论民事执行和解协议效力的完善*

刘 东

(中国人民大学法学院，北京 100872)

民事执行和解，是指民事执行程序中的申请人与被申请人，协商一致达成的对作为执行依据的生效法律文书所确定的权利义务关系作出变更的协议，并通过该协议的履行从而结束执行程序的制度〔1〕范小华.执行和解协议的效力分析及完善立法建议［J］.河北法学，2008，(6).。民事执行和解是当事人处分权在强制执行阶段的体现，有利于缓解双方的紧张关系，加快法院判决的履行，实现当事人的权利。其作为中国特有的一种制度，获得了国外学者较高的评价。然而，由于之前的立法并没有赋予执行和解协议以强制效力，且被申请人不履行协议时法律只赋予执行债权人申请法院恢复执行程序一种救济途径，为被申请人逃避执行提供了可能，不利于执行债权人权利的保护。执行和解协议一直处于“软约束”状态，使得这种具有中国特色的制度功能未能充分发挥。有鉴于此，许多学者提出赋予执行和解以强制执行力的观点，以缓解实践出现的问题，加强对执行债权人的保护。然而，赋予执行和解协议以强制执行力会与既判力原理产生冲突，无法实现与整个民事诉讼程序原理的自洽。究竟应否赋予执行和解协议强制执行力，我们并不能一概而论地持肯定态度或否定态度，而应当根据执行和解协议内容的不同而区别对待。唯有如此，才能使执行和解既能在实践中发挥保护当事人的作用，又能够与其他理论问题保持一致性。

一、执行和解协议是一种特殊的诉讼契约

民事诉讼契约，又称“民事诉讼上的合意”或“民事诉讼上的合同行为”，是指当事人之间以直接发生诉讼法上效果为目的的合意(有些诉讼契约既能产生诉讼法上效果又能产生实体法上效果)〔2〕陈桂明.程序理念与程序规则［M］.北京:中国法制出版社，1999.92.。诉讼契约既可以在诉讼过程中形成，也可以在诉讼程序之前形成，而且大多数都是在诉讼之前，但决不可能在诉讼结束后形成〔3〕张卫平.论民事诉讼的契约化［J］.中国法学，2004，(3).。一般而言，狭义的民事诉讼程序就是指法官在双方当事人的参与下，查明事实、分清是非，并在此基础上形成判决的程序。而广义的民事诉讼程序则由判决形成的程序和判决获得执行的程序两个部分组成。通常情况下，学者们讨论的民事诉讼程序都是狭义的，而对执行程序则另作讨论。这样，根据各国的立法和司法实践，一些主要的诉讼契约形式包括管辖协议、放弃型诉讼契约、程序选择契约、诉讼和解契约以及证据契约等等。

执行程序虽然在一定程度上偏离于审判程序，尤其是执行机关与被执行人之间的关系呈现出一定程度上的行政性，如执行主体的主动性以及执行的不平等性等，但这丝毫不影响民事执行程序的司法性质。民事执行无论在何种情况下，都具有将债权人对债务人拥有的私权按照法律程序来实现的机能，而不单具有追求国家目的的行政机能〔4〕［日］竹下守夫.日本民事执行法理论与实务研究［M］，刘荣军，张卫平译.重庆:重庆大学出版社，1994.30.。民事审判程序和民事执行程序同属于民事权利的司法救济，均有司法性的特点，是司法权作用于民事诉讼领域所呈现出的两种不同程序类型〔5〕江伟.民事诉讼法专论［M］.北京:中国人民大学出版社，2005.485.。因此，执行程序和审判程序一样，一起构成了完整的民事诉讼程序。当事人在执行程序中自愿达成的执行和解协议，当然可以归入于民事诉讼契约的范畴。然而，与在审判程序开始前或审判程序进行中达成的诉讼契约相比，执行和解协议又具有一些独特的属性，属于一种特殊的诉讼契约。通过对普通诉讼契约和执行和解协议的比较，可以获知二者存在较大的差异，主要表现在以下几个方面。

首先，执行和解协议处分的对象是生效判决，与普通诉讼契约不同。普通诉讼契约形成于审判程序开始之前或审判程序进行之中，当事人达成合意的目的或者是放弃以诉讼的方式作为解决纠纷的手段，或者是为了促进诉讼的进行，但一般都是在判决作出前所为。而执行和解协议则形成于判决作出之后，其处分的对象是生效判决，处分的客体是经生效判决确认的法定债权。民事诉讼是一种保护私权的程序，遵循处分原则，允许当事人对自己的实体权利和程序权利自由处分，所以当事人在诉讼前或诉讼中根据合意达成诉讼契约具有正当性基础。但是，经过法院生效判决评价过的权利属于法定权利，其与自然权利最大的不同点在于是否受国家强制力的保护。法定权利一般不再允许当事人自由处分，一方面是为了维护法院和法律的权威性，另一方面是为了充分的保护当事人的利益。执行和解协议即是处分法定债权的诉讼契约，在一定程度上会与生效判决的权威性产生冲突，这构成了与普通诉讼契约的不同之处。

其次，执行和解协议的生效需要有执行法官的介入，执行法官对执行和解协议的确认是协议生效的法定要件。修改后《民事诉讼法》第228条第1款规定:“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。”由执行法官对和解协议内容加以确认，构成了执行和解协议的另一大特征。既然民事诉讼程序允许当事人对自己的实体权利和程序权利自由处分，那么，只要纯粹程序性诉讼契约具备了诉讼上的要件，属于程序性和实体性的诉讼契约同时具备实体法上的要件和诉讼法上的要件，诉讼契约即告成立并生效〔6〕陈桂明.程序理念与程序规则［M］.北京:中国法制出版社，1999.106.，而不必经过执行法官的确认。当事人在诉前和诉中达成的不起诉协议、管辖合意以及和解契约等，只要符合一定的诉讼要件和实体要件，均不需要法官的确认行为即可生效。我国民事诉讼法将执行法官的确认行为作为协议生效的条件，使得民事执行和解协议与普通诉讼契约有了较大的区别。

再次，执行和解协议的效力不彻底性。修改后《民事诉讼法》第228条第2款规定:“申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”这说明执行和解协议仅仅具有中止执行程序的效力，而起不到终结程序的作用，是一种不完全的效力。反观其他的诉讼契约，比如诉讼和解和管辖协议，一经生效即能产生特定的效力，对当事人产生拘束力，法院也要受其约束。当事人如果在诉讼系属后达成和解协议，可以选择撤诉或请求法院按照和解协议作出判决，但不论以何种方式，诉讼即告终结，任何一方当事人均不得再次提起相同的诉讼。管辖协议也产生相似的效果，当事人双方一旦达成协议，就得向协议确定的管辖法院提起诉讼，除非协议无效，这应另当别论。相比之下，执行和解协议只对当事人产生私法上的拘束力，只有执行债务人按照协议完全履行了义务，执行程序才告终结。正因为如此，有学者认为应当把执行和解协议界定为一个附生效条件的合同，如果债务人不履行、部分履行或不当履行，均可认定为执行和解协议所附条件未能成就，不能产生协议所预期的法律效力〔7〕江伟.民事诉讼法专论［M］.北京:中国人民大学出版社，2005.515.。此种观点虽有可商榷之处，却充分反映了学界对执行和解协议效力的质疑，执行和解协议效力的不彻底性可见一斑。

二、执行和解协议特殊地位的原因分析

从理论上讲，执行和解协议是执行当事人在执行开始后就如何履行生效判决而订立的合同，对双方均有拘束力，应当获得遵守。然而，现行法律关于执行和解协议效力的规定非常保守:当事人自愿履行完毕和解协议的，法院可据此作结案处理;执行债务人没有履行完毕的，也不需要承担任何责任或受到任何法律制裁，执行债权人只能请求法院恢复已中止的执行程序。可见，执行和解协议的效力并没有获得法律的强制性保障，只能依靠双方当事人的自觉履行。这就导致在执行实践中执行和解几乎丧失存在的意义，甚至不仅不利于执行工作的开展，反而可能成为债务人逃避债务的“烟雾弹”〔8〕李科.论执行和解协议之执行力［J］.政治与法律，2008，(11).。之所以出现这种状况，笔者认为主要有三个方面的原因，即对法院权威性的维护、对生效判决既判力的尊重以及对执行力获得程序的考虑。

(一)法院权威的维护

诉讼是当事人权益的最后一道保障，法院理所当然地成为维护当事人利益的最终场所。当事人实体权益受到损害或者与他人发生争执时，可以选择适用诉讼外纠纷解决方式维护自己的权益，平息矛盾。然而，除了仲裁之外，其他的替代性纠纷解决方式都不具有规范性和强制性，无法满足当事人程序保障和其他特殊的要求。唯有诉讼依靠国家的强制力，具有终局性和强制性，同时兼具规范性，可以为当事人提供最全面的保护。诉讼制度不仅在解决个案纠纷的过程中，以成本高昂的程序来保障其公正性和规范性，而且司法程序在解决个案纠纷的过程中，以正当的司法过程和统一的司法结果为其他救济途径提供可资参照的规则和参数，并预防潜在的社会纠纷。诉讼所具有的解决纠纷的终局性以及对其他救济途径的示范性，要求法院必须维护自身的权威，以保证生效判决的稳定，非经法定程序不得随意变更判决结果。当然，维护法院的权威和保证判决的稳定具有相互促进作用:一方面，法院在社会中的地位越高，权威越大，就越能够有效地维护生效判决的稳定;另一方面，法院作出的判决若能够合理的保护当事人的实体权利和诉讼权利，尊重当事人的程序主体地位，其获得履行的机会就越大，稳定性也就越高，反过来会增强法院的权威。

法院权威的维护也是现代市场经济的要求，是促进经济发展、扩大经济交流所必备的条件。在现代市场经济条件下，交易经常是跨地域、跨国度、跨文化的;交换双方不很熟悉，甚至完全陌生，既无法在短期内建立起足够的信任，又无共同的习惯惯例可依赖;而且交易额经常很大，风险很大。在这种情况下，要形成实际理性的交易，交易费用将极为巨大，使交换者无利可图，从而使人们放弃市场交易〔9〕苏力.变法，法治建设及其本土资源［J］.中外法学，1995，(5).。为此，必定要求形成与市场经济相适应的、能够降低交易成本、促进交易量并能优化财产配置的法治。因为完善的法治可以保证交易的稳定，提升交易结果的透明性，从而建立和保持一种可以大致确定的预期，消除主体的顾虑。法治表现在立法和司法两个层面，立法上要求立法机关制定出完善的实体法体系，司法上要求法院按照法定程序依法作出判决并保证其获得执行。司法层面的法治能否实现，主要取决于法院，而这又在很大程度上取决于法院权威的高低。一般而言，法院在社会中权威越高，就越有利于实体权利的落实，实现规则之治。

可见，维护法院的权威不仅有利于解决纠纷和提供示范效应，还是实现法治的重要一环。而法院权威的维护，主要取决于生效判决的稳定性和执行情况。如果在生效判决作出之后，又允许当事人依合意更改确定判决中的内容，并赋予其强制力，就会使判决的确定力发生动摇，进而直接影响法院的权威。正是基于此种考虑，各国民事诉讼法都赋予生效判决确定效力，规定非经法定程序不得变更。我国的民事执行和解协议的效力并没有获得法律的强制性保障，很大程度上也是由于这种原因。

(二)对生效判决既判力的尊重

终局判决一旦获得确定，该判决对请求之判断就成为规范今后当事人之间法律关系的基准，当同一事项再度成为问题时，当事人不能对该判断提出争议、不能提出与之相矛盾的主张，法院也不能做出与该判断相矛盾或抵触之判断。这种确定判决之判断被赋予的通用性或拘束力，就是所谓的既判力〔10〕［日］新堂幸司.新民事诉讼法［M］.林剑锋译.北京:法律出版社，2008.472.。之所以要维护生效判决的既判力，主要考虑到正当程序保障下的自我责任原理、通过个案确定判决来维护法律和诉讼的安定性、实现诉讼目的和提高诉讼效率以及维护人权，因此，法治国家原理要求充分维护判决的既判力，即以维护既判力为原则性要求，严格规定其适用例外〔11〕邵明.民事诉讼法学［M］.北京:中国人民大学出版社，2007.60-67.。既判力只对构成确定判决的主文部分有效，对判决理由部分没有拘束力。根据既判力的要求，当事人不得对已经确定的案件再为争执，法院在后诉的处理上应受前诉判决的拘束，在制度上体现为一事不二诉和一事不再理，法院应以前诉判决对诉讼标的之判断为基础来处理后诉。

根据既判力原理，对于已经生效的判决，非经法定程序，当事人和法院均不得再为争执和审理。对于有效的执行和解协议，执行债务人不自觉履行的，如果执行债权人可以申请法院强制执行，势必会与判决的既判力发生冲突。因为赋予执行和解协议以强制执行效力，就意味着对于同一个争议事项，法院有了两个不同的判断。而这种不同的判断既非上诉的结果，又非再审的结果，为了消除此种现象给当事人造成的困惑，唯一的选择是撤销原来的生效判决，转而以执行和解协议替代之。这样的处理方式会使法院无形中违背了其所承担的不作为义务，发生对已决事项再次审理的效果。为了避免违背既判力原理的情况出现，我国民事诉讼法规定执行债务人没有履行完毕的，也不需要承担任何责任或受到任何法律制裁，执行债权人只能请求法院恢复已中止的执行程序，也就情有可原了。

(三)对程序保障的考虑

强制执行请求权的基础是执行债权，只有存在执行债权，才有可能实施强制执行。执行债权与一般民法债权往往具有对应性，也可分为作为或不作为请求权、金钱给付和物的交付请求权等。在大陆法系，执行债权通常可以还原为民法上的债权请求权，而且被视为民法债权发展和实现的一个环节〔12〕江伟，肖建国.论我国强制执行法的基本构造［J］.法学家，2001，(4).。除了这些联系之外，执行债权和民法债权更多时候体现的是不同之处。执行债权存在于执行程序中，是由法定的机关经过正当的程序作出的生效法律文书所确认的权利，由国家公权力保证其实施，这构成了与未经过程序确认的民法债权的本质区别。正如一些学者所言，民法所规定的权利只是一种权利的假象，只有经过法院适用法律作出判决，这一权利假象才变成实在的权利〔13〕［日］兼子一、竹下守夫.民事诉讼法［M］，白绿铉译.北京:法律出版社，1995.18.。虽然这种观点否认了裁判之外存在民事权利的可能性，与事实不符，但是其对执行债权和民法债权异质性的表述是合理的，值得肯定。由此可知，一般的民法债权要想转变为执行债权，必须经由法定的程序才行，比如诉讼程序和仲裁程序。非经法定程序的保障，债权人没有权利请求国家运用公权力强制执行。

必须经由法定的程序才能赋予债权以强制执行效力的主要依据是，这种法定的程序可以兼顾保障当事人的合法权利和维持国家的私法秩序两方面的目的〔14〕徐继军.论民事执行和解协议的效力与性质［J］.法律适用，2006，(9).。以诉讼程序为例，首先，现代各国民事诉讼均坚持处分原则、辩论原则、直接言词原则和审判公开原则，这有利于当事人双方在法官面前充分的主张各自的权利，并在此基础上进行辩论，能够在最大程度上保障当事人的合法权利。其次，在诉讼过程中，对于涉及公共利益的事项，法律会限制当事人的处分权，要求法院依职权调查证据，对相关的事实作出正确的认定;而且在诉讼过程中，法院对当事人权利的判断所适用的法律主要是强制性民法规范，这些都是民事诉讼程序在维持国家的私法秩序方面所作出的努力。

我国的民事执行和解协议是由执行当事人在执行程序中达成的，民事诉讼法没有为之设置专门的程序，使得执行和解协议获得强制执行力缺乏正当程序依据。执行债权人不同于执行机关，通常没有调查债务人财产的能力和手段，其对执行债务人履行能力的判断只能根据日常观察和相关人员的描述。通过这种方式获得的信息往往缺乏真实性和可靠性，而且，为了实现债权，处于弱势地位的执行债权人往往怀着急迫的心情，对相关情况和后果无法作出合理谨慎的判断。若执行债权人以之为基础与执行债务人达成执行和解协议，往往会对自己产生不利，与公平原则相左，甚至会损害社会公共利益。基于这些考虑，民事执行和解协议也不应当有强制执行力。

三、应当区分情形赋予执行和解协议以强制执行力

通过上文分析，可以看出，执行和解协议的效力之所以没有获得法律的强制性保障，主要是出于对法院权威性的维护、对生效判决既判力的尊重以及对当事人程序保障的考虑。然而，通过对实践中几种实际存在着的执行和解协议进行分析后，对执行和解协议是否应当有强制执行力持全有或全无的态度，均是不合适的。笔者认为，恰当的做法是应当根据执行和解协议内容的不同而区别对待，唯有如此，才能使执行和解既能在实践中发挥保护当事人的作用，又能够与其他理论问题保持一致性。

根据法律和司法实践，和解协议可以包括五个方面的内容:(1)变更执行义务主体。被执行人以外的第三人自愿承担被执行人应承担的义务的，经协商，申请人同意的，可以协议变更其为新的执行义务人。(2)部分债权的豁免。在执行和解协议中，债权人放弃部分债权。(3)履行期限的宽延，债权人放弃期限利益，允许执行义务人对全部债务或部分债务的履行期限延长。(4)履行方式的变更，双方当事人可以约定以物抵债，或约定以其他如债权转股权等更为简便的方式履行义务〔15〕李科.论执行和解协议之执行力［J］.政治与法律，2008，(11).。(5)为执行债权的履行提供担保，这种担保既可以是人的担保，也可以是财产的担保;财产的担保中，既可以是动产的担保，也可以是不动产的担保;担保物既可以由执行债务人提供，也可以由第三人提供。当然，一般情况下是不可能由执行债务人提供的，因为其如果有财产可以提供担保，执行债权人就可以直接申请法院对其财产强制执行。所以，本文讨论的担保范围只限于由第三人向执行债权人提供的担保。根据这五个方面的内容，笔者认为，对于第一种、第二种和第三种情形，执行债务人不履行和解协议的，应当依照现行法律由法院恢复执行;对于其他情形，执行债务人不履行和解协议的，应当赋予执行和解协议以强制执行力，以更好的保护执行债权人的利益。

(一)不具强制执行力情形

对于双方当事人以执行和解协议的形式变更执行义务主体、豁免部分债权或者宽延债权履行期限，执行债务人如果违反和解协议不履行义务的，执行债权人应当按照法律的规定，申请法院恢复对原生效法律文书的执行。这三种情形的执行和解协议比较传统，是在严格遵守法院对诉讼标的的判断的情况下，对判决主文所作出的部分修改。对此，执行债权人若以执行债务人不履行和解协议为由要求法院赋予其强制执行力，就相当于法院先后就同一诉讼标的作出了两个不同的判断，突破了一事不再理的界限，与既判力原理有着严重的冲突。同时，在获得执行名义的情况下，执行债权人通过执行和解而作出的让步大多是在执行困难情况下的无奈之举，债权人往往是在信息不对称的情况下作出让步，在这种情况下，如果债务人不履行执行和解协议，人民法院依法强制执行之，反而会对债权人的利益造成损害。此外，执行和解协议虽然也要经过执行机构的审查，但执行机构并非审判机构，执行人员对讼争案件的了解以及对民法强制性规定的适用不及审判人员，他们对执行和解协议的审查不足以保障社会的私法秩序〔16〕徐继军.论民事执行和解协议的效力与性质［J］.法律适用，2006，(9).。对此，上文已经有详细的阐述，此处不再赘述。

(二)应赋予执行和解协议以强制执行力的情形和理由

与上文讨论的几种情形不同，对于履行方式的变更以及为债权的执行提供担保的执行和解协议，由于其涉及内容的特殊性，应当赋予其强制执行力，允许当事人请求法院强制执行。因为赋予其强制执行效力，既有利于判决权威的维护，又不会与民事诉讼基本理论产生冲突，还有利于维护当事人的实体权益。

1.有利于增强法院的权威。在现代社会，司法扮演着越来越重要的角色，既要担负解决纠纷、保护当事人实体权利的任务，又要担负解释适用法律、维护司法秩序的任务。我国的司法机关同时还肩负着政策形成功能，对社会稳定的维护和经济的发展有着不可或缺的作用。司法之所以能够发挥这些功能，一方面是因为司法机关恪守中立性和自我抑制性的观念，另一方则与以此社会机制为背景的社会上一般人对裁判所及其审判活动的信任有关〔17〕王亚新.社会变革中的民事诉讼［M］.北京:中国法制出版社，2001.39.。当然，这两个方面都与法院的权威有密切的联系，司法机关的中立和自我抑制是为了获得权威，而司法机关只有在社会上具有权威才能获得社会上一般人的信任。在法律意义上，法院主要是通过两种方式获得权威:一是保证生效判决的稳定性，非经法定程序不得更改其内容;二是保证生效法律文书的执行，生效法律文书的义务人不依法履行义务的，法院可以强制其履行。

从更深层次上说，保证法院权威性的两种方式均比较明显地体现了从国家和法院的立场出发设置民事诉讼制度的思路。从国家和法院的立场设置民事诉讼制度强调公共利益的优先性，国家和法院的利益先于个体当事人的利益，当两者出现冲突时，应当优先考虑国家的利益。法院保证生效判决稳定性的目的，不仅仅在于维护法院的权威，还在于希望通过一事不再理理论避免对同一案件进行双重劳动，提高法院办事效率。而运用国家强制力保证生效判决的执行，其根本出发点在于保护法院的审判成果，防止当事人对法院权威的破坏，保证当事人权利的实现只是次要目的。可见，在维护法院权威的做法上，最先考虑的是国家和法院的利益。然而，这种只顾国家和法院利益，不顾程序利用者利益的思路，有时也会对法院的权威提出挑战。由于司法机关中立和自我抑制的特点，使之在执行程序中无法主动及时以最有效的方式保证执行，这有时会造成执行难的后果。如果不允许当事人以其他方式变通执行，无疑会出现生效法律文书得不到执行、权利人利益受损的困境，影响法院的权威。

与之相反，从当事人角度出发的观点强调对程序利用者利益的考量，在个案的处理上必须根据每个问题的具体情况在国家利益与利用者利益之间进行比较及衡量，以此来寻求公共利益与利用者立场的协调。“民事诉讼制度是一个向国民提供解决纠纷服务的体系，该体系的存在价值取决于，现实的利用者乃至潜在利用者也即一般市民是否更为理解、更愿意利用以及更为信赖这种制度。”〔18〕［日］新堂幸司.新民事诉讼法［M］.林剑锋译.北京:法律出版社，2008.42.要做到从利用者立场进行制度设计，应当在程序过程中谋求其最大限度便利之地位。赋予民事执行和解协议以强制执行效力，即是一种基于利用者立场的制度设计，注重对当事人利益的维护。这样做的好处是，当事人实体权益的实现更有保障，会加大国民利用司法的意愿，扩大司法权威。

2.不会对既判力理论造成冲击。对赋予执行和解协议以强制执行力持反对态度的一个理由是，如果赋予执行和解协议以强制执行效力，就意味着对于同一个争议事项，法院有了两个不同的判断，违反了法院的一事不再理原则，是对既判力理论的违反。诚然，对于以执行和解协议豁免部分债权或者宽延债权履行期限的，会出现这种问题。但是，在其他两种情形下，包括履行方式的变更和为执行债权的履行提供担保，如果要求法院赋予其强制执行力，案件的诉讼标的已经与执行债权的诉讼标的不同，不会违反既判力理论。因为在民事诉讼中，既判力作用的范围仅限于法院对诉讼标的的判断，而不及于对判决中其他内容的判断。既然诉讼标的已经发生变化，就没有所谓既判力问题的争论了。

一般而言，涉及执行程序的诉都是给付之诉，对于给付之诉，不管是理论界还是实务界，都倾向于以实体法律关系为标准识别案件的诉讼标的。对此，理论上还有一套识别诉讼标的的方法，即先根据民事实体法律关系的具体内容识别诉讼标的，若根据民事实体法律关系难以或无法识别诉讼标的的，则可根据民事实体权利来识别，前两种方法都无法识别的，还可根据具体内容来识别是否是同一个权利。在履行方式的变更中，虽然执行债权人均要求执行债务人为给付行为，但是执行债权书上的标的与和解协议书上的标的已经发生质的变更，从而导致请求权和诉讼标的之具体内容发生质的变更。同理，在为执行债权的履行提供担保的情形中，执行债权人提出由担保人履行执行债权，此时涉及的担保法律关系，是一个新的诉讼标的，与执行债权书上载明的诉讼标的有天壤之别。所以说，在履行方式的变更和为执行债权的履行提供担保的情形中，法院即使赋予执行和解协议以强制执行力，也不会出现违反既判力理论的问题。

3.可以通过制度设计完善对执行和解协议的程序保障。当事人在达成执行和解协议的过程中所掌握信息的不对称，以及执行机构对已达成和解协议的审查缺乏程序保障，是执行和解协议不能获得强制执行效力的重要原因。对此，我们可以借鉴国外的做法，建立执行和解协议可诉机制，允许执行债权人针对执行和解协议向法院提起诉讼，用法律的力量强迫债务人履行和解协议中规定的义务。不过，对于我国在现阶段是否适宜建立执行和解协议可诉机制，理论界还有较大的争论。比较有力的一种理由是，建立执行和解协议诉讼机制不利于保护债权人的利益。该观点认为，民事诉讼从审判阶段进入执行阶段，债权人已耗费大量的时间和财力。如果又要在执行阶段建立执行和解的诉讼机制，赋予双方当事人以诉权，可能会导致债务人滥用诉权来拖延履行义务，这既不利于对债权人的保护，也与我国的执行所追求的理念有所违背〔19〕王琳.执行和解协议诉讼制度的可行性探讨［J］.天水师范学院学报，2008，(1).。笔者认为，在我国建立执行和解协议诉讼机制非常有必要，理由如下:

首先，建立执行和解协议诉讼机制不仅不会不利于对债权人的保护，还会促进对债权人权利的保护。在应当赋予其强制执行力的和解协议中，不论是变更债务人的履行方式，还是为执行债权的履行提供担保，都较原执行债权书中的执行方式可取。执行债权人之所以会与执行债务人达成执行和解协议，主要原因是执行债权人觉得执行无望，不得已作出让步，而以债务人能够负担的方式实现债权。与原有的债权实现方式相比，这种新的债权实现方式肯定具有更大的实现可能性，否则执行债权人也不可能同意达成协议。尤其是在为执行债权的履行提供担保的情形下，提供担保的第三人经济状况一般属于良好状况，对担保人进行执行的难度自然小于对执行债务人的执行。如果执行债权人可以通过诉讼赋予执行和解协议以强制执行力，再配合相关的保全措施，会有很大的机会实现债权。从这方面看，建立执行和解协议诉讼机制能够帮助执行债权人提高债权实现的可能性，虽然在这个过程中会耗费一部分时间和金钱，但是与债权无法获得实现相比，对债权人而言还是利大于弊。

其次，建立执行和解协议诉讼机制是对当事人程序主体地位的尊重。允许当事人以和解为事由提起异议之诉，实际上是将和解协议与执行名义之间的实体冲突，交由法院处理，避免了公权对私权的侵蚀，也防止了私权对公权可能造成的妨碍〔20〕汤维建，许尚豪.论民事执行程序的契约化［J］.政治与法律，2006，(1).。允许当事人以执行和解协议向法院另案提起诉讼，一方面承认了生效判决的效力，包括确定力、既判力、形成力和执行力，利于维护判决的稳定性，增强司法权威;另一方面又保障了当事人通过诉讼实现充分体现其意愿之和解协议效力的权利。异议之诉之所以能达到这种法律效果，其原因主要在于制度设计上充分体现了当事人主义的程序进展模式，当事人作为程序主体，决定了程序的开始、扩展和终结等过程，在当事人行使诉讼权利的同时，其实体权利也得以直接或间接地展现〔21〕汤维建，许尚豪.论民事执行程序的契约化［J］.政治与法律，2006，(1).。

最后，建立执行和解协议诉讼机制还有利于解决由执行机关赋予执行和解协议以强制执行力而与审执分立原理相悖的问题。通过上文分析可知，在特殊情况下赋予执行和解协议以强制执行力在理论上已经不存在问题，但是如果直接由执行机关赋予其执行力则会出现问题。出于审执分立的考虑，在执行程序中执行机构无权确认当事人之间的实体权利义务关系，无权改变审判机构已经生效的裁判文书，因此，由执行机关赋予和解协议以执行力逾越了审执分立的界限，违反了审执关系的基本原理，存在着理论上的局限性。相反，赋予执行债权人通过诉讼获得执行和解协议的强制执行效力，则不存在违反审执关系基本原理的问题，具有重大的理论意义。

四、立法评价及建议

(一)立法评价

2012年8月31日通过的《民事诉讼法》(修正案)对民事执行和解协议的效力作了调整，在第228条规定:“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”相较于修改前《民事诉讼法》，第228条关于民事执行和解协议效力的规定有很大的进步。其不但维持了当事人不履行和解协议，人民法院可以根据申请恢复对原生效法律文书执行的做法，还新增加了法院依申请恢复执行程序的其他两种情形。据此可知，申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议与当事人不履行和解协议能够产生相同的效果。换句话说，若民事执行和解协议是适格的主体在意思表示真实的状态下达成的，即产生相应的效力，当事人必须按照协议履行义务。然而，此种效力究竟属于何种性质的效力，是否具有强制执行力，立法仍未明确表明。

修改后的民事诉讼法看似赋予了执行和解协议以强制执行效力，实质上却不然。法律规定当事人不履行和解协议情形下法院可以依申请恢复执行，这就为理解执行和解协议的效力增加了难度。此时当事人不履行的和解协议，必然是申请执行人在没有受欺诈、胁迫状态下与被执行人达成的和解协议。因为申请执行人若因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议的，可以行使撤销权而使该协议归于无效，进而可以申请法院重启执行程序。反之，若执行申请人是在意思表示真实状态下与被执行人达成和解协议的，协议即生效，被执行人应当履行协议的内容。既然这样，法律就应当赋予执行和解协议以强制执行效力。根据新民事诉讼法第228条规定，一方面双方当事人在真实意思表示状态下达成的和解协议有效，对双方均有拘束力，当事人应当依和解协议的内容履行自己的义务;另一方面，法律却允许当事人不履行和解协议。照此理解，修改后的民事诉讼法仍然没有赋予执行和解协议以强制执行效力，立法只是宣示了执行和解协议的私法效力，对实践中存在的问题的解决没有意义。

(二)立法建议

执行与审判的关系一直处于变动中，根据立法实践和诉讼理论，审执关系模式大体上可以分为四种。(1)行政权涵摄型模式，该模式下行政化的审判权与本身就属于行政权的执行权能够相洽共存，审执合一模式由此而生。(2)审判权优势型模式，此时审判权作为司法权的固有属性日益凸显，民诉法的内容体系以审判权为中心点而迅速加以调整，而执行权因其内在的难以司法化的特征在司法改革中被极度地缩小地盘，乃至最终不得不依附于审判权。(3)审判权与执行权并存型模式。由于改革缩减了执行权在诉讼体系内的地位，导致执行难和执行乱，为此带来了执行独立化运动，以增强执行的权威性，为审判工作提供保障，实现了审判权和执行权的共时性成长。(4)审判权涵摄型模式，执行权的运作机理日益接近审判权，审判权的程序原理能够贯通于执行程序。目前我国执行立法和执行实践已超越了第一模式和第二模式，但是执行制度的发达程度还远未形成构建第四模式的事实前提，摆在我们面前的乃是第三模式，也就是审判权和执行权相并存的模式〔22〕汤维建.应单独制定我国的强制执行法［J］.人民检察，2011，(7).。更为重要的是，我国的这种审判权与执行权并存型模式还处于初级阶段，执行机关对于执行难和执行乱现象还没有形成较为有效的办法。因此，现阶段最主要的任务仍然是保证生效判决的有效执行，以增强执行机关的权威性，实现执行和审判的共同成长。以此为背景，笔者认为，执行和解协议能够充分实现当事人的意思自治，尊重当事人的处分权，同时有利于维护生效判决的稳定，增强司法权威性，应当在适当情形下赋予其强制执行效力。现行法律关于执行和解协议效力的规定太过于保守，在以后的立法中应当做如下改变:

第一，保留现行法的内容，规定申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。这样做一方面体现了对法院审判工作的尊重，利于维护司法权威;另一方面，对于那些利用执行债权人信息不对称情况下通过执行和解协议恶意逃避执行的债务人来说，恢复执行制度还有警告的作用，有利于在最大程度上保护执行债权人的执行利益。

第二，在恢复执行制度的基础上，增加执行和解协议诉讼制度，赋予执行债权人起诉权，让其可以根据执行程度有选择的空间。当然，基于既判力理论和判决权威的考虑，可起诉的范围应当仅限于履行方式的变更以及为债权的执行提供担保的执行和解协议。在具体的制度设计上，我们可以适当的参照境外的做法。比如，在起诉权主体设定上，借鉴日本和台湾的债务人异议制度，应当同时赋予执行债权人和执行债务人相同的起诉权，以体现对双方当事人的平等保护。在管辖法院上，根据《德意志联邦共和国民事诉讼法》第767条“对于判决所确定的请求权本身有异议时，债务人可以以起诉的方式向第一审的受诉法院提起”〔23〕谢怀栻译.德意志联共和国民事诉讼法［M］.中国法制出版社，2001.198.的规定，我们也可以规定当事人只能向第一审的受诉法院提起等等。这样，通过当事人就执行和解协议提起诉讼制度的构建，在尊重当事人处分权的同时，还维护了原生效判决的诉讼效力。这是一种即从法院立场出发又从当事人立场出发的理念，是对国家利益和当事人利益的平衡，比较符合民事诉讼的理论发展方向。