刑法规避探析*

张惠芳

(湖南师范大学法学院，湖南长沙 410081)

迄今为止，我国刑法学界和刑事司法界除极少结合案例谈刑法规避的个别文章外，系统论述刑法规避问题的论文尚付阙如。从理论与实践的结合上系统地探析刑法规避，对于遏制、预防刑法规避现象、促进公正执法、维护刑法尊严、贯彻社会主义法制原则，无疑具有重大的意义。

一、刑法规避的概念和构成

(一)刑法规避的概念

刑法规避是刑事法律规避的种概念(刑事法律规避包括刑法规避和刑事诉讼法规避)，刑事法律规避又是法律规避类概念的种概念，法律规避包括多种:如民事法律规避、刑事法律规避、行政法律规避、商事法律规避、国际法规避等等。可以说，有多少部门法，就有多少法律规避。法律规避一词，最先产生于国际私法之中，《新编法学词典》就讲法律规避是“国际私法术语”〔1〕乔伟.新编法学词典［M］.济南:山东人民出版社，1985.640.。法律规避最典型的是1878年法国最高法院所判决的鲍佛莱蒙(Bauffrement)案。该妇女为避开不利于她离婚的法国法，只身进入德国并归化取得德国国籍，从而在德国取得了离婚判决，第二年即与一罗马尼亚人结婚。后被起诉，法国法院认为这种行为是规避法律的行为，宣判其所得的离婚判决与后一婚姻无效。国际私法认为借规避法律而成立的法律关系无效的原则，就是该法院在本案中推引出来的〔2〕李双元.李双元法学文集(上)［M］.北京:中国法制出版社，2009.374.。现代少数国家将法律规避纳入了立法，如1966年《葡萄牙民法典》第21条〔3〕转引自唐晓婧等译.葡萄牙民法典［M］.北京:北京大学出版社，2009.8-9.该条规定“法律欺诈”(法律规避又称法律欺诈):“对因存有欺诈意图，以规避原应适用之准据法而造成之事实状况或法律状况，在适用冲突法时，无须对该状况予以考虑。”，1972年《加蓬民法典》第31条〔4〕黄进.国际私法上的法律规避［M］.北京:中国大百科全书出版社，百科知识，1995，(10):16.该条规定:“任何人不得利用规避加蓬法而使某个外国法得以适用。”，《阿根廷民法典》第1207和1208条〔5〕于泽华.关于国际私法中法律规避问题的思考［D］.太原:太原理工大学阳泉学院毕业论文，2008.6.网址:http://wenku.baidu.com/view/ecdfa930b90d6c85ec3ac6d5.html。该2条分别规定:“在国外缔结的和以规避阿根廷的法律为目的的契约无效，虽然该契约依缔结地法是有效的”;“在阿根廷缔结的以规避外国法为目的的契约是无效的。”等。美国在1998年通过了《数字千年版权法》(DMCA)，规定禁止规避控制接触的技术措施和控制使用的技术措施。它虽然是美国的国内法，但对其他国家尤其是加入WCT、WPPT的国家与美国间涉及版权保护问题的往来产生着重大影响〔6〕刘华.美国1998数字千年版权法有关版权保护的新规定［J］.中国图书馆学报，2001，(2):73.。但这些均还是国外民商事法律、国际私法中对法律规避的规定。

我国目前尚无有关法律规避的立法规定。仅在民事法的有关司法解释中有说明。由于规避民事判决执行的情况日益见多，最高人民法院于2011年5月27日印发了《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》，其第五条规定:“充分运用民事和刑事制裁手段，依法加强对规避行为的刑事处罚力度”，其中第五条之15规定“……被执行人既不履行义务又拒绝报告财产或者进行虚假报告、拒绝交出或者提供虚假财务会计凭证……，被执行人隐匿财产、虚构债务或者以其他方法隐藏、转移、处分可供执行的财产，拒不交出或者隐匿、销毁、制作虚假财务会计凭证或资产负债表等相关资料，以虚假诉讼或者仲裁手段转移财产、虚构优先债权或者申请参与分配，中介机构提供虚假证明文件或者提供的文件有重大失实，……依照刑法的规定构成犯罪的，应当依法追究行为人的刑事责任。”第五条之19规定“抓紧依法审理，对检察机关提起公诉的拒不执行判决裁定或者妨害公务案件，人民法院应当……，充分发挥刑罚手段的威慑力。”这些规定直接涉及到了我国《刑法》第158条规定的虚报注册资本罪、第161条规定的违规披露、不披露重要信息罪、第162条规定的妨害清算罪和虚假破产罪、第313条规定的拒不执行判决、裁定罪、第276条之一拒不支付劳动报酬罪和妨害司法罪的部分罪等，因此该条蕴含了对这些犯罪进行刑法规避的问题。

刑法规避是法律规避的一种，因此，首先要弄清法律规避的概念。由于法律规避源于国际私法，因此，法学界对法律规避下定义大多未脱离国际私法的范畴。例如，《新编法学词典》对其定义为“国际私法术语。是指当事人为逃避对其不利的一个国家法律适用于他们之间的法律关系而人为地创造一些条件，使对他们有利的另一个国家的法律得以适用于他们之间的法律关系的一种行为。”〔7〕乔伟.新编法学词典［M］.济南:山东人民出版社，1985.640.随着实践中出现的大量法律规避问题，笔者认为应当逐步突破国际私法的范畴，扩大其处延，涉及到大量部门法中的规避;而法律规避手段主要是故意制造一种连结因素以避开本应适用的强制法，造成的危害主要是造成使本应使用的法律落空。因此，可以下一新定义，即:法律规避，是指当事人故意制造一种连结因素，以避开本应适用的强制法，而使对自己有利的法律得以适用的行为。这一概念揭示了法律规避的内涵和外延且简炼。刑法理论界和刑事司法界还未对刑法规避下过定义，结合法律规避的概念和刑法的概念可以给刑法规避下定义。刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。刑法涉及是否定罪、定重罪或轻罪、应否处刑、处重刑还是轻刑四个方面。刑法规避也只涉及这四个方面。所以，笔者认为，刑法规避，是指有关刑事关联人员故意制造一些与无罪、轻罪、不处刑、处轻刑的连结因素，以避开刑法对犯罪嫌疑人、被告人定罪甚至定重罪、处刑甚至处重刑的行为;或者故意制造一些与有罪、重罪、应处刑、处重刑的连结因素，以避开刑法对犯罪嫌疑人、被告人无罪、轻罪、不应处刑、处轻刑的行为。

这一概念，有几个特征:一是刑法规避的主体广泛。“有关刑事关联人员”包括两类:一是犯罪嫌疑人、被告人及其亲友;二是与犯罪嫌疑人、被告人及其亲友无关的有关侦查、审查起诉和审判、监管的司法人员。二是揭示了刑法规避的内涵。指出了刑法规避的实质是制造与罪、刑有关的连结因素，使之避免或轻处定罪、量刑的行为，或者使之重处定罪、量刑的行为。三是规制了刑法规避的外延。指出刑法规避的范围是两类主体分别不同的四个方面的行为，即避开构成犯罪、构成轻罪、不负刑事责任、处轻刑的行为;或者是避开无罪、轻罪、不负刑事责任、不处轻刑的行为。

(二)刑法规避的构成

首先应当指出:犯罪构成要件与刑法规避的构成要件有区别，犯罪构成要件具有法定性，但如前述刑法规避未进入《刑法》且专门的司法解释也没有，只是在民事司法解释的《规避执行意见》中含有了少数罪的刑法规避，因此还不能讲具有法定性。

刑法规避的共同构成要件有四个:

1.刑法规避的主体是有关刑事关联人员，实施刑法规避行为，依法应负有刑事责任和应遭受道义谴责的人。具有刑事责任能力的人，又因单位与自然人不同而有所不同。单位可成为刑法规避主体，但不具普遍意义。自然人可成为刑法规避主体，则具有普通意义。自然人的刑事责任能力，是指自然人辩认和控制自己行为的能力。只有达到《刑法》规定的一定年龄和精神正常的自然人，才能成为犯罪主体。因此，刑法规避对于自然人而言，是指实施刑法规避行为，达到刑事责任年龄，依法应受刑事责任的自然人。事实上，没有达到刑事责任年龄，精神不正常的自然人，一般是不会实施刑法规避行为的。这里讲的刑法规避主体有刑事责任能力，是指《规避执行意见》已涉及到的有关犯罪的人，而不是《规避执行意见》未涉及到的有关犯罪的人规避刑法(如危害国家安全类犯罪和危害公共安全类犯罪)。

2.刑法规避的主观方面是直接故意，具有规避刑法目的。即行为人明知自己的行为必然或者可能发生规避定罪、量刑的危害结果，并且希望达到刑法规避的目的。不同类刑法规避主体和不同种规避行为有不同的目的。就总体而言，犯罪嫌疑人、被告人及其亲友刑法规避的目的无外乎四种:一是追求依《刑法》本应定罪而不致定罪的目的。如我国《刑法》第13条规定的犯罪概念有一个“但书”，即“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”刑法规避人就制造一些情节显著轻微危害不大的连结点(包括伪造、变造证据，使用虚报资料等)，以期达到不定罪的目的;二是追求依《刑法》本应定重罪而只致定轻罪的目的。如《刑法》第384条规定的挪用公款罪重于《刑法》第272条规定的挪用资金罪，由于挪用公款罪只能由国家工作人员构成，而挪用资金罪由公司、企业或者其他单位的工作人员即非国家工作人员构成，刑法规避人就制造与公司、企业或者其他单位的工作人员的连结点(将国有企业改制后原企业主要负责人身份置换成非国有企业的人员，原国家工作人员已被买断等)，以期达到不定挪用公款罪而只定挪用资金罪的目的;三是追求依《刑法》应负刑事责任而导致不负刑事责任的目的。如《刑法》第17条第1款规定已满16周岁的人犯罪和第2款规定的已满14周岁未满16周岁犯暴力犯罪和危害公共安全犯罪的8种罪应当承担刑事责任，这蕴含未满14周岁的人犯罪和未满16周岁的人犯8种罪以外的任何犯罪不负刑事责任，有些犯罪嫌疑人、被告人及其亲友就千方百计制造一些未满16周岁或犯8种罪未满14周岁的连结因素(如出生的公历与农历的登记差异，有关人员的证明，入小学的学籍记载等)，以期达到不量刑的目的。又如，《刑法》第18条规定了精神病人的行为造成危害结果经法定程序鉴定确认的不负刑事责任和间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪应当负刑事责任。某些犯罪嫌疑人、被告人及其亲友就不断设法提出或要求改变法医鉴定，以使间歇性精神病人变成完全精神病人，达到真正的间歇性精神病人犯罪不负刑事责任的目的;四是追求依《刑法》应处重刑而致处轻刑的目的。《刑法》分则条文在一种犯罪中规定的法定刑都有不同的刑种和刑期，量刑时处哪个刑种或处多少刑期就有了轻重之别。再者，《刑法》总则规定了大量的可以或应当免除处罚、减轻处罚和从轻处罚的情节，量刑时认定或不认定这三方面法定处罚情节，实际受到的刑罚当然也就有了轻重之别甚至出现不受刑罚。刑法规避人往往制造些与较轻法定刑种或轻短法定刑期以及这三方面法定情节的连结点，以期达到不受重刑而受轻刑甚至不受刑罚的目的。另一方面，有关刑事执法人员刑法规避的目的，基本上也是四个，与犯罪嫌疑人、被告人及其亲友刑法规避的目的正好相反，即追求依《刑法》本应无罪而定罪、本应定轻罪而定重罪、本应不负刑事责任而令负刑事责任、本应处轻刑而处以重刑的目的。

3.刑法规避的对象是我国刑法的规定。这与犯罪客体不同，犯罪客体是我国刑法所保护的为犯罪行为所侵害的社会关系。由于刑法规避未进入刑法，还谈不上刑法规避客体的问题。刑法规避对象是法律规避对象的一种，而学界对法律规避(主要指国际私法、民事法、行政法的法律规避)对象有几种说法，因这里涉及到被规避的法律是否包括本国法和外国法，本国法中是否必须是强制性和禁止性法律规范还是全部法律规范等问题。笔者认为:这里讲的是我国刑法规避的对象，由于我国规定的犯罪主要是指在我国领域内的犯罪而言与外国刑法关系不大(只有中国人和外国人在我国领域外对我国犯罪在定罪量刑时才与外国刑法发生关系，但冲突不大，且实践中极罕见这种犯罪);另一方面，由于“藐视社会秩序的最明显最极端的表现就是犯罪。”〔8〕恩格思.英国工人阶级状况［A］.马克思恩格思全集(第二集)［M］.北京:人民出版社，1957.416.规定犯罪与刑罚的《刑法》是最具强制性的法律规范(只有在量刑情节上有可选择的非强制性规范)，因此，讲刑法规避对象时基本可不考虑是否包括外国法和是否必须是强制性和禁止性法律规范问题。本文讲的刑法规避的对象是我国刑法的规定，即被规避的法律是我国刑法。这里的刑法是广义的刑法，包括我国的刑法典、单行刑法和附属刑法。换言之，规避了我国《刑法》、单行刑法和附属刑法任何一条，就具有了刑法规避的对象。

4.刑法规避的客观方面是规避行为和规避结果。学界在谈到法律规避的构成要件时往往将行为方式、当事人规避法律的目的已达到的客观结果作为其中两个构成要件。其实，行为方式是指行为的表现方法或方式而不是行为本身;达到规避目的必然是出现了危害结果。用危害社会行为与危害社会结果来论述刑法规避客观方面的要件更恰当些。刑法规避行为，是指行为人通过人为地改变或制造与无罪、轻罪、无刑、轻刑的连结点，以避开刑法规定的应当定罪、定重罪、应当量刑、量重刑的行为;或者行为人通过人为地改变或制造与有罪、重罪、有刑、重刑的连结点。刑法规避结果是指当事人达到了刑点，以避开刑法规定的应当无罪、轻罪、不应量刑、量轻刑的行为。刑法规避的目的，包括不定罪、不处刑、处轻刑的目的或者定罪、量刑、量重刑的目的。毫无疑问，刑法规避行为和规避结果都是有危害的。其危害性主要表现在破坏了或损害了刑法基本原则(即罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则和罪刑相适应原则)的实现，损害了刑法的尊严和社会主义法制原则。

以上四个共同要件是有机的统一体，具备四个要件，则构成刑法规避，缺少任何一个或两个以上要件，就不构成刑法规避。

二、刑法规避的现象和原因

(一)刑法规避的现象

本文讲的刑法规避的现象仅限于刑法规避的行为和行为方式。通过对大量司法文书的查阅，发现刑法规避的行为日趋增多和行为方式日趋复杂。经归纳分析，当事人主要以三类方式来实施刑法规避行为。

1.利用刑法的规定及其不足实施刑法规避

实践中出现的刑法规避行为大都是基于刑法的规定及其不足而实施的。王某某受贿案就是利用刑法规定进行规避的:王某某于2008年至2009年5月间利用担任某县地税局管理检查科长的职务之便，收到某公司董事长杨某某现金30万元人民币，为该公司获取政府奖励308万元人民币，“双规”期间主动如实供述了犯罪事实，其家属退缴了全部赃款。为了使张某某达到“缓刑”目的，其亲属千方百计制造立功情节。在同一看守所同一天，王某某与另一犯罪嫌疑人同时发现某重大犯罪嫌疑人企图割腕自杀，另一犯罪嫌疑人及时报告了干警，制止了一起安全事故。王某某并未主动报告，但其亲属打点疏通，该看守所及其干警出具一份王某某与他人共同制止一起安全事故有重大立功表现的《证明》，该《证明》被法院采纳，对王某某判处“犯受贿罪判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收财产人民币十万元。”达到了张某某“缓刑”的目的〔9〕来源:湖南成光海律师事务所张某某行贿案辩护卷宗。。

朱某某涉嫌假冒专利犯罪案则是利用刑法规定与其他法律规定冲突或不协调进行规避的:朱某某1997年8月间在深圳市汇银实业开发有限公司工作时，与该公司三人合作于1998年底研制成功WLS便携式静动态称重系统产品，经汇银公司专利申请，国家专利局分别于1999年7月、8月颁发了《外观设计专利证书》及《实用新型专利证书》。2000年10月朱某某与汇银公司解除合作关系，汇银公司给朱某某40万元人民币作为此项产品研发的奖金，朱某某承诺“生产无知识产权的产品”。2001年3月14日，朱某某注册成立了深圳市震华康宇测控有限公司，利用其掌握的WLS便携式静动态称重系统的生产技术大量生产该产品，并变造专利证书，参加外省的招标活动。中标以后共销售出23套该产品，销售金额共计1136000元人民币。朱某某的犯罪事实清楚，证据确凿，符合假冒专利罪的构成要件，应据我国《刑法》第216条规定追究其假冒专利罪的刑事责任。2002年3月14日，深圳市罗湖区公安分局以假冒专利罪对朱某某刑事拘留，并向罗湖区人民检察院提请批准逮捕。但在提请逮捕的同时，朱某某的妻子李某于2002年3月19日以汇银公司已取得的SL98240618.5实用新型专利涉嫌抄袭A国的同类产品向国家知识产权专利复审委员会请求作出专利权无效宣告，专利复审委员会于当日受理了该请求。我国《专利法》第47条规定:“宣告无效的专利权视为自始即不存在。……因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。”最高人民法院《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》第3条明确规定:“被告在答辩期间内请求宣告该项专利无效的，人民法院应当中止诉讼。”等待专利复审委员会的复审结果，如果专利权有效，则继续审理;如无效，则驳回诉讼请求。要使当事人承担侵犯专利权的民事责任必须要有一个有效的专利，而正在复审期间的专利权是不确定的。在假冒专利犯罪中，一个有效专利的存在是犯罪成立的前提。本案所涉专利的有效性审查已经进入了法律程序，如果国家专利复审委员会宣告该项专利无效，就无所谓假冒专利的行为，更谈不上假冒专利罪。国家专利复审委员会审理宣告专利权无效的请求，期间一般是在一年内作出决定，这对于公安机关、检察机关进行刑事诉讼羁押犯罪嫌疑人的时限显然是不允许的。由于要等待专利有效确定后，才能考虑朱某某的罪刑问题，故此，罗湖区人民检察院作出不批准逮捕的决定，罗湖公安分局对朱某某采取取保候审〔10〕卢正方.初探刑事法律规避来源［EB/OL］.［2007-04-25］.法律快车http://www.lawtime.cn/info/xingfa/zscqfz/2007042532720.html.。

2.利用刑事诉讼法的规定和不足进行刑法规避

刑法规定的罪、责、刑的完成，必须依赖刑事诉讼法的实施。因此刑法规避与刑事诉讼法的规定和适用紧密相关。我国《刑事诉讼法》有些规定可以被人利用进行刑法规避。如:《刑诉法》第65条第(三)项规定“对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严禁疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴女的妇女，可以采用取保候审或监视居住的办法。”而看守所通常不愿意收押这三类人犯。我国《看守所条例》第10条明确规定不予收押的三类人犯:患有精神病或传染病的;患有其他严禁疾病，在羁押中可能发生生命危险或者生活不能自理的;怀孕或者哺乳自己不满一周岁的婴儿的妇女。而且《刑诉法》第65条第(三)项规定“是可以采取取保候审或者监视居住的办法”而不是“必须采取取保候审或监视居住的办法”。那么，由于《看守所条例》第10条规定，对《刑诉法》第65条第(三)项规定的三类人犯，就将“应然”变成了“实然”，只能采取取保候审或监视居住的办法。因各种原因，农村大部份地区农村取保候审或者监视居住形同虚设，得不到应有的监管，从而无形中为犯罪嫌疑人串供、毁供提供了可乘之机，达到无罪、轻罪、无刑、轻刑的刑法规避目的。如李某某涉嫌强奸案:李某某，32岁，未婚，与邻居王某某的丈夫李某某系堂兄弟。王某某的丈夫李某某在外打工，家中只有母女俩。2007年6月某日，李某某窥视到王某某在家洗澡，女儿外出游玩，顿生强奸之意。便进入浴室强行与王某某发生了性关系。王某某报案后该县公安局决定拘留，但该县看守所经体检发现李某某患乙型肝炎不愿收押，公安局只好采取取保候审措施。李某某马上请堂叔侄吃喝，并表示愿意给王某某3万元人民币补偿。堂叔侄们便纷纷劝王某某接受3万元、“家丑不可外扬”。王某某便到该县公安局说:发生性关系时“没有拒绝。”并要求撤回告状。使李某某逃避了追究〔11〕来源:湖南环海律师事务所李某某强奸案辩护卷宗。。

有的则利用《刑诉法》规定的不足进行刑法规避。《刑诉法》第226条第1款规定了刑事上诉案件“不得加重被告人的刑罚”，即上诉不加刑原则。但该法第225条第1款第(三)项规定“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院审理。”但发回重审能否加重刑罚没有再规定。显然《刑诉法》规定有不足之处。法官可通过发回重审来加重被告人的刑罚以规避“上诉不加刑”。这有一典型案例:董亚洲负气离家后卷入到一抢劫团伙，于2000年8月6日被捕入犾，随后被以抢劫罪判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。其父董克祥以儿子被捕时并未满18周岁为由提起上诉。二审发回重审。令人始料未及的是2003年3月25日，河北省保定市中级人民法院经过重新开庭审判，判处董亚洲死刑，剥夺政治权利终身〔12〕童伟.究竟是17岁还是18岁?河北一死刑案因年龄问题提出上诉［N］.中国青年报，2004-05-14(7).。原审法院仅在被告人上诉的情形下，便在重审中加重了对被告人直接剥夺其生命的刑罚-死刑立即执行。这是违背上诉不加刑原则的，是对被告人上诉权的粗暴侵犯。

3.利用某些考绩制度规定进行刑法规避

近年来，为了促进办案效率和检验执法水平，侦查、检察、审判机关都制定一些目标管理、考绩制度，而且都有加、减分的规定，如某基层检察院规定:对提起公诉的案件，“法院作出无罪判决，经审查确认法院判决正确的”;“批捕后被决定不起诉，存疑不起诉，退处，被判无罪”;对自侦案件“立案后作撤诉、不起诉处理，或者被判无罪的”，分别对负责审查起诉的检察官、负责审查批捕的检察官、负责侦查的检察官，“记一类差错减6分。”〔13〕陈瑞华.刑事程序失灵问题的初步究［J］.中国法学，2007，(6):148-150.其愿望是好的。但是，这些制度规定实施结果往往关系到刑事司法人员的利益得失(如能否获奖金、评优创先，甚至是否调离、升迁)，如果办案人员完全依法办案，而依这些制度规定要承担不利的后果，就会采取一些为法律所不容的变通做法，出现规避刑法的情况。

因目标管理、考绩制度的实施采取变通做法规避刑法的主要表现在:《刑诉法》第195条确定的“疑罪从无”原则变成“疑罪从有”或“疑罪从掛”;口供自愿原则变成了“态度证据”;非法证据排除规则变成了非法变相取证。前者如:周某某与几个股东合伙开小煤矿，2007年6月7日去某市李某处买了雷管8000枚，导火线600米，在高速公路上被交警截获。侦查、审查起诉阶段均供为开矿使用，一审法院以非法购买爆炸物品罪判处有期徒刑十年。周某某以证据不足上诉，检察院以量刑畸轻抗诉。进入二审后，周某某回忆在2007年初自己村庄修公路时提出承包片石碎石(经查属实)也需买爆炸物品。本案除了收缴的导火线，雷管和口供以及出卖人证言外，再无其他证据。可见该案证据不足，是疑案，二审应“疑罪从无”判决无罪，但考虑抗诉因素，二审判决依然定罪，只是减轻了刑罚〔14〕来源:湖南成光海律师事务所周某某非法买卖爆炸物品案辩护卷宗。。后者如:安徽省副省长王怀忠案件，法院在判决书中对王怀忠判处死刑，其主要裁判理由是“被告人王怀忠……在确凿的证据面前，百般狡辩，拒不认罪，态度极为恶劣，应依法严惩”。而且这种将“认罪态度”作为从重量刑根据的裁判逻辑还得到了最高法院的认可。一定程度上显示出在实践中将“抗拒从严”变成了“辩护从严”〔15〕陈瑞华.刑事程序失灵问题的初步究［J］.中国法学，2007，(6):152.。

(二)刑法规避的原因

刑法规避的原因是复杂的，归纳起来，主要有五类原因:

1.立法缺陷的可乘。如前述《刑法》和实现刑法的《刑事诉讼法》的规定有不足。这本身不奇怪，但毕竟给了刑法规避者以可乘之机。一方面，作为调整刑事关系的刑事法(包括刑法和刑诉法)如其他部门法一样，具有滞后性的特点，而刑事犯罪行为却应随着社会的发展而不断翻新，这就决定了刑事法律不可避免地产生些不足或空白地带，成为产生刑法规避的客观基础。另一方面，我国的刑事立法其逻辑的严密性和体系的完整性还不够成熟，法条之间、法条与刑事司法解释之间还有空隙和弹性空间，为刑法规避的心理发生和进行刑法规避有引导作用。前述被规避的朱某某涉嫌假冒专利罪和规避“上诉不加刑”原则的董某某被判处死刑案就是这类原因出现的刑法规避。

2.功利思想的驱动。功利一词指“功效和利益”通常是指一系列的信息输入人的大脑后形成的一种可以用来指导人的行为的意识。功利思想，简言之就是为眼前的功效和利益而为行为的意识。这一功利思想，常成为刑事执法人员(为主。也包括犯罪嫌疑人、被告人及其亲属)进行刑法规避的原因。本来，作为执法者应是高尚的人，其道德底线起码应尊重法律，公道正派，具有正义感和责任感，视客观事实为权威，视法律为神圣，公平、公正执法，不为个人私利所想。而一旦抛弃了道德底线，就会利用某些法律制度规定来规避刑法，前述“疑罪从有”、“态度证据”的两个实例，就是刑事执法人员功利思想驱动的结果。

3.腐朽道德的影响。这主要是指“亲亲相隐”的刑法思想，也属道德的范畴，它本是春秋战国时期儒家提出的主张。孔子说:“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”〔16〕《论语·子路》。。意思是亲人之间的相互包庇是正当的。西汉时进入法律，汉宣帝地节四年(公元前66年)正式下诏:“自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。”〔17〕《汉书·宣帝纪》。之后三国至清朝的刑法，皆有规定，只其内容有些变化。这种思想源远流长，至今仍为一些人(尤其是边远地区或族居的农村人)接受。有的村民犯罪，其他村民或族员就千方百计隐瞒证据、事实，规避定罪、重罪。前述李某某涉嫌强奸罪被规避除3万元起了作用外，主要还是“亲亲相隐”起了作用。

4.诚实信用的缺失。中华民族一直重视诚实信用这一伦理标准。到现代，无论是我国，还是在日本，乃至其他欧美国家都不约而同地将诚实信用这一准则提升到民商立法中，将诚实信用原则规定为民商法的一条基本原则。我国《合同法》第6条规定:“当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则。”《刑法》、《刑诉法》虽未规定这一原则，许多条文都体现了犯罪嫌疑人、被告人、证人以及刑事执法人员在口供、证言和审判某种犯罪时的讯问、询问必须诚实信用。如不诚实信用，造成严重后果的还是犯罪，如构成第180条规定的内幕交易、泄露内幕信息罪和利用未公开信息交易罪;第222条规定的虚假广告罪;第243条规定的诬告陷害罪;第305条规定的伪证罪等。又如《刑法》第67条第1、2款规定的自首和以自首论的重要条件就是“如实供述自己罪行”。再如《刑诉法》第52条规定“有关单位和个人应当如实提供证据”。这些规定无疑要求贯彻诚实信用原则。但实践中，由于各种利害关系，诚实信用原则被抛弃。前述那些规避刑法的案例都有诚实信用原则缺失的原因。

5.輿论监督的失控。我们党历来重视輿论监督。舆论监督，是指通过公众意见所具有的精神压力和社会压力来监督规范輿论宣传的行为。輿论监督失控，就会一定程度上影响到刑法规避。这主要体现在两方面:一是媒体宣传监督失控，导致“教唆”刑法规避。因言论、出版自由，近年来一些小说和音像制品如电影、电视剧等出现大量的侦探小说，警匪片、剧，谍战片、剧和黑社会组织犯罪片、剧，其中如何侦查、起诉、审判和反侦查、反起诉、反审判到了“逼真”地步。对青少年影响极大。有些青少年犯罪团伙头目认真学习，导致规避刑罚。如被告人肖某某组织20来个青少年犯罪团伙，内部管理像黑社会管理一样。该团伙实施了抢劫、故意伤害、赌博、组织妇女卖淫等大量犯罪，由于部分犯罪证据没形成链条，只追究了抢劫罪和故意伤害罪，其他犯罪未获追究〔18〕来源:湖南成光海律师事务所肖某某涉嫌黑社会犯罪辩护卷宗。。二是群众上访监督失控，导致触发刑法规避。本来国务院《信访条例》第18条规定“多人采用走访形式提出共同的信访事项的，应当推选代表，代表人数不得超过5人。”但近年来刑事被害人亲属采取各种办法，不断出现数十人甚至上百人上访要求严惩犯罪嫌疑人、被告人的情况。这种群体性上访的原因多种，輿论监督不够是其原因之一，某些娱乐记者对刑事案件不规范采访，甚至乱讲话，对群体性上访客观上起了推波助澜的作用。还有的对案件执法人员咄咄逼人提问，执法人员无可奈何作答。这都影响到执法人员对犯罪嫌疑人、被告人的行为社会性和人身危险性的评估，导致刑法规避，典型的实例是对河南省南阳市公安干警张金柱交通肇事罪的量刑。张金柱最终被判死刑，百姓的一片喊杀声，輿论的穷追猛打，确使法官在审判前就实际失去了对被告人公开审理的程序保障。张金柱虽是数罪并罚被处死刑的，这在我国对交通肇事罪的处理中不仅显属罕见，而且明显逾越了罪刑法定和罪刑相应原则。有人就说:“张金柱确实犯下了不可饶恕的罪行，但其罪行严格来说并不足以致死。……如果没有輿论不间断的一片声讨，此案在老百姓心目中显然不至于如此恶劣。”〔19〕王伟，刘改华.郑州召开公判大会—故意伤害、交通肇事罪犯张金柱［N］.人民法院报，1998-02-28(1).许虹.浅析媒体监督与司法公正［EB/OL］.［2006-12-08］.中国法律网:http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=226645.

三、刑法规避的遏制与预防

如何遏制和预防日益增多且日趋复杂的刑法规避，无疑是项系统工程，有待深入研究，本文针对刑法规避的原因探讨主要的对策。

(一)完善立法规定

这里的立法规定，主要是指刑事立法规定，但也包括有关民商事立法规定。针对前述利用刑法、刑诉法的规定及其不足进行刑法规避的现象，就要有针对性地完善有关规定。例如对规避“上诉不加刑”原则，发回重审而加重问题，原《刑诉法》第188条对发回重审的法条就应补充规定一款:“发回重审的案件，在检察机关不抗诉的情况下，不得加重对被告人的刑罚。”因为在没有抗诉的情况下，重审法院加重被告人的刑罚缺乏正当性。因为检察机关才是公诉的提起者，对于原审的判决量刑畸轻也只有检察机关的抗诉才能加重刑罚，法院本身不能越俎代庖自作主张改变自身的判决。好在2013年实施的《刑事诉讼法》第266条对发回重审案件可否加重刑罚作出了新的规定。又如，前述朱某某规避涉嫌假冒专利罪，主要手段就是通过专利复审请求，使专利权处于一种不确定的状态，造成执法者对其不能进行依《刑诉法》追究。假设通过修改专利法，使专利复审制度更加完善，使侵权人不能利用专利复审程序无限期地拖延时间，便于人民法院能够及时审理该案，朱某某的假冒专利罪是无法规避的。

(二)加强法制宣传

我们党和国家高度重视加强法制宣传，经过十多年的努力，取得了辉煌的成就。但也应当看到，因极其复杂的原因，刑法规避也已造成不容忽视的社会问题。反映了一些人诚信品格的缺失、不良风气的浸淫、腐朽道德的流恶、价值追求的异化。这个社会问题的解决，仅凭政法机关远远不够，要动员全社会的力量才行。反映在法制宣传工作上，就要追求其广度和深度。就刑法的法制宣传上，就可以讲述一些我国古代和国外的刑法观念、原则、规定，进行比较分析，科学杨弃，以清除腐朽落后的刑法观念、原则、作法，引导人们对刑法规避的“恶害”进行批判和抵制，树立诚信执法的观念、信念，追求公平、正义、人道、和谐的刑事执法效果。有了正确的刑事执法信念和健全的社会诚信体系，是很难出现刑法规避的。

(三)加大惩治力度

《规避执行意见》加大了对规避执行行为的制裁力度，既包括加大制裁规避民事执行行为的力度如加大民事强制措施的适用，又包括加大制裁规避刑事执行行为的力度，如规定“认为构成犯罪的，应当将案件及相关证据材料移送犯罪行为发生地的公安机关立案查处”、“充分发挥刑罚手段的威慑力。”这对希图刑法规避的人无疑是敲响了一声“警钟”。这也提醒我们:对那些本身与刑法规避有一定关联的犯罪，如查明有规避行为，有规定“从重处罚”的就要从重处罚;没有规定“从重处罚”的，则将规避行为作为酌定从重情节。前者如《刑法》第307条规定司法工作人员犯妨害作证罪和帮助毁灭、伪造证据罪的“从重处罚”。后者如《刑法》第305条规定的伪证罪;第306条规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪;第308条规定的打击报复证人罪;第310条规定的窝藏、包庇罪;第312条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪;第313条规定的拒不执行判决、裁定罪等。这应当是《规避执行意见》规定的“充分发挥刑罚手段的威慑力”的应有之义。当然，《刑法》是否应规定刑法规避作酌定从重情节甚至增设刑法规避罪，还有待于形势的变化和深入的研究。笔者建议:国家立法机关、刑事执法机关加强对刑法规避问题的调查研究，时机成熟，可联合作出加大对刑法规避处罚力度的专门规定。这无疑会对刑法规避者起到更大的“威慑”作用。

(四)增强执法素质

这里的执法素质仅指刑事执法人员的执法素质，包括执法能力和执法理念。一方面，要不断提升刑事执法人员的执法能力。执法能力体现在刑事执法实践中，表现为有立体多维的思辨力、明察秋毫的洞察力、真实虚假的鉴别力、案件走势的判断力，真正一丝不苟地、自始至终地贯彻以事实为依据、以法律为准绳的定罪、量刑原则。这与前述目标管理、考绩制度特别是加、减分规定并没有多少联系。俗话说“君子坦荡荡”、“艺高人胆大”，真正有高强执法能力和正确执法理念的刑事执法人员，是不屑使用变通的做法为刑法规避行为的。另一方面，要树立和不断增强正确的执法理念。执法理念即执法的指导思想，指影响和制约执法行为的思维、意识。作为人民民主专政国家的我国公安干警、检察官、法官，正确的刑事执法理念的根本就是为民执法。为了真正做到为民执法，党中央对政法工作提出了树立平和、理性、文明、规范执法新理念的明确要求，有了这样的理念，真正为民执法，刑事执法人员就可力保自己不为刑法规避，还可以劝阻犯罪嫌疑人、被告人及其亲友为刑法规避。