论滥用市场支配地位行为中的正当理由

2013-04-07徐丽枝

山东财政学院学报 2013年2期

徐丽枝

(山东财经大学法学院，山东济南 250014)

一、引言

对滥用市场支配地位的行为进行规制，是各国反垄断法①的核心内容。《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)立法起步较晚，在规制滥用市场支配地位领域的立法并不成熟，一些重要的概念没有得到充分而完整的定义，如“市场支配地位”、“滥用”等，更由于滥用市场支配地位行为的形式多种多样且纷繁复杂，不可能有一个具体而简单的量化标准，《反垄断法》以不具备“正当理由”作为构成滥用市场支配地位行为的限定条件，但并未对“正当理由”进行规定，导致法律规范的不明确以及执法者自由裁量过大等问题。2011年2月1日起施行的《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》对“正当理由”进行了解释，明确以经济运行效率和社会公共利益及经济发展为考查因素来判断企业是否具有正当理由②。这符合反垄断法的目的，也与发达国家的立法相一致，但是与欧美等国相比还显粗糙，且没有对“正当理由”的举证与认定程序作出明确规定。因此，必须对滥用市场支配地位中的“正当理由”进行认真全面地分析，以增强法律实践的可操作性，这对我国反垄断法的完善及其作用地发挥具有重要的实践意义和理论价值。

美国反托拉斯法和欧盟竞争法是世界上最有影响力的两大竞争法体系。美国反垄断法贯彻合理原则，相关研究非常丰富。理查德.A.波斯纳［1］不但从法学的角度而且从经济学原理分析反垄断问题，认为经济效率可以成为企业主张行为正当的理由;还有一些著作①参见:Antitrust Analysis:Problems，Text，and Cases/Philip Areeda，Louis Kaplow;［美］基斯.N.希尔顿.反垄断法:经济学原理和普通法演进，赵玲译，北大出版社，2009.通过美国法院审理的有关案例具体分析了滥用市场支配地位的问题，认为促进消费者福利和经济民主是考查合理性的重要因素。欧盟竞争法中关于滥用市场支配地位行为的规定集中在《欧盟职能条约》第102条中，《适用欧共体条约第82条查处市场支配地位企业滥用排他性行为的执法重点指南》［2］通过对欧共体委员会和欧共体法院处理的有关滥用市场支配地位行为的案例分析，认为应从经济效率、对市场竞争的影响和消费者利益三个方面来考查企业行为的合理性。国内对滥用市场支配地位进行研究的著作很多，但是，相关的理论研究主要集在市场支配地位的界定及对滥用行为的法律规制等问题上，对于如何清晰地辨别“正当理由”，却没有给出清晰可行的方法。

本文从禁止滥用市场支配地位的法学和经济学理论基础着手，认为“正当理由”是判断一个企业对其具有的市场支配地位是合法利用还是违法滥用的重要标志，对正当理由的界定应运用合理原则，从经济民主和经济自由的角度看，企业行为的正当性应体现为对市场竞争地促进和经济效率地提高上;从法的价值和社会本位思想角度看，正当理由体现为促进社会公平与维护社会公共利益上;从程序上看，被指控滥用市场支配地位的企业可以有“正当理由”进行抗辩并负有举证义务，由反垄断执法机构予以认定。

二、正当理由与滥用市场支配地位的关系

对是否存在滥用市场支配地位的行为进行评估，一般有三个步骤:一是界定相关市场;二是证明在相关市场上，涉案企业具有市场支配地位;三是证明涉案企业的行为属于滥用了其支配地位的行为。只具备前两个条件并不会受到反垄断法的规制，即反垄断法并不禁止市场支配地位本身，而是禁止滥用市场支配地位的行为，因此，界定滥用行为将是影响市场主体行为性质的至关重要的问题。

“滥用”一词有“过度使用”、“无节制使用”和“不正当地使用”等多重含义。在反垄断法上则有“不适当、不正当甚至违法”之意。德国法学家狄特瑞希·霍夫曼认为“‘滥用’本身并无道德上或刑事上的因素，一种行为若由其他企业实施则可能是正常的竞争，但若由拥有市场支配地位的企业实施就构成‘滥用’并受到禁止，因为在第二种情况下该行为对市场结构将产生充分影响并将威胁到有效竞争”［3］。可见，滥用行为的主体必须是具有市场支配地位的企业，其采用的手段有垄断定价、掠夺性定价、价格歧视、拒绝交易、搭售行为等;因其行为会导致降低效率、损害竞争对手、损害消费者利益和削弱市场竞争等不利后果，所以具有违法性。

竞争的本质就是优胜劣汰，自利和利益最大化是竞争的驱动力。作为一个独立的市场主体，企业有权自主决定其经营行为，并对其决策承担全部后果。如果从市场整体看，企业利用自己市场支配地位的行为对经济发展及生产效率的提高更为有益，或者对提高社会总体福利及消费者福利更为有利，就不能认为它“滥用”。进入二十一世纪以后，越来越多的国家和地区将反垄断法的目标定位于提升经济效率并借以实现消费者福利。以拒绝交易为例，一个企业无论是否具有市场支配地位，都有权自主选择自己的交易对象，只有在特殊情况下，优势企业才有义务与其对手进行交易。所以，德国竞争法规定，认定具有市场支配地位的企业行为构成拒绝交易需要满足两个条件:该拒绝交易行为必须造成阻碍或排除竞争的影响;该行为不具有客观合理性［4］。《反垄断法》的第17条第1款列举了六类滥用市场支配地位的行为并设定了认定滥用市场支配地位的限定条件①《反垄断法》第17条规定:“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为:(一)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品;(二)没有正当理由，以低于成本的价格销售商品;(三)没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易;(四)没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易;(五)没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件;(六)没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇;(七)国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。”，明确以“不公平的”、“无正当理由”作为认定滥用市场支配地位的要件之一。还有很多国家的立法在规定滥用市场支配地位的构成要件时，有类似的限定条件。如日本《不公正的交易方法》中的“不公正”、“不正当”或者价格“不公平”;俄罗斯《保护竞争法》中的“不合理”;巴西《反垄断法》中的“不合理”、“无正当理由”等等。在反垄断中，“不合理”是一个艺术术语，仅为表达某一行为是非法的另一种方式［5］。如果具备正当理由就是合法的“利用”，没有正当理由，则是违法、应当予以禁止的“滥用”，则是否具备“正当理由”就成为判断一个企业对其具有的市场支配地位是合法利用还是违法滥用的重要标志［6］。

三、正当理由的界定

既然“正当理由”成为企业承担法律责任的一个标准，那么何谓正当理由，理由是否确实正当，应该有一个清晰的界定。不同语境下，“正当理由”的内涵也迥然不同，但对于反垄断法规制下的企业而言，“正当理由”应该是指企业的某些行为虽然在客观上有造成不利于市场经济之自由竞争的特征，但这些行为又具有经济上的正当性和法律上的合法性，因而企业可以以这种正当性和合法性作为抗辩事由，主张不承担法律责任。

(一)界定的原则

利用自己市场支配地位的企业行为是不是有正当理由，应以合理原则进行分析。合理原则始于1911年的标准石油公司诉美国一案，对其著名的论述是布兰迪法官在芝加哥证券交易案中作出的②“合法性的正确检验是，强加的这一限制是否仅仅规制竞争，并且很可能促进竞争，或者这一限制是否抑制，乃至破坏竞争。为了确定这一问题，法院必须通常考虑这一限制所针对的行为，针对这一行为的详细事实;限制施加前后的条件;限制的性质及其实际上的或可能的影响。”Board of Trade of City of Chicago v.United States，246 U.S.231，238(1918).。它指市场上某些被指控为反竞争的垄断行为不被视为必然非法，而需要通过对企业或经营者在商业或贸易领域的行为及其相关背景进行合理地分析，以是否在实质上损害有效竞争、损害整体经济、损害社会公共利益为违法标准的一项法律确认原则。根据这一原则，只有那些“不合理”地限制竞争行为才是反垄断法所禁止的。这条原则成为反垄断法领域应用最广泛的基本原则。

首先，合理原则要求正确看待市场中的竞争行为于社会、政治、经济发展目标和对公平、效益等价值准则所发生的作用和影响，而不是以市场结构、市场集中、市场份额为绝对标准。它需要借助于经济学利益权衡的分析方法，权衡垄断或限制竞争行为对竞争本身及社会整体利益产生的积极影响或消极影响;平衡生产者、销售者和消费者利益;权衡公平与效益、个人利益、公共利益和社会整体利益等等，最终对涉嫌滥用的行为给出予以豁免还是规制的结果。在信息时代，涉及滥用市场支配地位的案件大都与知识产权相关③如微软反垄断案件，1997年10月美国司法部指控微软垄断操作系统，2001年11月，双方达成过渡性协议不再对微软进行拆分。此案的处理结果体现了美国政府在新经济时代维护竞争、鼓励创新的产业竞争政策意图，将对今后信息经济产业的企业市场行为产生巨大的影响。2008年10月百度因“竞价排名”被诉滥用市场支配地位，我国法院分析了百度行为的“正当理由”判决驳回原告的诉讼请求。，一家企业如果能够长期垄断一种技术，就能在市场上长期占据支配地位，获得垄断性利润，若政府予以干预会损害企业创新的动力［7］。如欧洲法院在微软案中，对微软“正当理由”进行客观合理性审核，就分析了采取反垄断措施可能对微软的创新积极性带来的消极影响，及对整个行业创新带来的积极影响，最终衡量企业行为产生的消极影响与积极效应及对宏观产业的效果。

其次，合理原则适应了垄断的二重性，具有对复杂经济行为进行具体问题具体分析的审慎性，这种审慎性能克服反垄断法的不确定性。反垄断法的不确定性是指在各种利益、各种价值之间进行权衡和选择的政策导向性。这与反垄断规则的模糊性有关。综观各国反垄断法，没有一个国家或地区的反垄断法对滥用行为下过一般性的定义，各国通常采取概括性列举的方法，并采用“兜底条款”来囊括法律未加列举的其他行为。其中所包含的“不正当”、“不合理”、“无实质上合理的理由”、“无正当理由”等主观性很强的法律概念，是运用合理原则的充分理由，也恰恰体现了合理原则的本质要求:注重对竞争的实际状况的具体分析，以求实现利益的平衡和整体效益的最大化，做到既不会打击竞争的合理性，也不会放纵限制竞争的行为。可以说，合理原则是反垄断中区分合法与非法的“度”和“量”的原则。

最后，合理原则可以保护竞争，追求经济效率，是反垄断制度实现社会整体利益价值目标的一项重要原则。其重要意义还体现为对公权力地限制。反垄断法作为政府干预市场的措施和手段，是国家公权力对企业私权利地干预。规制滥用市场支配地位行为不能违背客观经济规律，政府充当的是“守夜人”的角色。但是，随着国家监管市场部门地不断膨胀和权力地扩大，政府部门本身的效率下降，与被监管企业的矛盾也会增加。运用合理原则能够使得这种干预不会超过必要的限度，以限制反垄断惩罚措施的滥用，保证政府部门不会成为企业通过正常发展模式做大做强的障碍。

(二)考查的因素

反垄断法在行为和责任的认定中一般不考虑故意或过失，因为垄断行为是经营者的市场行为，经营者是以营利为目的的组织或个人，其市场行为都应当符合经济理性，是有意识的行为。更何况滥用是主观对客观行为地评价，对行为者在主观上是善意还是恶意无法用准确的概念来表示。反垄断法的目的在于通过市场竞争实现经济效率、消费者利益和经济民主，经济民主关注的核心是经济自由和经济平等。由此考察企业利用其市场支配地位的行为客观上能不能达到反垄断的目标，判断其是不是具有“正当理由”，可以考查以下几个因素:

一是效率上具有正当性。经济效率包括生产效率和配置效率，其最完美的状态就是以最小的投入获得最大的产出，使有限的资源得到最大化利用，从而生产出更多可以用于社会分配的利益。20世纪70年代后，经济效率成为美国反托拉斯法的重要价值目标。芝加哥学派①芝加哥学派是美国20世纪50年代发展起来的一个关于反托拉斯政策和反托拉斯法的学派。对美国的反托拉斯政策产生着显著的影响，其观点一定程度上已成为美国政府反托拉斯政策的基本原则。认为，企业的经济效率是建立在扩大企业规模的基础上的，只有规模生产，才能显著改善企业的经济效率，所以效率是可以作为抗辩理由和豁免原因的［8］。保护低效率竞争者不利于经济地增长和福利地增加，美国前财政部长萨默斯曾在媒体上指出竞争只是手段而不是目的，最终的目标是要有效率。波斯纳也认为“如果我们假定反托拉斯政策要根据对垄断问题的经济分析来制定，那么，对于那些虽然是垄断性的而不是竞争性的，但是却比竞争性的做法更有效率的行为，如何对待他们才是正确的?……既然允许该垄断时代的社会福利大于禁止该垄断时的社会福利，并且，在经济分析中，我们重视竞争是因为它提高了效率，那么，看来只要垄断可以增进效率，就应该容忍垄断，甚至鼓励垄断。”［1］可见，如果企业实施了利用自己市场支配地位的行为，但此行为可以确保资源被高效率地利用，从而有利于提高社会整体福利，我们就应认定此行为具有效率上的正当理由。我国市场经济发展的水平与城乡二元结构的社会背景，决定了目前的重心应以提高经济效率，促进经济发展为主。

二是公平上具有正当性。公平原则是法的正义价值所蕴涵的内容，它要求实现社会利益地公平分配，维护社会个体利益。生产者、经营者相对于消费者，大企业、垄断集团相对于中小企业都是处于明显的优势地位。因而不同的利益立场和观察角度，衡量公平与否时便会得出不同的结果。在认定滥用市场支配地位行为时，考察企业行为理由的正当性，关键在于能否实现其自身利益与他人利益、公共利益地共生和互利。反垄断法要禁止少数大企业凭借其经济优势限制他人的活动，使弱小企业获得在市场上竞争的机会，在垄断者和弱小企业之间实现机会公平。如美国《克莱顿法》①第2条(a)规定:“从事商业的人在商业过程中，直接或间接地对同一等级和质量商品的买者实行价格歧视，如果价格歧视的结果实质上减少竞争或旨在形成对商业的垄断，或妨害、破坏、阻止同那些准许或故意接受该歧视利益的人之间的竞争，或是同他们的顾客之间的竞争，是非法的。对大小企业的价格歧视行为采取同样的禁止，这是一种形式上的公平，因为它不区别企业的大小而制定同样的规则，事实上忽视了大企业驾驭市场的能力从而导致实际上的适用规则的不平等。《罗宾逊—帕特曼法》②第 2条(b)款但书规定:“如果卖主证明它的低价销售或向买主提供服务或设备是真诚地为了适应竞争对手的低价或竞争对手提供的服务或设备，那么它就可以据此对因此而提出的初步指控进行反驳”。则是禁止大企业的价格歧视、一定条件下承认小企业的价格歧视，以让弱的经营者与大企业拥有同样的能力以平等地适用市场规则，这是一种实质公平。同样，如果企业不是通过非合理的手段来获取市场支配地位，或者没有借助通过合理的手段获得的垄断优势对竞争机制进行扭曲和蹂躏，而是通过公平竞争而发展起来，那么对具有市场支配地位企业的反垄断制裁恰恰是不公平的。企业利用自己市场支配地位的行为是为了取得投资回报，或者为了减少将来继续投资中的风险，或是为了减少对其创新机制的负面影响等，此时就应该认定企业具有正当理由，因为不管任何情况，让一个企业以自身的损失为代价而为其竞争者牟取好处是不合理的，也是不公平的［5］。保护市场支配地位之下的合理，才能真正实现实质公平。对滥用市场支配地位的行为进行反垄断，应该是通过利益机制地矫正，实现机会公平与结果公平、形式公平与实质公平的统一。

三是竞争上具有正当性。竞争是市场经济的核心内容和内在运行机制。竞争机制是市场经济的效率和公平优势之所在。反垄断法通过对滥用市场支配地位的行为进行规制，维护的是市场的有效竞争机制。美国经济学家克拉克认为如果一种竞争在经济上是有益的，而且根据市场的现实条件是可以实现的，这种竞争就是有效竞争［9］。只有当社会在一种有效竞争的模式下运行时，才会达到资源的有效配置，才能保证真正具有竞争实力的企业可以做大做强，进而带动整个行业的发展。因为经济进步必须要和垄断因素相连，那就有必要在竞争自由和经济进步的冲突中决定，哪个目标占优先地位。因此，不是所有凭借市场地位的企业行为会因限制竞争而予以禁止，发达国家反垄断法确立了“实质性减少竞争”标准［10］，在美国反托拉斯法中称为“实质性减少竞争”，③参见美国《克莱顿法》第2 条，38 Stat.730(1914)，15U.S.C.A.P12 －27.在欧盟竞争法中称为“显著地阻碍有效竞争”④G uidelines on the Assessment of Horizontal Mergers under the Council Regulation on the Control of Concentrations between Undertakings”，Official Journal of the European Union，2004/C 31/03.，日本反垄断法称之为“实质性竞争限制”，我国反垄断法没有这种强调竞争限制效果和程度的限定⑤2011年施行的《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》第2条规定:“禁止具有市场支配地位的经营者在经济活动中滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”，部分学者认为我国反垄断法确立的“排除、限制竞争”的违法标准等同于“实质性减少竞争”标准［11，12］。可见，企业为了克服市场缺陷，减少交易成本，防范市场风险所导致的福利损失等等，利用自己的支配地位进行进攻性地竞争，即以反击竞争对手为目的而不是将他人排挤出市场，且此行为有利于提高市场效率，那么这种竞争行为就起到了推动有效竞争的作用，此时，企业形式上限制竞争的行为应被视为合法而不是滥用行为。在欧共体的竞争法中，企业可以证明其行为系应对竞争的需要，以存在客观必要性来进行抗辩。

四是公共利益上具有正当性。公共利益是独立于个体但又为历史地处于该社会中的每一个个体成员需求和意欲的，又能同时在一定程度上给予这些需求和意欲以满足的存在［13］。主要表现为消费者利益和社会整体经济效率。在各国反垄断法实践中，社会公共利益已经成为判定市场主体的行为是否违反反垄断法的准据①如我国反垄断法第1条;匈牙利《禁止不公平和限制性市场行为法》前言;印度竞争法第20条;德国《反对限制竞争法》第42条。。如果企业利用市场支配地位的行为能提高经济效率，从整体上使得产品质量提高、价格降低或就业机会增加等等，可以让消费者获得福利即实现消费者福利的最大化，从而有助于社会总福利或社会公共利益地提高，则此行为不应当被看作违法而予以制裁。随着新产业组织理论在美国的兴起，经济效率和消费者福利已经成为美国政府在反托拉斯执法和司法方面的核心目标;欧共体将“提高消费者利益”作为反垄断法的新使命，现在，无论是在欧共体水平上，还是在各个成员国的水平上，在相关的(反垄断)报告和政策声明中已经很难找到不提消费者利益的内容了［14］;在澳大利亚、加拿大等国的反垄断法上，社会公共利益标准也成为了垄断的豁免理由。

四、正当理由的举证与认定

美国《克莱顿法》、俄罗斯《保护竞争法》等许多国家的法律明确规定“正当理由”的提出者是行为人(被告)，被指控的企业负有举证义务，需要提供相关证据。企业提出“正当理由”的时机有两个:事前申请许可和事后抗辩。事前申请许可是指为了防范利用自己市场支配地位的行为可能带来的法律风险，企业可以提出此行为的“正当理由”，并通过主管机关地认可以获得合法性。企业必须依照法律，事先向反垄断主管机构或相关行政主管部门提出申请。只有获得核准或履行必要登记手续后，方可行为从而免除或减轻对自身行为责任的承担。如瑞士《反对卡特尔及其他限制竞争法》规定:具有市场支配地位的经营者如果为了实现公共利益而有必要实施利用市场支配地位的行为和其他垄断行为，可以向主管部门提出申请。即使主管部门宣布其行为不被允许，联邦委员会亦可根据相关经营者的申请，作为例外予以准许。事前申请许可的方式依靠对企业事先行为的审查，能够有效降低行为风险，将社会整体预期损失降到最小。

当企业被起诉或被反垄断执法机构立案查处时，企业可以用“正当理由”进行抗辩，由反垄断主管机构或法院进行事后审查，判定其行为是否具有合理性，这就是事后抗辩。在欧盟，将滥用行为具有客观合理性作为一项申辩理由，原则上可以被法院接受。按照合理原则，厂商可以通过辩称其行为产生了更高的经济效益，从而设法摆脱对其从事反竞争活动的指控。在这种情况下，法院常常必须判定限制性做法潜在的效益是否大于其潜在的反竞争影响［15］。《反垄断法》也允许企业对滥用市场支配地位行为地指控进行抗辩，虽然条文中没有明确企业的抗辩权，但从条文的结构来看，“没有正当理由”地表述恰恰是给予了企业提供抗辩理由的空间。

被指控有滥用市场支配地位行为的企业提出抗辩后，对“正当理由”的认定权只能由反垄断法执法机关和法院所拥有，二者分别是行政权和司法权的体现，这是由反垄断的公法属性所决定的。如欧盟竞争法的执法机构是欧盟委员会，其下设的竞争总局设置了听审官职位，以维护被告的正当权益，保证被告有权获得听证并且提供证据，委员会需要证明企业所提出的“正当理由”不具有合法性，是无法被接受的，对客观合理性的验证成为行政程序的一部分。但最终的举证义务及对违法行为进行认定的责任属于欧盟委员会。在以美国为首的多数国家，法院的认定具有终局性。法院的认定内容既包括对被告提出的“正当理由”②一般有六个层层递进的证明步骤:第一步，被质疑的行为是否预示着产出下降或价格上涨;第二步，被质疑行为是否是赤裸裸的;第三步，企业是否具有市场支配地位;第四步，被质疑行为是否产生了足够的效率;第五步，以上效率是否可以通过较少损害竞争的方式获得;第六步，分析实现了均衡。的认定［16］，也包括对反垄断执法机构认定行为的再认定。《反垄断法》并没有对“正当理由”的提出与认定程序作出明确规定，将来在制订与反垄断法配套的法规、规章时应予以完善。

［1］［美］理查德.A.波斯纳.反托拉斯法(第二版)［M］.孙秋宁译，北京:中国政法大学出版社，2003:30－31.

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