赔钱减刑的价值危机及其消解

2013-04-08肖敏西南石油大学文法学院四川成都610500

华中科技大学学报(社会科学版) 2013年2期

肖敏，西南石油大学文法学院，四川成都610500

近年来，刑事和解的引入与适用是我国司法改革探索中的一项重要议题，但其在具体事案中的运用却备受物议，如轰动一时的胡斌案、孙伟铭案中加害方通过履行赔偿义务而获从轻处罚，触发“以钱买刑”或“以钱买命”之风论。笔者认为，刑事和解仍处试水阶段，赔钱减刑的适用范围、运作模式及协调配套机制尚未完善，确易突显其负面效应。为消弭公众的疑虑与担忧，维护司法的公正性与权威性，有必要探究赔钱减刑的合理性根据，并采取应对措施克服其不良影响，以期对司法实务有所助益。

一、赔钱减刑的价值危机

当下，赔钱减刑在我国司法实务中日趋广泛运用激起社会公众的普遍诘难，面临着合理性的价值危机，而对其抨击的主要理由集中在如下几个方面。

(一)危机之一:刑法面前人人平等原则之悖离

启蒙时代以来，法律面前人人平等理念为思想家和学者们所推崇和倡扬，如启蒙思想巨擘洛克曾谓:“法律不能因特殊情势而改变，不论是对于穷人还是富人，不论是对于皇帝宠儿还是乡下平民，都应当适用同一法律规则。”［1］53而法国学者皮埃尔·勒鲁深刻指出:“今天每个人的生命和财产不仅仅在物质上受到法律的保护，而且认为镇压犯罪行为对每个人来说都是一样的，司法一律平等地注视着每个人，并不因为他富有而不受惩处，也并不因为他穷困而判以重刑。”［2］35英国宪法学者戴雪则提出，“在英格兰四境内，不但无一人在法律之上;而且每一人，不论为贵为贱，为富为贫，须受命于国内所有普通法律。”［3］237时至今日，该理念已逐渐成为人们的普遍共识，也为绝大多数国家的宪法和法律所体认。我国刑法明确规定:“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权”，即刑法平等地适用于一切实施犯罪的人，不因犯罪人的身份、性别、教育程度、财产状况、社会地位等不同而有所区别。但赔钱减刑在某种程度上突破了刑法面前人人平等之理念，呈现出一个未免有点残酷的客观事实，即犯罪人适用刑罚的轻重受其自身或家庭财产多寡之制约，社会底层人士因赔偿能力匮乏，承受重刑的概率大幅增加，而家庭富裕者可借助“金钱魔力”减免惩罚，正如有学者批评道，“拥有经济实力得以‘消化’刑罚的人自然可以得到被害人的‘宽恕’和‘谅解’，而且这种可获得的物质利益与‘宽恕’和‘谅解’的程度呈正比，而与加害人受到刑罚的可能性以及刑罚的严厉程度构成反比关系。”［4］

(二)危机之二:国家刑罚权及刑罚功能之减损

自远古以来，人类一直以群居共同体方式得以存活和延续，“没有人是孤岛，没有人能自全，每个人都是大陆的一小片，主体的一部分”［5］99，个人无法如同鲁滨逊那样生活，需顾及他人之利益与需求，最低限度也得维持共同生活的最基本社会秩序，即安全，如果没有安全，人类就难以为继［6］89。而这种安全秩序作为人类社会的公共利益，是不能被个体私自切割和让渡的。除了少数侧重私人利益的自诉案件，立法者赋权被害人。自由取舍，被害人自可接受赔偿与犯罪人进行和解。而绝大多数刑案则体现了个体对社会安全秩序的破坏或威胁，“刑法中的‘真相’不仅仅是一个孤立的个人利益冲突问题;因为它是关于过去发生的具有道德可责性行为的真相问题，就是说，它是单个公民与作为一个整体的群体之间的冲突”［7］2。被害人因赔偿而同意轻判犯罪人的实质是绑架公意，以个人名义放弃其无权处分的公共利益部分。意大利著名刑法学家贝卡里亚旗帜鲜明反对个人的宽恕:“有些人免受刑罚是因为受害者方面对于轻微犯罪表示宽大为怀，这种做法是符合仁慈和人道的，但却是违背公共福利的。受害的公民个人可以宽免侵害者的赔偿，然而他难道也可以通过他的宽恕同样取消必要的鉴戒吗?使罪犯受到惩罚的权利并不属于某个人，而属于全体公民，或属于君主。某个人只能放弃他那份权利，但不能取消他人的权利。”［8］68此外，有学者也指出，“破财免灾”会动摇民众固有的“因果报应”、“法网恢恢疏而不漏”等观念，降低刑罚在民众心中所固有的威慑力［9］。而犯罪人以金钱换取从宽处罚后，不免心存侥幸，期望以后再通过类似途径，逃避应受处罚，难以吸取教训而形成守法型人格。在此，刑罚的特殊预防功能被严重弱化［10］。

(三)危机之三:司法权威及司法公信力弱

现代法治国家中，司法公正是社会正义的最后一道防线。依据培根所言，“一次不公的判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了”［11］193。时下，日渐勃兴的刑事和解常常被公众诠释为“以钱买刑”，固然不乏误读成分，但金钱与刑罚的直接勾连关系确易激发公众的不平感与相对剥夺感，隐匿于这种猜忌与担忧背后的场景则是转型时期我国日益分化的利益格局，贫富悬殊的鸿沟不断扩展，相当一部分竞争失利者及其后裔生存环境持续恶化，为获取最基本的生存资源，部分弱势群体被迫铤而走险，实施违法犯罪行为，再加上司法环境也不尽如人意，司法独立命脉受制于地方财政和地方人事，司法腐败屡见不鲜，司法公信力严重滑坡。如此情境下，一味强调犯罪赔偿反而诱发负面影响，当金钱和减刑发生联动效应时，本已对社会贫富悬殊存有诸多怨气的民众无法接受财富多寡而导致刑罚不同，甚至“不惮以最坏的恶意来揣测”司法机关，对司法公正抱持怀疑态度，“官方法律与老百姓的正义感之间的差距也就愈大。在老百姓的眼中……法律或是权贵们运用的魔术箱”［12］191。“赔钱减刑”虽在一定程度上体现了功利正义与恢复正义，但其却不能体现报应正义，达不到三者之间的平衡，所以就无法体现司法正义和司法公正［13］。故而，赔钱减刑极有可能削弱公众对法律的认同感，导致人们对法律的信仰和遵从大打折扣。

二、赔偿减刑的正当性根据

赔钱减刑的合理性面临种种谘质，而这些诘问无一不紧扣着金钱和正义的关联问题，是否因个体财富多少而违背法律的平等性，进而减损国家刑罚权与削弱司法权威性，但经深入研析后，我们发现，赔钱减刑并非无本之木、无源之水，自有其存在的正当性根据。

(一)赔偿减刑的社会学根据

法国著名社会学家布迪厄在诠释和解读社会本质和真相时提出了社会资本的概念，在他看来，社会资本是以社会义务组成的，这种资本在一定条件下也可以转换成经济资本［14］191。美国学者林南则进一步将其细化为个人资源和社会资源。个人资源是个体所拥有的资源，可以包括物质和符号的所有权。社会资源是个人通过社会联系所获取的资源。由于社会联系的延伸性和多样性，个人有不同的社会资源［15］20。由此可知，社会资本在较大程度上影响着个体所能运用的全部经济资源，而社会资本的获取路径亦深受人际交往方式的制约。我国至今仍未完全脱离费孝通先生所描述的乡土社会范式，这种强大的习俗惯性裹挟着人们的行为交往方式，即使在人口稠密且流动性极强的现代都市中，基本仍是以家庭为中心的关系网络模式。具体到赔钱减刑问题，犯罪者个体虽不具备赔偿能力，但他能从周围的社会关系网络中汲取到一定的社会资源，赔付给被害人以减轻被害人所蒙受的损失，这种行动者通过她或他的社会网络连接的资源代表了自我资源的全集［15］43。因此，犯罪人在自身财力资源匮乏情形下，竭尽全力援用一切社会资源进行赔偿，足以显示其为弥补被害人损失而付出的努力，无论犯罪人是基于何种动机(如畏惧、悔悟等)，这种积极弥补损失的态度是值得肯认的。况且与那种自身无力赔偿又惰于运用一切社会资源来弥补损失者相比，客观上确实效果更佳，至少可纾解被害人的经济困境，一定程度抚慰被害方的精神创伤，宣泄其怨恨情绪，削弱其报复情感，有利于恢复被犯罪行为所破坏的社会关系。

(二)赔钱减刑的经济学根据

从经济学视角而言，理性人实施行为时均有成本和收益之利弊考量，而行为人实施犯罪时，也不能例外，惟有当预期收益超过其预期成本才实施犯罪。其收益是来自犯罪行为的各种不同的有形(在金钱获得性犯罪中)或无形(在所谓的情欲性犯罪中)的满足。而其成本包括各种不同的现金支出(购置枪支、盗窃工具、面罩等)、罪犯时间的机会成本和刑事处罚的预期成本［16］36。同样，“只要刑罚所带来的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就会收到它的效果”［8］50，刑罚制度也是通过设置相应的惩罚措施剥夺犯罪人的利益，使其明白犯罪是得不偿失的，威慑罪犯或他人不敢再实施犯罪行为。而“补偿应当和惩罚一样，与犯罪形影相随。如果对犯罪只适用惩罚，而不采用补偿措施，那么尽管许多犯罪受到惩罚，但很多证据表明，惩罚的效力甚微。并且，必然给社会增加大量的令人吃惊的负担［17］332。我国刑事立法虽明文规定犯罪赔偿，但囿于现实种种因素，司法空判现象严重，犯罪赔偿执行效果堪忧，一纸判决常沦为难以兑现的空头支票。面对如此困境，为调动犯罪人赔偿的积极性，有效弥补被害人的损失，我国法院业已出台一系列关涉此问题的司法性规范文件，如《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》、《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》、《人民法院量刑指导意见(试行)》等均有犯罪赔偿可获从宽处理的规定，这些无疑都是经济学的成本效益原则在刑罚领域的具体运用，犯罪人利害计算后发现若自己切实履行赔偿义务，有机会获得刑罚从宽处理，即付出金钱成本，有可能获得人身自由甚至生命的效益，两相权衡下，自然是生命和自由价更高，必然会穷尽一切方法和手段包括动用自己所有社会资源来进行赔偿。另外，从外部经济效益而言，被告人通过赔偿认罪和被害人达成重叠共识，案件得以迅速审结，降低了司法运行成本，并且赔偿协议的较高履行率可避免当事人因不服判决而缠讼、累讼等耗费司法资源的行径。

(三)赔钱减刑的刑法学根据

纵观域外刑事立法，不难觅到有关赔钱减刑之规定，如德国刑法典第46条明确规定了行为人与被害人和解、损害赔偿可以减轻或者免除处罚。瑞士刑法第46条也有类似的规定:行为人真切表示痛悔，特别在可能期待之范围内，赔偿所造成之损失，法官可减轻刑罚。而法国刑法、意大利刑法、泰国刑法、奥地利刑法、西班牙刑法、中国台湾刑法等都规定法官在刑事裁量时应考虑犯罪人罪后情节或罪后态度，而犯罪赔偿通常也被视为罪后情节或罪后态度的表现之一。值得究问的是，域外刑事立法采纳赔钱减刑的刑法学理据何在?重新踏勘近代刑法思想脉络，答案便昭然若揭了。启蒙思想家贝卡里亚首先在《论犯罪与刑罚》一书中宣称需厘清宗教与法律的界限，巧妙否定了以往惩罚思想犯的刑罚模式，而费尔巴哈则进一步提出科处刑罚应以行为为基准而非行为者本身，将犯罪予以客观化、定型化［18］122。而后，“犯罪是行为”之理念经由刑事古典学派学者们薪火相传的论述、诠释和宣传，业已成为近代刑法理论的基本命题。不过，19世纪以来，刑法古典学派拙于应对风起云涌的犯罪浪潮，尤其是无法合理解释累犯、常习犯、少年犯等问题，故注重人身危险性的刑事实证学派登上历史舞台，但行为者人格难以测定，恐有泛化侵权之危险。因此，发展至今，现代各国刑事立法的基本立场是取两学派之长并予以整合，根据“犯罪是行为”的意涵和基设，刑法不会直接惩罚犯罪者，但犯罪行为毕竟是行为主体人格态度的现实化和客观化，故凡是能够说明行为人的人格态度的罪后情节如自首、立功几无一不是各国刑法明文规定的从宽情节，正如有学者所言，“犯罪之后产生的刑罚减免等从宽评价，基本上是以犯罪人的主观恶性的变革为评价标准的。”［19］而赔钱减刑作为罪后情节，可清晰印证犯罪人的人格态度，表明其愿意悔改和挽回损失，也即其与社会所保护的基本价值对立态度并不坚决，容易改造和再度社会化，故法官在刑罚裁量时应考虑这类表明犯罪者良性人格态度的情节。

三、赔钱减刑的完善路径

如前文所述，经由多维视角考察，赔钱减刑具有合理性，因此通过司法轻缓化举措鼓励犯罪人赔偿，有其实际价值和意义。但若只着眼于单纯追求金钱赔偿而忽略其他因素，反易凸显了赔钱减刑的负面效应，故应采取以下措施予以完善。

(一)明确法律依据

“刑法实施的低效率与刑法条文欠缺明确性不无关系的”［7］117，犯罪者承担赔偿责任仅仅是一句简短的法律宣告，指导性多于操作性，具体实施内容零碎地散见于一些司法规范文件中，却也是头疼医头、脚疼医脚的片断式诊治，缺乏全局性规划和应对。法律在赔钱减刑的涉案范围、适用对象、适用阶段等问题上的沉默，无疑是诱发此类案件量刑失衡的首要因素。而统一司法指南和裁判尺度的阙如，无疑又极大扩展了法官审理该类案件的自由裁量空间，容易助长法官不当使用或滥用自由裁量权之风，更有甚者，少数法官冠冕堂皇地打着自由裁量之名号，私底下进行暗箱操作或幕后交易之勾当，导致裁决不公，进而诱发舆情激愤。为安抚社会民众的焦虑情绪，限制法官自由裁量权，遏制量刑失衡，实现司法公正，现当务之急，应将赔钱减刑这类酌定情节予以法定化和规范化，并以刑法修正案模式表达出来。

(二)限定涉案范围

犯罪赔偿与量刑轻重的联动作用须在限定框架内运行基本上是我国绝大多数学者的共识，如高铭暄教授认为，仅仅是对量刑及民事赔偿部分进行协商而不是就犯罪人所犯罪行的性质部分进行讨价还价，并将其限制在可能判处三年以下的轻微刑事案件之中，就不会影响刑法价值的实现［20］10。而王利荣教授则提出，“涉及人身损害的犯罪不都是重罪名，重罪名案件中也有危害程度轻的情形，对于其中法定刑较低的轻罪类型或应判有期徒刑三年以下的犯罪，行为人真诚赔付且大部或全部修复犯罪损害，取得被害人谅解的，免刑甚至非犯罪化处理均无不当。”［21］笔者基本赞成上述学者的观点，即赔钱减刑只适用于可能判处三年以下有期徒刑的轻微刑事案件。对轻微刑事案件适用“赔钱减刑”，符合社会最基本的正义价值观，能为普通民众所接受或容忍，不易激发汹涌民愤。严重危害国家安全、社会治安和人民群众利益的犯罪则不能适用“赔钱减刑”，其缘由在于，从社会危害性而言，这类犯罪不仅直接侵损了被害人的利益，还严重侵害或威胁了社会公共利益，若采用赔钱减刑，则会削弱甚至摧毁社会的公平正义理念;从国家立场出发，重大刑事犯罪适用赔钱减刑会翦弱国家刑罚权，国家代表着公共利益，坚守刑罚权是其义不容辞的责任。正如马克思所言:“公众惩罚是用国家理性去消除罪行，因此，它是国家的权利，但是，它既然是国家的权利，国家就不能把它转让给私人，正如一个人不能把自己的良心让给别人一样”。［22］277由此可见，限定赔钱减刑的涉案范围，正是纾解国家刑罚权减损和司法公信力滑坡的一剂良药。

(三)尊重被害人意愿

随着被害人法律地位的提升，尊重和关注被害人意愿成为刑事和解中不可或缺的因素。在刑事和解过程中，被害人态度起着至关重要的作用，被告人罪后所呈现的咎省行为若不能打动被害方并获其接受和谅解，则对量刑影响甚微。对受害者而言，“与其说赔偿具有金钱方面的意义，不如说他们更重视赔偿是代表国家和社会的法庭以及罪犯本人承认他作为人的价值的表示。受害者非常重视由法庭宣布:作案人伤害了受害者，必须支付赔偿。他们希望通过这样的方式得到司法体系对自己的尊重和承认。”［23］847因此，适用赔钱减刑时，应尊重被害人意愿，突显被害人谅解因素，即宽恕加害人与否均是被害人的自我抉择，并无其他不良因素干扰。当然，为排除加害方可能对被害人实施威逼利诱等不当行为，法官还需从程序上进一步审核被害人谅解的真实性与自主性。同时，尊重被害人意愿还体现为法官对被害人诉求的重视与采纳，尤其是被害人有关量刑方面的主张，具体可参酌英美法系国家盛行的被害人影响陈述制度，即由被害人以书面方式提出量刑建议，对被告人适用何种主刑及其幅度、是否适用附加刑以及刑罚执行方式等表达自己的观点及提出相应的理据，法官透过此途径获得新的量刑信息，进一步了解犯罪行为对被害人生活造成的冲击程度，对量刑问题作出全面权衡与评估，有利于实现量刑的精确性和公正性。

(四)拓展适用阶段

目前，赔钱减刑仅活跃于起诉阶段和审判阶段，却在刑罚执行阶段销声匿迹。刑罚执行阶段虽有减刑之规定，但减刑条件是指罪犯确有立功或悔改表现，从一般观念而言，赔偿被害人损失是罪犯应尽之义务，无法提升至立功高度，且对于何谓立功，现行法律也有明文规定，而悔改意涵较为宽泛，主要体现为罪犯认罪伏法和完成生产任务，似乎也与犯罪赔偿相距甚远，无甚关联。笔者认为，赔钱减刑中的减刑与刑罚执行中的减刑在本原上是一脉相承的，是对隶属不同阶段犯罪人的奖励措施，只不过，在刑罚执行阶段中未能提及犯罪赔偿可作为悔改表现之一，未免有所缺漏，因为根据我国监狱法规定，参加劳动改造的罪犯有获得报酬的权利，应该能够用劳动报酬赔偿被害人部分或全部损失，且当罪犯被判处非监禁刑时，并未完全丧失人身自由，仍可从事一定的社会活动和经济活动，当然也有收入来源予以利益还原，由此可知，罪犯在刑罚执行阶段是具有赔偿能力的，并且罪犯在服刑期间努力履行赔偿责任，强有力地传达了其悔罪信号，表明劳动改造效果甚好，对其予以减刑也是合乎情理的。因此，打通犯罪赔偿在审判阶段和执行阶段的区隔，将赔钱减刑拓展至刑罚执行阶段，有利于减刑整体的平衡性与合理性，也是合符司法正义之旨趣的。

(五)构建刑事被害人国家补偿制度

世所公认，现代国家或政府存在的惟一目的是保护全体公民的基本人权，社会必须建立个人可诉诸的补救体系，在他们的权利受到损害时获得应有的赔偿［24］4。因此，透过各种渠道保障被害人权利是现代国家或政府理应承担的社会责任，如新西兰、英国、美国、法国、德国、日本、韩国及我国香港、台湾地区纷纷建置了刑事被害人国家补偿制度。顺应保护人权的世界潮流，参酌域外法律制度，立足国情，汲取局部试点经验，构建刑事被害人国家补偿制度是当下刻不容缓的司法要务之一。通过该制度的构建，不但可给予被害人人文关怀和社会救济，平息被害人的报复怒火，抑制其恶逆变为加害人，减少新一轮犯罪的诱发因素，而且可有效遏防被害人因担忧无法获得赔偿而违心地与加害人做某些让步和妥协。此外，刑事被害人国家补偿制度作为赔钱减刑的重要保障机制，可防范赔钱减刑成为富人之禁脔，灭拂民众心中权钱交易之阴霾，全面提升司法权威和司法公信力，有利于塑造司法公正的形象。

四、结语

赔钱减刑，一个并不轻松的话题，司法实务的广泛采用和公众的普遍质疑业已形成鲜明反差。平心而论，司法界允纳该模式，呈现其工具理性的一面，即从功利层面来应对犯罪赔偿执行率低下之困境，“在法律上，实用性永远会被考虑在内，但这种考虑并非法律的首要目的”［25］4，工具理性不能割裂价值理性独立存在，毕竟，“司法制度的职能是分配与维护社会认为是正确的价值的分派。这种分派，被赋予一种正义感，就是通常所谓的正义”［26］19，正义无法简单化约为金钱，在人类漫长历史逐渐形成的价值谱系中，人的尊严和社会认同也是弥足珍贵的。在当下中国，社会公众的呼吁折射着最质朴的正义价值观，要消解赔钱减刑所面临的价值危机，当下可取路径是构建和完善相关配套运行机制，达致个人资源和社会资源的最佳配置，实现被害人个体权益与社会利益的有机统一，使正义最终得酬。

［1］(美)E.博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京:中国政法大学出版社2004年版。

［2］(法)皮埃尔·勒鲁:《论平等》，王允道译，北京:商务印书馆2010年版。

［3］(英)戴雪:《英宪精义》，雷宾南译，北京:中国法制出版社2001年版。

［4］张书琴:《理性对待刑事和解》，载《河北法学》2007年第3期。

［5］(美)乔纳森·海特:《象与骑象人》，李静瑶译，北京:中国人民大学出版社2008年版。

［6］(英)约翰·斯图亚特·穆勒:《功利主义》，叶建新译，北京:中国社会科学出版社2009年版。

［7］(美)卜思天·M.儒攀基奇:《刑法——刑罚理念批判》，何彗新译，北京:中国政法大学出版社2002年版。

［8］(意)贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》，北京:中国法制出版社2002年版。

［9］宋高初:《当代中国刑事纠纷处理过程中的“破财免灾”现象评析》，载《法学评论》2010年第4期。

［10］袁宏山:《论交通肇事犯罪案件中使用刑事和解所面临的冲突及其消解》，载《山东警察学报》2011年第3期。

［11］(英)弗·培根:《培根论说文集》，水天同译，北京:商务印书馆1983年版。

［12］(美)昂格尔:《现代社会中的法》，吴玉章译，北京:中国政法大学出版社1994年版。