之规定并不能完全予以解决。

一方面，从《行政诉讼法》第2条规定分析，“公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”此条使用“侵犯”一词来宣示违法具体行政行为对权利人合法权益造成的影响，是一种现实已经存在的客观不利影响；另一方面，从《信息公开案件规定》第1条第1款第（三）项关于受案范围之规定分析，“认为行政机关主动公开或者依他人申请公开政府信息侵犯其商业秘密、个人隐私的。”此处之“侵犯”与上述之“侵犯”具有相同的法律含义，均系基于违法具体行政行为作出后，对权利人已被侵害之合法权利予以救济之事后权利保护理念而设置，而且以传统行政判决反推出的撤销、确认等诉讼寻求救济不能及时有效保护权利人的合法权益。基于此种现状，仅仅确立禁止判决尚不能合理解释法院作出此判决的正当性问题，亟待立法进一步完善。

（四）暂时权利保护制度的局限性

禁止判决作出前的暂时权利保护制度，在此处特指能有效配合禁止判决功能发挥，在终局判决做成之前能起到与禁止判决类似效力之阻止或停止政府信息公开的临时性手段或措施。《信息公开案件规定》第11条第2款在借鉴《行政诉讼法》第44条所确立的“起诉不停止执行为原则、停止执行为例外”原则法理内涵的基础上，①规定了在原告提起行政诉讼期间可申请暂停信息公开之暂时权利保护措施，但其适用范围极其有限，并不能有效应对禁止判决做出之前的所有未公开信息保护。细言之：在两种尚未公开的政府信息中，对于已作出公开决定但尚未公开之信息，原告可依据《信息公开案件规定》第11条第2款之规定申请法院裁定暂时停止公开；但对于尚未作出公开决定而未公开之信息该款规定并不适用。究其原因是，《行政诉讼法》第44条适用的前提是存在已经成立的具体行政行为，已作出附生效期日之政府信息公开决定当属此处所指的具体行政行为，但未作出公开决定而未公开之信息，并不存在已经成立的具体行政行为，而且该条的暂停执行实质上是信息公开决定（具体行政行为）执行力之延缓，而尚未做成之具体行政行为的执行力延缓无从谈起。鉴于此项暂时权利保护措施之局限性，为防止尚未作出信息公开决定之政府信息不当公开给权利人造成无法恢复之损害，保障诉讼程序终结时禁止判决做成之必要性，亟待进一步完善暂时权利保护制度。

三、完善政府信息公开诉讼禁止判决的可行性路径

（一）明确禁止判决的适用条件

依照全面有效且无漏洞权利保障之理念，唯有禁止判决适用条件具体明确、具有可操作性，且能与传统行政判决共同解决或迎合政府信息公开诉讼领域需要救济之所有违法行政行为，方能凸显其存在之正当必要性。因此，反信息公开诉讼禁止判决的适用条件应严格予以限制，笔者建议从以下三方面予以完善。

第一，至少已有政府信息公开行政法律关系之客观存在。在反信息公开诉讼中，若行政机关已作出公开决定且决定违法，法院则应首先否定或撤销该具体行政行为，由于违法具体行政行为已被撤销，实质上等于撤销判决将行政争议还原到原始的行政法律关系之状态，在此基础上法院方可且尚需依权利人之请求进一步对此行政法律关系予以评判，并在条件成熟时直接确定信息是否应当禁止公开；若公开决定尚未作成，具体行政行为当然不会存在，因而也就不能作为法院适用禁止判决的对象。此时，由于在信息公开的具体行政行为做成之前，因申请人之给付请求而形成的政府信息公开行政法律关系已客观存在，只是尚需具体行政行为之做成对其明确、法定化，将其从自然状态转化为法律状态，因此即便具体行政行为尚未做成，但并不影响将已客观存在的行政法律关系作为法院适用禁止判决之对象。因此，禁止判决之对象具有复合性，亦即包括给付政府信息的具体行政行为以及由申请人之信息给付请求而引起的行政法律关系。

经上述分析，笔者认为，从禁止判决对象的复合性进一步推论出法院在适用此判决时需要满足的基本条件：即政府信息公开行政法律关系已客观存在，而不是猜测或臆想，对此权利人需负担举证责任；同时对于即将做成的具体行政行为之必然性，权利人之证明标准亦应达到高度盖然性。

第二，即将作出的行为严重违法且将造成不可弥补之损害。如前所述，传统行政判决均强调损害事实上现实存在。而禁止判决“意味着对行政机关的一个尚未终结的决定过程的干预以及对复议程序的可能规避，因此只有在有特别限定的重大案件中，才可以考虑采用这种保护。”①[英]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版。笔者认为，“即将作出的行为严重违法”是构成此处言及的重大案件之要素之一，法官对违法性的度量，应当比一般违法的标准更高。可以借鉴为多数学者认同的“重大且明显”标准作为衡量依据：其中“重大”是对权利人合法权益影响之重大；“明显”是即将做成之具体行政行为的违法能够为一般人所了解和把握。同时，禁止判决只有在“对那些有现实威胁的行政行为，如果等到行为做成后才提起撤销诉讼，将难以对相对人权益进行救济的案件”才予以适用，②解志勇：《论行政诉讼审查标准——兼论行政诉讼审查前提问题》，中国人民大学出版社2009年版。如政府信息一旦给付将导致不可恢复与弥补的损害危险。此时法官即应考虑损害恢复的困难程度、考量损害本身的性质、程度以及即将给付信息的内容和性质等因素。

第三，其他方式不能满足原告的救济需求。禁止判决对权利人合法权益的事前救济在一定程度上可能会干涉行政公权力的正常行使，因此权利人非因情势之紧迫或能够以其他更为有效的方式达到阻止行政机关公开信息目的时，便排除禁止判决的适用，此种意义上而言，禁止判决具有补充性。如为达到防止公权力之不利影响的预期目的，除了起诉之外，再也没有更简便的途径。更便捷途径例如：原告本人尚未向有责任的机关请求结束一个现存的负担。③同注①。即权利人已向行政机关提出反对意见或进行了交涉，但未果；再如传统行政判决方式或暂时权利保护制度均不能及时阻止违法行政行为的发生，也不能对其受损权益提供充足救济。即“在例外情形，对原告而言，求助于上述权利保护措施，将会造成无法或难以排除或弥补的损害或有造成既成事实之虞、或仅能以金钱赔偿才能救济等情形下，无法期待原告等候直到行政行为作成才加以保护，则该当此处的要件。”④朱健文：《论行政诉讼中之预防性权利保护》，《月旦法学杂志》1996年第11期，第96页。

（二）限定禁止判决的适用范围

笔者之所以建议要限定禁止判决的适用范围，是因为对于已作出公开决定而尚未公开的政府信息不能径行适用禁止判决。政府信息公开决定是一种依申请的信息公开具体行政行为，在此具体行政行为已客观存在的情形下，法院应首先对其作出肯定或否定之评价，而禁止判决不具有评判具体行政行为是否合法之功能，其只能在具体行政行为是否合法已无争议之前提下适用。对此解释可以从传统行政判决形式之履行判决得到印证：履行判决是当事人请求法院责令行政机关作出具体行政行为，与禁止判决成反向的一种判决方式。司法实践中，履行判决仅适用于行政机关尚未明确作出行政处理决定的不作为违法，即“拖延履行法定职责”的情形；而对于行政机关明确拒绝不履行违法，法院应当适用撤销并责令重作判决。二者区分之关键在于，拒绝不履行违法需要在判决行政机关履行法定职责之前先撤销明确的拒绝行为。同理，在行政机关已做成公开决定而尚未公开信息之情形下，法院应首先对公开决定予以评判，若此决定违法可以根据权利人之禁止公开请求在撤销公开决定基础上判决行政机关禁止公开。⑤笔者尚有必要对行政机关已作出公开决定情形下，对尚未公开的政府信息适用撤销并禁止公开判决之原因进行阐释。众所周知，撤销判决是法院依据原告的诉讼请求，经审查认为行政行为违法从而消灭违法行政行为，并从违法行为作出之日起否定其效力的判决。具体行政行为的效力被否定后，行政法律关系被还原为原始状态，尚需有权机关通过公权力行为予以确认。因此，违法的信息公开具体行政行为被撤销后，并不意味着法院以撤销判决的形式课予行政机关不得公开政府信息的义务。因为撤销判决本身并不具有命令行政机关向当事人提供某种给付的功能，此时若条件成熟法院可根据原告的请求适用禁止判决，直接对政府信息公开行政法律关系予以确认。因此，禁止判决的适用应限制在尚未作出公开决定的范围之内，相应的《信息公开案件规定》第11条第1款建议修改为：“……行政机关决定公开但尚未公开的，应当判决撤销或部分撤销具体行政行为，并可以根据原告请求依法判决被告不得公开。尚未作出公开决定的，应当判决行政机关不得公开。”

（三）拓展预防之诉的受案范围

行政诉讼类型化的实质在于通过既定标准，将行政诉讼的具体形态“格式化”，从而实现当事人起诉和法院裁判的规范化运作。①章志远：《我国行政诉讼类型化研究述评》，《河南司法警官职业学院学报》2006年第3期，第87页。禁止判决适用的正当性前提即应当存在一个合法的诉讼种类，即禁止诉讼。禁止诉讼按照目前学界之研究成果，当属于预防性行政诉讼之范畴，但对于预防性行政诉讼含义的界定，多数学者将其定位于“在行政决定付诸实施之前，阻止违法行政行为的实现”，②如学者杨海坤、章志远认为，“预防性诉讼，是指为了避免即刻执行的违法行政行为给当事人造成无法弥补的损害，由行政相对人在行政行为付诸强制执行之前提前提请法院审查并阻止该违法行政行为实际执行的诉讼。预防性诉讼是一类极为特殊的行政诉讼，其确立的主要目的是防止行政行为的过早执行对相对人造成难以恢复的损害。参见杨海坤、章志远：《我国行政诉讼类型化之初步探索——兼论我国行政诉讼法修改之方向》，载陈光中主编：《诉讼法理论与实践（下）2003年民事、行政诉讼法学卷》，中国政法大学出版社2004年版，第447页；学者胡肖华认为，预防性行政诉讼，是指为了避免给行政相对人造成不可弥补的权益损害在法律规定的范围内，允许行政相对人在行政决定付诸实施之前，向法院提起行政诉讼，请求法院审查行政决定的合法性，阻止违法行政行为实现的诉讼。参见胡肖华：《论预防性行政诉讼》，《法学评论》1999年第6期，第91页。对此界定笔者态度不尽相同，认为预防性行政诉讼的价值目标定位在于阻止正在发生或将来可能发生的损害，特别是在政府信息给付领域，针对信息公开决定与给付的同时发生，即决定的做成与执行同步进行，上述学者的价值定位则不够准确。而学者解志勇对此界定比较全面，即“相对人认为行政机关的行政行为或事实行为正在侵害或即将侵害自己的合法权益，向法院诉讼要求确认法律关系、行政行为无效、事实行为违法等，或者判令禁止或停止行政行为或事实行为实施的司法制度，其目的在于防止发生可以预期的损害……”③解志勇：《论行政诉讼审查标准——兼论行政诉讼审查前提问题》，中国人民大学出版社2009年版。

从给付诉讼角度而言，原告请求法院责令被告禁止作出某种行政行为的诉讼，即消极给付诉讼是作为一般给付诉讼之子类型而存在。消极给付诉讼按照德国之通说及判例，表现为请求停止作为和请求不得作为两种形态。后者也被我国台湾学者称之为预防性不作为诉讼，鉴于此种诉讼性质上为给付诉讼，故只要人民在实体法上享有预防的不作为请求权存在，则于其有权利保护必要的前提要件下，仍应承认得依“行政诉讼法”第8条规定提起预防的不作为诉讼，以有效保护人民权利免于非法侵害。④陈清秀：《行政诉讼法》，翰芦图书出版有限公司1999年版，第138页。

禁止诉讼作为预防性不作为诉讼之子类型，目前也已得到日本行政诉讼法之认可。⑤王天华：《行政诉讼的构造——日本行政诉讼法研究》，法律出版社2010年版，第203页。有鉴于此，笔者借鉴上述立法之实践，建议在《行政诉讼法》修改之时将预防性行政诉讼法定化，赋予当事人预防性诉权，即对行政诉讼之利益不能狭隘地理解为损害必须客观存在才有诉讼利益, 也应该包括相对人针对将来肯定发生的利益损害提起的诉讼。⑥郝明金：《行政行为的可诉性研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第312页。目前针对传统行政诉讼的启动只能在公民的合法权益已经受到实际侵害时方能提起之局限性，笔者建议对《信息公开案件规定》第1条第（三）项作出修改，具体可表述为：“认为行政机关主动公开或者依他人申请公开政府信息涉及其商业秘密、个人隐私，可能侵犯其合法权益的。”此处“可能性之权益损害”，是原告可能因信息公开的公权力行为造成损害，而在法院对这种损害的理由具备性进行审查之前只是一种可能性。

（四）增设临时禁止公开命令制度

由于《信息公开案件规定》第11条第2款只适用于权利人提出撤销之诉，亦即“只有当行政行为已经做出，也就是已经公布之后，撤销之诉本身才予适用”，为保护权利人针对行政机关尚未做成之行政行为请求预防性不作为救济的过程中，行政机关可能随时做成行政行为而对信息予以公开之局面，笔者认为，借鉴域外及我国本土立法例可解决此问题，细言之：

1.域外立法例。在美国反情报自由法诉讼中，行政第三人提起诉讼时可向法院申请发出预先禁止公开令，即“由于诉讼判决需要经过一定的时间，而行政机关对要求提供文件的人必须在10日内作出答复，所以反情报自由法的原告 在提起诉讼后，往往请求法院在判决前发出预先禁止的命令，命令行政机关在诉讼期间暂时不提交第三者要求的文件。”①郭庆珠：《政府信息公开中第三人权利救济的制度进路思考——以政府信息公开条例第一案为引子》，《浙江工商大学学报》2009年第4期，第23页。与此类似，日本《行政案件诉讼法》第37条之5条的第2款，规定了与禁止诉讼相配套的临时禁止制度，即“已提起禁止之诉的，在法院看来为避免由于作出与禁止之诉相关的处分或裁决所产生的难以补偿的损害，而有紧急处置必要的，并且有涉及本案件的理由时，法院根据申请，可临时决定令行政机关不准作出该处分或裁决。”②刘善春、裴建饶：《试论行政诉讼禁止判决》，载胡建淼主编：《公法研究（第8辑）》，浙江大学出版社2010年版，第8页。在反信息公开诉讼中，既然可能撤销的诉讼标的尚不存在，因此不可能寄托于采取预防性撤销诉讼，而只能以预防性不作为诉讼予以救济，相应的暂时权利保护措施还可以参照德国《行政法院法》第123条之规定，发出暂时命令。该条即针对除撤销之诉外的所有诉种以及行政行为本身尚没有效力之情形，因为除撤销之诉外别的诉都没有延缓效力，但根据此条作出暂时命令只能由法院依利害关系人之申请作出决定。③[德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版。

2.我国立法例。我国新修订的《专利法》、《商标法》、《著作权法》及其相关司法解释均增设了诉前停止侵权行为的临时救济措施。这些民事诉讼领域之相关规定对于反信息公开诉讼暂时性权利保护制度之完善具有一定的借鉴意义。

经上述分析，笔者建议在《信息公开案件规定》中增设“临时禁止公开命令制度”，即权利人在提起反信息公开诉讼前或诉讼进行中，申请责令行政机关暂时停止其正在实施或者即将实施的涉及其商业秘密、个人隐私的政府信息公开行为，法院经审查认为如不及时制止将会使原告合法权益受到难以弥补的损害，并且暂时停止实施不损害公共利益的，可以裁定责令行政机关暂时停止实施有关行为。同时，对于诉前申请临时禁止公开命令的，权利人必须要在裁定生效之日的一定期间内向法院起诉，否则法院将解除临时禁止公开命令。

（责任编辑：马 斌）

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海南大学法学院

2013-01-21