涉众型经济犯罪司法疑难问题探析

聂慧苹

（西南政法大学，重庆 401120）

●司法实务

涉众型经济犯罪司法疑难问题探析

聂慧苹

（西南政法大学，重庆 401120）

涉众型经济犯罪的疑难问题包括实体和程序两个方面。实体方面表现为新型涉众型经济行为的犯罪认定；程序方面表现为刑事诉讼程序和民事诉讼程序启动的交叉以及诉讼的拖延和重复。经济行为的新型化是导致行为定性疑难问题的原因；而司法协作不畅通是引发涉众型经济案件诉讼程序问题的原因。对于新型涉众型经济行为的定性，应当结合民商经济法，从市场主体资格、经营内容的可行性和真实性进行实质判断。通过信息沟通、监督和责任追究加强司法机关的协作，在实体和程序的结合中寻找解决涉众型经济犯罪疑难问题的最佳方案。

涉众型经济犯罪；行为定性；程序冲突

由于实务中的高发态势，公安部于2006年召开了涉众型经济犯罪专题新闻发布会，对涉众型经济犯罪的概念及其特征进行了官方界定。①《公安部召开涉众型经济犯罪新闻发布会》，http://news.163.com/special/0001237T/1123jingjifanzui.html，网易网，2013年3月3日访问.近年来，涉众型经济犯罪居高不下，且手法不断更新，加之其涉及对象的众多性和地域的广泛性，涉众型经济犯罪在司法实务中还存在亟待解决的问题。目前有关涉众型经济犯罪问题的研究往往围绕涉众型经济犯罪具体罪名犯罪构成的研究，未能全面揭示涉众型经济犯罪的疑难问题，因此无法为涉众型经济犯罪司法实务难题提供全面的理论支撑。本文欲从公安部发布的典型涉众型经济犯罪案件出发，②相关典型案例有：2004年深圳飞镖科技发展有限公司“购机返租”案件，2006年上海“必得利”公司非法经营、集资诈骗案件，2012年浙江亿家电子商务有限公司“万家购物”网消费返利案件。全面揭示涉众型经济犯罪案件在实务操作中的疑难问题，并探寻引发涉众型经济犯罪案件疑难问题的根本原因，在此基础上寻找解决相关问题的对策。

一、涉众型经济犯罪司法疑难问题的表现

（一）涉众型经济犯罪案件实体定性的疑难问题

涉众型经济犯罪案件的实体定性争议也即行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪的问题。换言之，涉众型经济行为罪与非罪，此罪与彼罪的界定问题。可以说，罪与非罪以及此罪与彼罪的界定是刑法学研究的永恒问题。但是相较于其他刑事案件，涉众型经济犯罪案件在实体定性上具有普通刑事案件不具有的特殊情形。涉众型经济犯罪案件在实体定性上的特别之处在于，涉众型经济案件发生在市场经济活动领域，对象是不特定的社会公众，具备“促销”、“发行债券”等合法经济行为的形式，且往往采用新型经济手法和经营模式。此类行为是合法的经济行为，还是一般违反民商事法律或者经济法律的违法行为，还是违反刑法的经济犯罪，界限往往非常模糊，因而行为定性难度尤为突出。其次，相关行为复杂多样，一般具有超出一个经济犯罪的罪名所规制的经济行为，行为的定性还存在具体构成何罪的疑难问题。举例而言，深圳飞镖公司的“售机返租”案件中，行为人利用合同空买空卖，通过编造虚假营利前景，利诱购机者签订购机合同，从而获得购机款，符合合同诈骗行为；而公司运用依靠后购机者支付的资金维持公司运行，发展公司成员，并按比例对成员提成的内容，又属于组织、领导传销活动的行为内容（原非法经营罪的行为内容）。在上海必得利公司案件中，非法出售股票的行为，兼符合非法集资行为，欺诈发行股票证券的行为以及非法从事证券的非法经营行为。

根据刑法对犯罪的规定，犯罪的认定包括两个步骤，一个步骤是行为性质的判断，行为是否属于刑法分则规制的行为类型；第二步是行为程度的判断，行为属于刑法分则具体罪名规制的行为，且程度达到了应受刑罚惩罚程度的，才构成犯罪。在具体的涉众型经济案件中，由于刑法分则具体个罪往往也对体现程度的数额、手段、方式等情节做了具体规定，即便立法未作规定的，最高司法机关和侦查机关也根据司法经验对体现程度的情节做了详尽说明；而涉众型经济犯罪的辐射范围广、涉案金额大，其行为程度往往远远超过了刑法有关行为定性的程度要求。因此，有关涉众型经济行为是否构成犯罪的程度认定相对容易。涉众型经济犯罪案件实体定性难点在于行为类型的定性，也即行为是否属于以及属于刑法规制的何种犯罪行为类型。行为类型的确定是区分罪与非罪以及此罪与彼罪的关键内容。行为类型一旦确定，就能够确定行为是否属刑法规定的行为，以及是何种犯罪规制的行为类型。在促进市场经济繁荣，推进市场行为创新的商品经济市场中，经济手段更新较快，市场经营模式不断创新，很多经济行为往往介乎合法与违法的模糊地带，合法与否难以一目了然，涉众型经济行为尤甚突出。在涉众型经济案件中，需要判断，以“联营入股返利”、“购后返租”，“消费返利”，“绿色银行”等名义进行的涉众型经济行为是合法的经济行为，还是刑法规制的“非法吸收公众存款”、“集资诈骗”、“ 组织、领导传销活动”等犯罪行为类型。在新型涉众型经济行为方式和经营模式不断创新的市场经济下，新型经济行为的行为类型判断往往存在争议。例如对浙江省“万家购物”网站购物返利的经济行为的定性仍然存在争议：相关公安局和工商局认定行为涉嫌组织、领导传销活动罪，但也有社会公众认为行为不违法，属于合法的经济行为。

在鼓励市场经济创新的当下，对于符合市场经济行为形式但具有一定社会危害的新型涉众型经济行为的定性影响巨大：如果将行为界定为合法经济行为，那么应当加以扶持和推广；如果将行为界定为涉众型经济犯罪行为，则应当加以打击和取缔。更进一步，如果对行为的界定太过严苛，则无异于缩紧和抑制市场经济行为；如果放任其发展，则可能危及社会公众的利益甚至市场经济秩序。因此，对相关涉众型经济行为的认定具有除罪与非罪之外的更重大的意义。

（二）涉众型经济犯罪案件程序适用的疑难问题

涉众型经济犯罪涉众人数众多以及地域广的特征对程序的影响不仅是涉案人员、涉案金额以及案件证据数量的增加。①深圳飞镖公司售机返祖案件涉及15个省28个市，涉及飞镖机7419台，被告人10名，http://news.sina.com. cn/c/2005-11-11/07257409155s.shtml，新浪网，2013年3月11日访问；万家购物案件涉及全国2600多个县区设有代理店，9.4万个加盟商，182万名会员，参见金华市工商行政管理局2012年6月11日公告；上海必得利案件涉及受害人252人，涉案金额2千余万元，http://biz.xinmin.cn/guancha/2006/11/23/102267.html，新民网，2013年3月4日访问.还对程序适用提出了新的难题。由于涉众型经济犯罪案件发生在经济活动中，往往涉及涉案人员的财产法律关系。因此极易导致民事诉讼程序和刑事诉讼程序的交叉。一般经济案件也存在经济纠纷和经济犯罪的界定以及由此引发的程序适用的交叉，相关规范性文件对于民事诉讼程序和刑事诉讼程序交叉问题有着明确规定。①相关规定主要包括：最高人民法院1997年12月13日颁布的《关于审理存单纠纷案件的若干规定》；最高人民法院1998年4月21日颁布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》。但涉众型经济犯罪案件存在相较普通刑民交叉更复杂的问题，主要体现为诉讼程序启动的交叉和诉讼的拖延和重复两个方面。

第一，诉讼程序启动的交叉。诉讼程序的交叉并非涉众型经济犯罪所特有。最高司法机关将刑事诉讼程序和民事诉讼程序的交叉归纳为三种情形。②最高人民法院1998年4月21日颁布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪疑难若干问题的规定》。第1条：同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑而形成刑民交叉；第10条：同一法律事实，涉及不同的法律关系而形成刑民交叉；第12条，同一法律事实所涉及的法律关系是刑事法律关系还是民事法律关系存在争议而形成刑民交叉。有学者将其归纳为牵连型刑民交叉案件、疑难型刑民交叉案件和竞合型刑民交叉案件。③刘宇：《民刑关系要论》，吉林大学2007年博士学位论文，第315页。其中，牵连型刑民交叉案件和竞合型刑民交叉案件仅造成不同司法机关之间案件的移送和程序适用的分离和合并的问题。而涉众型经济犯罪案件不仅影响着案件的移送和程序适用的交叉，还可能导致诉讼程序启动的交叉。

在涉嫌涉众型经济犯罪的案件中，行为人与被害人之间必然存在经济利益关系，且一般由于被害人受到经济财产损失而案发。由于涉众型经济案件在定罪之前，经济犯罪和经济纠纷的界定尚未明确。这可能导致公安机关进行刑事案件立案侦查之前，有的被害人为维护自身权益，以要求行为人履行合同或者赔偿损失为由已经向人民法院提起民事诉讼。由于被害人与行为人之间确实存在经济纠纷，且涉众型经济案件中的一个事实并不能完全反映出经济行为的犯罪性，因此，人民法院也往往以经济纠纷进行了民事立案，启动民事诉讼程序，甚至已经审结完毕。④李家胜：《经济犯罪与经济纠纷交叉案件审理中的若干问题的探讨》，《法制与经济》2008年第1期，第38页。由于涉众型经济犯罪涉众广，可能出现针对同一法律事实已经启动多起民事诉讼程序的情况下，再次启动刑事诉讼程序的问题。也存在刑事诉讼已经审判终结，但是针对同一法律事实，再启动大量的民事诉讼程序。例如在深圳飞镖案件中，在人民法院对被告人的刑事责任判决生效以后，法院又受理了被害人的民事赔偿诉讼5134宗，审判时间持续近半年。尽管针对同一法律事实的不同法律责任，法律允许适用不同的诉讼程序。但从节约司法资源而言，同一法律事实尽可能在一个诉讼中解决，刑事附带民事诉讼的规定体现了这一倾向。先启动刑事诉讼后启动民事诉讼对案件定性的影响并不大，但是，先启动民事诉讼程序后进行刑事判决，对行为的定性有一定影响：一旦对经济行为启动民事诉讼程序并进行民事裁判，意味着将其界定为经济纠纷。如果后判决的刑事认定与民事认定一致尚可，如果刑事判决与民事裁判相冲突而需要撤销民事裁判或者需改变责任承担方式，在浪费司法资源的同时更有损司法权威。而这也正是最高司法机关将先刑后民的司法经验加以原则化的原因所在。

第二，诉讼的拖延和重复。由于涉众型经济案件涉众多，地域广，案件证据的收集和侦查需要大量工作，极易导致诉讼的拖延和重复。在同一涉众型经济犯罪案件中，有的被害人以刑事案件报案，有的被害人以民事案件报案；⑤在深圳飞镖案件中，10余名作为被害人的购机者在与保险公司交涉未果的情况下，拟联合起诉保险公司索赔。http://news.sina.com.cn/c/2005-11-11/07257409155s.shtml，新浪网，2013年3月3日访问。在案件已经立案的情况下，部分被害人不到司法机关进行被害人及其涉案财产的登记或者不及时登记，⑥深圳飞镖公司接受被害人购机者登记，从案发当年11月到第二年3月，长达5个月受害人登记时间。http:// news.sina.com.cn/c/2005-11-11/07257409155s.shtml，新浪网，2013年3月3日访问。导致司法机关难以查明涉案金额和涉案人数，最终导致案件久拖不决，甚至影响案件定性的准确；还存在有的被害人在审判机关已经裁判生效之后陆续报案，这导致审判机关对同一事实进行重复审理，相关涉案人员遭受重复审判之苦；如果行为人的财产不足以全部支付赔偿金额的，被害人之间就财产损失的实际赔偿也存在重新分配等问题。

最高司法机关将民事诉讼程序和刑事诉讼程序的交叉以及刑事法律关系和民事法律关系存在争议的案件统称为刑民交叉案件。涉众型经济案件实体定性的疑难问题和程序适用的疑难问题是相互交叉的，且实体定性的疑难问题导致程序适用的刑民交叉，而程序的刑民交叉又反过来阻碍了实体的准确定性、强化了实体定性的难度。实体疑难问题和程序疑难问题的相互交叉致使解决涉众型经济犯罪案件的疑难问题远比分别解决实体定性和程序选择问题的难度要大得多。

二、涉众型经济犯罪疑难问题的症结

（一）涉众型经济犯罪案件实体疑难问题的直接原因

案件事实和刑法分则个罪的犯罪构成分别是案件定性的对象和标准。由于专门侦查机关的大量工作，对事实的掌握并非刑法定性的难点。而刑法分则个罪对犯罪具体罪状的规定也往往明确具体，即便是简明罪状，最高司法机关也会根据司法实务经验加以详尽完善。在某种程度而言，只要掌握好具体罪名的犯罪构成要件尤其是行为表现形式即可。也正是在这种思路下，目前有关涉众型经济犯罪的研究多数都围绕着具体涉众型经济犯罪的犯罪构成展开。然而，大量对具体涉众型经济犯罪构成和罪状的研究并未解决涉众型经济犯罪案件大量的实务疑难问题的事实说明，对相关犯罪构成的研究不够深入并非涉众型经济犯罪实体定性的原因。

犯罪的认定是案件事实与刑法规定进行匹配的过程，涉众型经济犯罪的认定也不例外，是案件事实是否符合刑法分则具体某一罪的犯罪构成的问题。如果能够完全确定行为不属于刑法分则犯罪规定的罪行，根据罪刑法定原则，不存在犯罪的认定问题，更无犯罪认定疑难问题所在。涉众型经济犯罪认定的疑难问题在于相关案件事实是否与刑法分则规定的具体个罪的犯罪构成是否一致的争议。

目前涉众型经济犯罪行为定性的难题不在于传统经济行为的认定，例如生产销售伪劣产品的行为，即便其危害再大，涉案金额再多，不存在行为定性的争议。存在定性争议的行为大多是新型经济行为。新型经济行为有着传统经济行为的部分形式，但是又有新的运作模式和经营模式，不能依照已有法律规定进行直接判断。导致对新型经济行为无法进行定性的原因在于我国市场经济的不健全和相关法律规定的滞后。市场经济的不健全导致对新型经济行为无法进行准确指引，而法律规定滞后导致对行为无法进行准确定性。

（二）涉众型经济犯罪案件程序疑难问题的直接原因

诉讼程序由法律确定，任何程序上的疑难问题似乎都应当归结于程序规定的不完善或者不合理。对于刑民交叉案件的程序适用，我国相关规定已经详尽明确。在具体司法适用中，之所以还存在诉讼程序的冲突和重复，部分原因在于法律规定的不健全，更多原因在于不同机关之间的司法协作不畅通，导致相关规定无法正常发挥作用。

对于涉众型经济案件，行为定性的不准确是导致司法机关程序适用分歧的部分原因，而更多的原因在于涉众型经济案件涉及利益的重大性。这一点在跨地区司法机关的司法协作中表现得尤为明显。在跨地区的涉众型经济案件中，由于利益而引发的狭隘的地方保护主义是引发司法协作不畅通的重要原因。针对同一法律事实，刑事诉讼程序和民事诉讼程序分别解决不同法律责任。从法律的应然角度以及法律规定的初衷，追究不同责任的司法程序之间应当是互相弥补的，但是由于追究民事责任和刑事责任在程序启动、程序规制以及对证据的不同要求，也给当事人逃避责任一定空子可钻。

有的被害人在没有经济犯罪的情况下，利用同一案件先刑后民的规则，故意制造经济犯罪嫌疑的假象，利用司法机关先刑后民的司法原则拖延民事案件的审理，以刑事诉讼程序逃避民事责任。有的当事人以民事诉讼逃避刑事责任：由于刑事判决并不以实现当事人之间的财产损失为关注重点，不同地域司法机关往往出于保护本地区行为人或者被害人的经济利益而不予配合或者不予积极配合，甚至为保护本地区行为人或者被害人的财产损失在明知的情况下进行民事立案审判。部分司法机关为保护本地区被害人的财产损失，优先以民事纠纷立案，在刑事管辖司法机关需要司法协作的要求下，为保障被害人财产损失得到赔偿，依然继续按照民事案件审理，并让民事判决生效并执行，对正常的刑事诉讼程序造成影响。

综上，涉众型经济犯罪案件疑难问题的症结在于实体争议和程序适用相互交织，实体的原因阻碍了程序问题的解决，而程序原因加剧了实体问题的疑难程度，实体原因和程序原因相互交织加剧了涉众型经济犯罪案件疑难问题的难度。

三、涉众型经济犯罪疑难问题的解决思路

（一）涉众型经济犯罪案件疑难问题解决的直接途径

第一，涉众型经济犯罪实体定性争议的解决途径。

市场经济不健全和法律规定滞后所引发的市场监管不力是引发涉众型经济犯罪案件定性争议的原因，然而这两个原因都不能在短时间内解决。面对新型经济行为刑法定性的疑难问题，需要摆脱刑法对犯罪构成研究的局限，从刑法在整个法律体系中的地位以及犯罪与其他违法行为的关系入手。

涉众型经济行为不仅受刑法的规制，也受民商法和经济法的调整，典型的如银行的揽储行为，环境污染行为，生产销售商品的行为。违反民商经济法的涉众型经济行为属于涉众型经济纠纷，违反刑法规定的涉众型经济行为属于涉众型经济犯罪。“法秩序的一致性”①[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第398页；[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第392页。和刑法的最后性和谦抑性决定了刑法对于经济行为违法与否的判断必然应与前提法的违法性判断保持一致。

刑法和前提法对同一经济行为的违法性认定一致决定了涉众型经济犯罪行为类型的争议就不仅是刑法问题，也是民商经济法的认定问题。因此，如果说涉众型经济行为是否构成犯罪的程度判断属于刑法任务，那么换言之涉众型经济行为的行为定性却是刑法和前提法共同的任务。这要求刑法裁判需要关注前提法的规定和裁定。在现有立法规定下，对于具有一定社会危害性的新型涉众型经济行为，既不能因为其危害性而直接定罪处罚，阻碍市场经济的创新和自由发展。但也不能放任其危害市场经济秩序和其他市场经济参与者的利益。在现有立法规定下，应当结合刑法和民商经济法等前提法的规定，拨开新型经济行为的面纱，从实质上判断行为是否具备合法经济行为的形式要件和实质要件，从而判断行为是否违法，并判断行为符合何种违法行为类型。

首先，市场经营者是否具备主体资格。为鼓励市场经济繁荣，尽管我国相关国家主管机关对市场主体进入进行登记或者核准，但是，成为经济主体的条件仍然相对宽松，只要符合相关市场主体条件的主体即可成为市场主体。对于银行证券等金融领域，以及涉及国计民生的能源领域，我国实行严格的审批程序。我国法律对于不同的市场参与主体有不同的市场主体资格要求。判断相关涉众型经济行为是否合法，首选需要判断该市场主体是否具备应有的资质，具体包括是否具备足够的独立资金，是否具备进行经营活动所要求的硬件和软件技术，对于国家限制经营的领域，市场参与者是否具备相关从业资格以及是否经过了相关审批程序。目前，涉众型经济犯罪中比较高发的非法集资型涉众型经济犯罪的主体多数都没有具备从事金融行业资格，变相的从事金融业务。

其次，经营行为是否符合市场经济运作的基本要求。很多涉众型经济犯罪行为往往采用新型的经营模式和运作模式。要判断新型经营模式是否合法，关键在于判断新型的经济模式是否符合相关经济行为的市场经济运作要求或市场经济规律。现如今，对于“购物返利”、“联营入股返利”、“购后返租”，“消费返利”，“绿色银行”等行为，应当判断其营利模式是否能够长期持续的独立运营，是否符合市场营利模式。购物返利和消费返利等行为，其资金来源于消费者，而经济活动的持续发展也需要后期更多消费人员和消费金额的跟进，一旦后期消费不足，则会导致资金链的断裂。这类经营行为，其不具有经营的独立性，有违市场经济规律。另外，此类经营活动对消费者的承诺并不能完全履行，不仅无法实现消费者受惠的承诺，甚至损害消费者的经济利益，其“只赚不亏”的经营方式，违背了市场经济商家和消费者双赢的要求。此类行为便不符合市场经济的运作。

再次，经营内容是否真实。很多涉众型经济犯罪行为以新型运行模式从事经济活动，尽管其宣传内容具有正当性和合理性，其宣传内容具有很大的吸引力，但是在实际运作中，其实际运营内容往往与宣传内容并不一致，具体的经营无法实现预期宣传的经营方式和营利预期。此类行为就不具有市场经济行为的真实性。

第二，涉众型经济犯罪程序适用疑难问题的解决途径。

解决涉众型经济犯罪程序适用中的问题，关键在于通过健全立法、完善相关程序适用的规定。但是在立法完善之前，应当在现有法律规定下，积极探寻方法，实现不同司法机关以及不同地区司法机关司法协作的畅通，防止法律外因素对涉众型经济犯罪程序适用的阻碍。司法机关的协作要求各司法机关在明确分工负责的基础上，更强调各司法机关之间的合作。涉众型经济犯罪的特点决定了其证据的收集、案件的审理涉及多个地区，因此，针对同一涉众型经济案件的司法活动涉及多地区的司法机关。对于法律没有刚性规定的环节，不同部门之间应当加强信息沟通。相关部门之间应当主动协商，打破部门局限，通过协商建立信息共享制度和资源共享平台，定期召开信息沟通会议，实现信息的沟通；建立联席会议制度，对于重大涉众型经济案件，在必要的时候可以成立相关司法机关工作人员组成的专案组，协调案件的处理，实现案件处理的一致。对于因少数地方保护主义原因而引起的部门协作不畅通的问题，应当通过加强监督机制和责任追究尽可能减少协作不畅通现象的出现。

（二）涉众型经济犯罪案件疑难问题解决的根本对策

尽管针对涉众型经济犯罪的实体问题和程序问题提出了相应对策，在具体案件中，实体争议和程序疑难问题并不能分开解决，因为在解决实体争议的同时，程序争议仍然存在，并且增加了实体争议的难题；而在解决程序适用问题的同时，实体争议仍然存在，并影响着程序的选择适用。这导致涉众型经济犯罪案件的实体对策和程序对策并不能很顺利地独立发挥作用。欲更有效地解决涉众型经济犯罪的疑难问题，需要注重实体对策和程序对策的结合。

实体和程序的结合需要司法机关在各自职责范围内同时兼顾实体的准确认定或者程序的合理适用。具体而言，侦查机关除了全面掌握案件证据，还需要关注案件的准备定性，防止刑事立案和民事立案的冲突；审判机关不仅关注案件的审理结果，也应当通过对同一案件的程序适用加以关注，如果与其他机关适用的程序产生冲突的，应当及时依照相关规定进行调整；如果不同审判结果存在冲突的，审判机关应当及时启动审判监督程序或者中止执行等程序，弥补实体定性的错误。

实体定性争议是引发涉众型经济犯罪案件疑难问题的重要起因。为减少涉众型经济犯罪疑难问题，除了准确定性涉众型经济犯罪案件，还应当加强涉众型经济犯罪行为的预防。涉众型经济犯罪案件的预防需要从刑法外着手，通过加强对市场经济行为的经济立法和市场监管实现。首先，应当在社会公众中加大市场经济的经济知识和法律知识的宣传力度，提高社会公众的辩识能力和防范能力。其次，应当促进经济管理立法，规范经济行为，实现市场主体的经济行为和经济监管有章可循，并加强经济行为主体资格的审查。最后，应当加强市场经济行为的监督，尤其加强对新型经营行为模式的审查和监督，对于有违法律或者有违市场经济秩序的行为，应当及时纠正或者取缔。

（责任编辑：丁亚秋）

DF623

A

1674-9502(2013)04-125-06

西南政法大学

2013-05-29