隐性采访之合理性与合法性解读

高荣林

（湖北警官学院，武汉 430034）

●法学论坛

隐性采访之合理性与合法性解读

高荣林

（湖北警官学院，武汉 430034）

关于隐性采访的合理性与合法性，有论者从功利伦理的角度赞同隐性采访，有论者从义务伦理的角度反对隐性采访。有论者从表达自由的角度赞同隐性采访，有论者从保护隐私的角度反对隐性采访，争论颇多。本文将从伦理学和宪法之表达自由与保护隐私的角度，对隐性采访的合理性和合法性加以探讨，供学界批判。

隐性采访；合理性；合法性；新闻采访；非法

关于隐性采访的合理性，不同伦理原则的持有者有不同的观点，比如，功利伦理的持有者比较赞同隐性采访，而义务伦理的持有者却比较反对隐性采访。对于隐性采访的合法性，主张表达自由或新闻自由的论者可能会赞同隐性采访，而主张保护隐私的论者可能更倾向于反对隐性采访，争论颇多。本文将从伦理学之基本伦理规则和宪法之表达自由与保护隐私的角度，对隐性采访的合理性和合法性加以探讨，供学界批判。

一、隐性采访的合理性与合法性争论

有论者认为，“隐性采访是记者不暴露自己的身份或以其他身份，采用各种能够获得信息的方式（包括偷拍偷录）从事的采访活动”。①陈力丹：《试论隐性采访的法律意识和行为规则》，《现代传播》1999年第5期。还有论者认为，隐性采访的成立需要三个条件：记者有意不公开身份而接近新闻源；采访是在被采访者未知的情况下进行的；采访未事先征得被采访对象的同意。②顾理平：《新闻法学》，中国广播电视出版社1999年版，第149页。赞成隐性采访的根据主要有：新闻真实性的需要；新闻自由的需要；满足公众知情权的需要；舆论监督的需要；社会公共利益的需要。而反对隐性采访的理由有：隐性采访损害记者的职业形象；削弱媒体的亲和力；降低媒体公信度；侵犯个人的人格权（隐私、肖像）、企业商业秘密、国家秘密。对于以上争论的是非，我们先存而不论，而是试图从伦理学之基本原理和宪法之表达自由和隐私保护的角度，对隐性采访的合理性和合法性问题加以探讨，以抛砖引玉。

二、隐性采访之合理性解读

隐性采访的合理性，即隐性采访与伦理学基本原理的精神是否契合。笔者用人类社会现存的5条基本伦理原则对隐性采访的合理性加以剖析，并由此提出隐性采访合理性的若干标准。

（一）亚里士多德的中庸之道与隐性采访

亚里士多德的“中庸之道”：精神美德就是在两个极端之间的正确位置。“中庸之道”，即平衡和谐之道。如果用该伦理原则来解读隐性采访，笔者以为，反对或是赞成都不是“中庸之道”，因为不管赞成也好或是反对也好，都处于两个极端，而这恰恰是“中庸之道”反对的。“中庸之道”的伦理观可能支持这样一种隐性采访，即原则上赞成隐性采访，但是，同时要对其作出严格的限制。比如有论者认为：英国独立广播委员会的自律规定，这种情形必须得到最高节目负责人的明确同意，才可录制（不论是否准备播出）。CNN内部规定：隐秘方式搜集素材的计划都要预先向所涉及的媒体总裁、业务标准部和法律部声明。在这方面，我国中央电视台“新闻调查”节目，也有类似的自律规定。①陈力丹：《传媒偷拍偷录不受法律保护》，《新闻与写作》2011年第8期。当然，用“中庸之道”解读隐性采访也可能得出另外一种结论：即原则上禁止隐性采访，但是为了重大公共利益除外。总之，是否赞同或反对隐性采访，“中庸之道”无法给予一个明确的答案。

（二）康德的绝对命令与隐性采访

康德的绝对命令：只按你的意愿能成为普遍规律这一准则行动。也即：要这样行动，永远使你的意志准则能够同时成为普遍规律的原则。根据该道德原则，欺骗、偷盗无论何时都是错误的，而仁慈、诚实永远都是正确的。所以新闻记者通过隐性采访之欺骗手段，不管其目的是否正义，也不管获得何种重大新闻，都是该绝对命令坚决反对的。因此，康德的绝对命令伦理反对隐性采访。这也许是美国普利策奖评选委员会没有把普利策奖授予《芝加哥太阳时报》的“幻景旅馆的报道”的重要原由，评选委员会就是考虑到隐性采访手段欺骗性的道德问题。而时任《圣彼得斯堡时报》首席执行编辑帕特森对此的评价是：“如果报纸以编辑的身份要求政府坦白、公开，而自己有隐瞒真相或掩饰动机，新闻界作为一个整体就会在可信性方面付出代价。”②[美]罗恩·史密斯：《新闻道德评价》，李清藜译，新华出版社2001年版，第302页。一些国家也据此制定其新闻职业道德标准，例如《保加利亚新闻道德准则》（1994）中指出：新闻工作者不得使用不诚实的手段收集信息。《澳大利亚新闻工作者协会道德准则》（1984）中指出：他们（新闻工作者）将使用正当、诚实的手段来获取新闻、胶片、录像带、录音带和文献。为着刊播的目的进行任何采访时应先说明自己的身份和受雇机构。

（三）穆勒的功利主义与隐性采访

穆勒的功利主义：为最大多数的人寻求最大的幸福。根据该伦理原则，隐性采访可能会损害新闻媒体的公信力，侵犯个人人格、企业商业秘密、甚至国家秘密。但是，如果隐性采访所报道的新闻给全社会带来的利益或幸福超过了其所造成的损害，则该隐性采访还是符合功利主义的。相反，如果隐性采访造成的损害超过了其给社会整体带来的利益或幸福，则隐性采访将会受到该伦理的责难。有论者就持此种伦理观：“暗访原则上不宜采用，特殊情形（例如涉及重大的人民生命安全之时）可以采用。”③同注①。有些国家的新闻职业道德也持功利主义的伦理观，例如：《英国新闻工作者业务准则》（1997）中指出：“只有在符合公共利益而且其他方式无法获得资讯时才能使用巧立名目的手段。”《德国公共宣传原则》（1994）中指出：“若通过暗访可能得到能够引起公众特别兴趣，并且不能用其他手段获得的少量资讯时，在个别情况下可以实施。”④朱颖、李翟：《偷拍偷录的可行性限制》，《当代电视》2006年第2期。《美国新闻学评论》的观点也认为：通过欺骗手段所获得的信息，其公开披露所能避免的损失大于欺骗行为本身可能带来的损失时，可以采用偷拍偷录。总之，功利主义伦理也无法给予隐性采访一个明确的是非判断，而是具体问题具体分析。

（四）罗尔斯的正义论与隐性采访

罗尔斯的无知之幕认为，只有当忽视一切社会差别时，正义才会出现。根据该伦理，正义是在一种“无知之幕”之后被选择的。该“无知之幕”假设各方不知道他在社会中的地位、阶级出身、天生资质、自然能力、理智和力量等情形，从而使人们纯粹从“自然状态”方面来思考正义的原则。

根据该“无知之幕”伦理，从事隐性采访的记者、或同意隐性采访的编辑应该放弃其记者或编辑的身份，和被采访的对象一道处于该“无知之幕”之后，在该幕布遮掩了处于幕布之下的所有人的地位、阶级出身、天生资质、自然能力、理智和力量等情形时，如果人们仍然赞同隐性采访，则隐性采访就符合该伦理。如果人们没有选择隐性采访这种方式，则隐性采访就不符合该伦理。由于人是理性自利的，所以当我们处于“无知之幕”之后平等协商时，选择的结果必然是保护弱小的一方，并最大程度地减少风险，因为每个人都可能是弱小者。而隐性采访可能有利于弱小一方的保护，比如隐性采访假冒伪劣产品的生产和销售，保护消费者的权益。但是隐性采访也可能不利于保护弱小的一方，比如隐性采访艾滋病患者，可能会使该患者的生存环境变得更糟。由此，用“无知之幕”伦理无法得出一个肯定或否定隐性采访的结论。

除了无知之幕外，罗尔斯的正义论还包括两个原则：第一个原则要求平等地分配基本的权利和义务；第二个原则认为社会和经济的不平等（例如财富和权利的不平等）只要其结果能给每一个人，尤其是给那些最少受惠的社会成员带来补偿利益，它们就是正义的。”①[美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第14页。根据该正义原则之第一个原则，即平等自由权原则，则隐性采访的记者有新闻自由，而被采访的对象有沉默的自由。

正如有学者认为：“从公民的言论自由可以推定出一种逆向的言论自由权，即不言论的自由或沉默权。”②殷啸虎、房保国：《沉默权的宪法思考》，《现代法学》2002年第2期。还有学者认为：“就宪法意义而言，沉默的自由本质上是一项公民权，这种权利是‘自然的、不可剥夺和神圣的’，是言论自由的体现。宪法保障言论的自由，也保障沉默的自由。”③堪东华：《言论自由与沉默权》，《南华大学学报(社会科学版)》2008年第5期。美国法院也有判例认为：“1943年，美国联邦最高法院依据美国宪法的言论自由条款，作出‘国家不得强迫人民说明其内心意见’的判决结论。”④郭道晖：《论法的精神》，湖南出版社1997年版，第306页。以上学说和判例表明“沉默的自由”源于表达自由之不表达的自由。根据罗尔斯正义论的第一个原则“平等自由权原则”，既然记者和被采访对象的自由是平等的，而隐性采访却侵犯了被采访对象的沉默自由，⑤之所以隐性采访侵犯被采访者的沉默的自由，是因为如果记者表明身份进行公开采访，则被采访者将保持沉默。记者只得采取欺骗手段之隐性采访，以获得采访对象的表达。就不符合罗尔斯的正义原则。而根据罗尔斯的正义原则的第二个原则，如果隐性采访能够“给那些最少受惠的社会成员带来补偿利益”，即隐性采访所报道的新闻能够给“最少受惠者的最大利益”，则该隐性采访是正义的。

但是，由于罗尔斯两个正义原则是要排序的，即“第一项原则优于第二项原则。这一次序意味着：对第一个原则所要求的平等自由制度的违反不可能因较大的社会经济利益而得到辩护或补偿。财富和收入的分配及权利的等级制，必须同时符合平等公民的自由和机会的自由”。⑥同注①，第57页。由于隐性采访侵犯了被采访者的沉默的自由，其违反了罗尔斯正义论的第一原则，所以即使该隐性采访符合了罗尔斯正义论之第二原则，也在整体上不符合罗尔斯的正义伦理。

（五）犹太教——基督教将人作为目的与隐性采访

犹太教——基督教将人作为目的：像爱自己一样爱你的邻居。根据此种伦理，如果从事隐性采访的记者不愿意自己成为隐性采访的牺牲品，则他也不应该采取隐性采访的方式采访被采访者（记者的邻居），或者记者不想自己被隐性采访欺骗，则记者也不得采取隐性采访的方式欺骗被采访者（记者的邻居）。显然隐性采访的记者不愿意成为隐性采访的被采访者，所以隐性采访不符合该伦理。

当然，如果从“人是目的”的角度探寻隐性采访的合理性的话，过得具体问题具体分析。如果采取隐性采访时把被采访的对象当成工具，以实现采访者或媒体的私利，则该隐性采访显然不符合“人是目的”的伦理原则。相反，隐性采访遵循了“人是目的” 的伦理原则，也可以获得合理性。

（六）剖析及论证

如果以上5种伦理能够代表我们所生活的世界的基本伦理类型，并且上述的解读正确的话，则仍然无法得出一个明确的结论，到底是赞成，抑或是反对隐性采访。因为除了“康德的绝对命令”坚决反对隐性采访外，其他伦理在解读隐性采访时还得考量具体的情形，才能作出赞成或反对隐性采访的决定。也许有论者认为，本文用这些伦理原则来解析隐性采访的合理性没有任何实益，并且徒增烦扰。

其实，可以综合以上伦理原则对隐性采访的合理性做个决断。正如博登海默所言：“各种法律观点中存在大量的异议和分歧，这种状况初看起来是很令人沮丧的。但是……它们组成了整个法理学大厦极为珍贵的建筑之石，尽管每一种理论只具有部分和有限的真理。”①[美]博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第217页。法律如此，伦理又何尝不是呢？不同的伦理原则在解析隐性采访的合理性时，都包含有部分真理，余下的工作就是把这些有限的真理综合起来，为隐性采访的合理性进行论证。由此，笔者试图提出以下标准：

首先，原则上隐性采访必须被禁止。此标准来源于“康德的绝对命令”伦理。其次，涉及重大公共利益，公开采访无法进行，并且经过严格的审批程序可以进行隐性采访。此标准来源于“亚里士多德的中庸之道”和“穆勒的功利主义”伦理。再次，隐性采访必须尊重被采访者的基本自由和人权（隐私、肖像等）。此标准来源于“罗尔斯正义论的第一个原则，即平等自由权原则”和“犹太教——基督教之爱邻如己和人是目的”的原则。最后，隐性采访的新闻报道必须使涉及该报道的弱势群体的生存环境变得更好，至少不至于变差。此标准来源于“罗尔斯正义论的无知之幕之保护弱小和第二个原则‘最少受惠者的最大利益’”。由此，只有符合以上所有标准的隐性采访才可以被允许。

例如，美国职业新闻工作者协会之《遵守新闻事业的伦理规范》，对隐性采访提出了一些指导方针：当获取的信息极其重要时，必须对公众利益至关重要，例如揭露高层人士的重大“决策失误”，或阻止对个人的严重伤害；当获取某信息的所有其他手段都告无效时；当当事的新闻工作者愿意透露欺骗的实质及其原因时；当当事者及其新闻单位运用足够的时间、资金和出色的技巧是为了全面追踪报道一条新闻时；当以欺骗手段揭露出的信息所制止的伤害大于欺编行为带来的伤害时；当当事的新闻工作者经过意义深远、同心协力和深思熟虑的决策过程，对以下事实进行了掂量时：被欺骗人受骗的结果（长期的和短期的）；对新闻事业可信性的影响；行为的动机；欺骗行为与编辑任务的关系；该行为牵扯到的法律；论证和行为的连续性。②[美]罗恩·史密斯：《新闻道德评价》，李清藜译，新华出版社2001年版，第314-315页。

我国中央电视台《新闻调查》也会采用隐性采访手段进行调查，他们坚守的信条是：秘密调查不能用做一种常规的做法，也不能仅是为了增添报道的戏剧性而采取的手段。只有同时符合下述四条原则，才能采用秘密调查：有明显的证据表明，我们正在调查的是严重侵犯公众利益的行为；没有其他途径收集材料；暴露我们的身份就难以了解到真实的情况；经制片人同意。笔者以为，以上美国职业新闻工作者协会和我国央视《新闻调查》对隐性采访的指导方针与上文所提出的4个标准基本上是契合的，所以该指导方针具有合伦理性，当然这也从实践上反证了我们所提出的伦理标准的合理性。

以上论述是学界和实务界对隐性采访的伦理解读，一般认为，隐性采访只有涉及重大公共利益时才具有合理性。那么法学界对于隐性采访的合法性的论断如何呢？

三、隐性采访之合法性解读

隐性采访行为一旦被诉至法院，采访者一般以新闻自由、公共利益或具有新闻价值进行抗辩，其法律依据就是宪法之表达（言论）自由或新闻自由的条款。然而在司法实践中，隐性采访之合法性判断比较复杂，隐性采访之表达自由或新闻自由的抗辩是否成功，涉及与保护个人隐私的利益平衡问题。

（一）隐性采访与隐私侵权

在美国1971年的Dietemann v.Time,Inc.一案中，《生活》杂志的两名记者采取隐性采访的手段“拜访”了原告的私人住宅，并在“拜访”的过程中偷录、偷拍了原告非法行医的过程，原告因无照行医而被捕。原告因此诉《生活》杂志侵犯其隐私权。美国联邦法院认为，原告“邀请”被告进入其住所和办公室，就自动承担了被告在离开后重复他所看到的一切后果。但是，让原告承担由被告用偷录和偷拍的方式把其所见所闻传播给普通大众的责任，将会给原告个人尊严造成极其恶劣的影响。我们强烈地反对偷拍偷录设备是新闻采访“必不可少的工具”……宪法《第一修正案》不是一张特许证……，不能仅仅因为侵扰的对象合理地怀疑为犯罪嫌疑人，就将宪法《第一修正案》变成这样一张特许证。因此法院判决被告的新闻自由抗辩无效。①Dietemann v.Time,Inc.,449 F.2d 245,249(9th Cir.,1972).笔者以为，在本案中，被告的隐性采访虽然关涉重大公共利益——非法行医，具有合理性。但是，法院却认为被告的隐性采访行为侵犯了原告的隐私，因此其公共利益或新闻自由的抗辩无效。

在1995年的Desnick v.Amercian Broadcasting Companies,Inc.一案中，美国广播公司的记者在原告的经营活动场所，偷拍了原告对患者的眼科检查过程，并在美国广播公司“黄金时间”直播，因此遭到原告的起诉。美国联邦上诉法院认为，由于该案的拍摄活动没有涉及私人事务或私人谈话，因此不存在侵权，新闻自由抗辩成立。②Desnick v.Amercian Broadcasting Companies,Inc.44F.3d 1345,1535(7th Cir.1995).审理该案的法官认为，“Dietemann”案与该案不同之处在于：“Dietemann”案的非法行医是私人性质的。

在1999年的Sander v. ABC一案中，美国广播公司的一名记者在“心理营销集团”位于洛杉矶的办事处获得一份工作。她用安装在帽子上的微型摄像机偷拍了自己与同事的谈话，因此成诉。法院认为，此案所涉及的场所是一般公众难于进入的工作场所，原告可以合理预期，自己与同事的谈话不被偷拍。因此被告的偷拍行为构成对原告的侵扰，新闻自由的抗辩无效。③Sander v. ABC,978 P.2d 67(Cal.Sup.Ct.1999).在2002年的另一起涉及美国广播公司隐性采访的案例中，被告的记者以与原告洽谈业务为由进入原告的医学实验室，偷拍并播放了原告与被告的谈话和参观实验室的过程。因此成诉。法院认为，原告在半公开的实验室不拥有合理的隐私权期待，被告的新闻自由抗辩成立。④Medical Laboratory Management Consultant v.ABC,Inc.,2002 U. S. App.LEXIS 19629.

总之，在美国，隐性采访的合法与否必须个案认定，并且在新闻自由与隐私保护之间达至平衡。

（二）媒体发表传来的非法获取的信息——美国的经验

如果新闻媒体没有直接采取隐性采访的手段，但是，其明知其所获得的新闻是他人非法获取的，仍然给予发表时，该行为的合法性又该如何呢？在New York Times Co.v.United states一案中，《纽约时报》和《华盛顿邮报》明知其发布的信息来源非法，但是最高法院还是允许上述两报纸发表了事关“越战”的信息。法院认为，不管是第一修正案的历史还是语词的表达都支持这样一种观点：新闻机构必须有不受审查、禁令和事先限制的发表新闻的自由，而不管该消息来源是否合法。①New York Times Co.v.United states,403 U.S.713(1971).

在1969年的Pearson v.Dodd案中，一位美国参议员的前雇员偷走并复印了该参议员的一些文件，并把这些文件交给了专栏作家Jack Anderson, Anderson明知该文件来源非法，仍然加以发表。原告以侵扰起诉。法院认为，被告并没有偷窃这些文件，也没有主动要求获取这些资料，因此原告不对此承担责任。②Pearson v.Dodd,410 F.2d 701,705(D.C.Cir,1969).在Bartnicki v.Vopper一案中，③Bartnicki v.Vopper,121 S Ct 1753(2001).有人非法窃听了两位工会官员的手机通话，当时正值该教师工会与一所地方学校董事会进行集体谈判，该谈判涉及可能的罢工等问题。期间，一位官员对另一位说：“要是他们不让提高3%，我们就得去他们家里，扫平他们家的门廊，我们得对这些家伙做点什么。”该非法窃听者将该段录音交给了工会的对手，该人又将该录音交给了一位电台播音员，播音员在他的谈话节目中播放了该录音，因此成诉。美国联邦第三巡回上诉法院判决媒体胜诉。被告不服诉至美国最高法院。美国最高法院维持原判。法院认为，媒体本身没有卷入非法窃听的活动中，并且媒体发表的信息关涉“公共关注”，即该谈话关涉工会官员讨论工会教师薪酬谈判的有关事宜。

由此可见，美国法院认为，只要媒体没有直接实施所谓的隐性采访行为，即使其明知其获得的新闻是他人非法获取的，媒体仍然可以发表该新闻。因此，在涉及媒体发表传来的非法获取的信息的问题时，美国的法院更倾向于支持新闻自由，而不是个人隐私。

（三）媒体发表传来的非法获取的信息——他国的经验

在英国的Francome v.Mirror Group Newspapers Ltd.一案中，有人非法窃听了一位赛马骑师的家庭电话。根据英国法律，该窃听行为是违法的。《每日镜报》与窃听无关，但是其获得了该电话录音，并想将之公布于众。《每日镜报》声称，发表这段录音是合理的，因为其披露了不利于公共利益的行为，并且有可能是犯罪行为。该骑师请求法院发布禁令，禁止《每日镜报》发布该录音。法院支持了原告的诉求。法院认为，《每日镜报》的立场傲慢，并且完全不能接受……倘若……《每日镜报》可以借公共利益之名而触犯刑法，那么任何人都可以这样做。④Francome v.Mirror Group Newspapers Ltd.2 ALL ER 408 (CA 1984).

在德国的Stern案中，被告《斯特恩》杂志发表了一份非法获取的电话录音的文字稿，该电话录音是两位政党的高级官员关于德国政治事务的对话。被告明知该信息是非法获得的，但是其并没有参与该窃听行为。因此成诉。德国最高法院认为，被告行为曝光了“私人领域……其方式异常冒昧”，“只有存在十分重大的公共知情权的需要，才有可能使曝光成为合法”。在该案中，尽管涉及政府官员，并且谈话涉及他们的公共职责，也并不存在那种“重大的公众需要”。⑤葛维宝：《隐私与言论》，彭亚楠译，载《中美法学前沿对话——人格权法及侵权法专题研究》，第74页。

四、结 论

总之，隐性采访要想获得合伦理性必须符合以下4个标准，即：首先，原则上隐性采访必须被禁止。其次，涉及重大公共利益，公开采访无法进行，并且经过严格的审批程序可以进行隐性采访。再次，隐性采访必须尊重被采访者的基本自由和人权。最后，隐性采访的新闻报道必须使涉及该报道的弱势群体的生存环境变得更好，至少不至于变差。而隐性采访的合法与否，并没有一个统一适用的判断标准，而且必须个案认定，并且必须在新闻自由与隐私保护之间达至利益平衡。而对于媒体发表传来的非法获取的信息的合法性判断，英国和德国法院更倾向于保护个人的隐私权（人格权），美国法院更倾向于支持媒体的新闻自由。

（责任编辑：马 斌）

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1674-9502(2013)01-069-06

湖北警官学院法学系

2012-12-24