论我国民商事域外送达制度的完善

杨馨淼 李雪平

（天津师范大学 津沽学院 法学系，天津 300387）

域外送达是国际民事诉讼的重要环节，是国际司法协助的重要组成部分，对顺利解决涉外民事纠纷和保护当事人利益等起着重要的作用。域外送达具有很强的国际性，需要国家间的合作与协调，涉及国内法和国际法的相关规定，是一个十分复杂的问题。随着我国国际交往的深入，我国的涉外民商事案件越来越多，在这些案件中，现存的域外送达制度存在的问题日益凸显，而能否合理的解决这些问题关乎我国民事诉讼的进程和效率，影响着我国的国际司法形象。

一 域外送达制度概述

民商事诉讼中的域外送达，是指某一国家的司法机关以国际条约或本国立法或互惠原则为依据，将诉讼中的司法文书或司法外文书送交给在国外居住的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。[1]与国内送达相比，司法文书域外送达的程序更为复杂，耗时更长，但域外送达有着重要的作用和意义。

合法有效的域外送达在推动诉讼进程，维护当事人合法权益，促进国家间的合作与交流等方面有着十分重要的意义。首先，有利于保证诉讼程序的顺利进行。司法文书只有合法有效送达当事人，法院才能取得案件的审判权，才能对案件进行审理和判决。司法文书的送达与否，决定着诉讼过程中各种期限的起算和诉讼程序的开始、中止和终结等。另外，法院在送达判决时如出现不合法不合理问题，就可能导致判决得不到他国法院的承认与执行。其次，有利于维护当事人的合法权益。向当事人送达文书的目的在于让其及时了解案情，确定自己的诉讼权利和义务，以便采取及时有效的措施维护自己的权益。最后，有利于促进国家间的合作与交流。国际民商事案件的审理结果不仅影响到当事人的利益，而且关系到国家间关系和国家参与国际司法的进程。各国应该在加强协助，完善彼此的送达制度，以实现司法正义。

二 中国域外送达制度的现状与问题

（一）我国域外送达制度的现状

目前，我国的域外送达制度主要体现在我国缔结的国际条约和我国国内立法的有关规定中。国际条约包括我国于1991 年加入的1965 年《海牙域外送达公约》和我国与外国缔结的双边司法协助协定。国内立法主要包括1991 年《中华人民共和国民事诉讼法》和相关司法解释，以及最高人民法院、外交部、司法部联合发布的有关文件。

从表面上来看，我国现行的民商事域外送达制度在一定程度上规范了我国的域外送达制度，包括我国向外国当事人送达和外国向我国当事人送达的双向制度，涵盖了多种域外送达方式。但是实践表明，我国现行民商事域外送达制度存在很多不足，如体系不完整、内容不统一、操作性不强等，导致域外送达实践中出现了很多问题，影响我国的民事诉讼进程。

（二）我国域外送达制度存在的问题

（1）法律规定不系统、内容不明确。如上所述，我国关于域外送达的法律规定虽然数量多，但内容杂乱，缺乏系统性和明确性，与司法实践脱节，给司法实践带来很多困难。例如，关于对域外送达的文书和证据材料公证和认证的规定，在民事诉讼法和相关司法解释等中都有规定，但对公证和认证对象和程序的规定不一致；有关中国法院委托外国相关机构送达的各个环节的期限规定不明确，没有规定文书翻译、高院审查、司法部审查等具体环节的期限，导致司法实践中无法可依，影响司法效率。

（2）国内程序复杂，各部门缺乏协。我国现有的域外送达制度大部分都是90 年代制定的，程序复杂，已经不能适应现实需要，造成了送达难等问题。例如，1992 年《最高人民法院、外交部、司法部关于执行<关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约>有关程序的通知》规定，外国请求我国法院送达司法文书的，直接递交司法部，由司法部转递到高级法院后，再由高级法院指定有关中级法院或专门人民法院送达。实践证明，这种层层转递的程序费时又费力。最高法院在全国法院外事会议上也明确表示在法院系统内可以适当简化司法协助的工作程序，高级法院和基层法院间司法文书的转递可直接进行，不必经过中级法院进行。

（3）送达周期长、效率低、成功率低。目前，审判时间长已经成为我国国际民商事审判的一个突出问题，特别是在对国际民商事案件实行集中管辖后，这个问题变得更加突出。域外文书送达是国际民商事审判的一个重要组成部分，送达的时间，周期和能否成功送达，都直接影响民事审判工作和当事人和合法权益，实践中，导致涉外民商事审判时间长的一个重要因就是域外文书送达的周期长，效率低、成功率低。目前，我国域外送达的主要方式是条约送达和外交途径送达，大概占涉外送达案件的50%，效果都不理想。据统计，在我国向外国进行的域外送达案件中，成功送达的仅为30%，且耗时较长，有30%以上的成功送达案件所耗时间达6 个月以上。

（4）送达主体单一。同其他大陆法系国家一样，我国认为送达是一种司法职权行为，法院是送达的唯一主体。在实践中，我国法院受理的案件数量逐年递增，工作量也越来越大，将法院作为单一的送达主体，势必会加重法院的负担，延迟法院的结案时间，不利于当事人权益的保护。其实，就送达的功能和目的而言，送达的功能就是“通知”，目的是让当事人及时了解诉讼权利义务和案件的进程，所以，送达的一种司法职权行为这种观念已经不符合现实的需要，送达的主体应不限于法院。

（5）新技术带来的挑战。新的技术的使用，不仅可以缩短域外送达的时间，提高域外送达的效率，而且可以使域外送达更适应社会发展的需要。随着互联网的发展和普及，诉讼文书的传真和电子等送达方式引起了各国的关注。1999年9 月国际私法会议就对电子送达方式进行了讨论，由于其便捷性和效率性等优势，克服了传统送达方式送达迟缓的弊端，受到了公约的特别委员会和专家们的青睐。目前，各国也纷纷对电子送达方式进行立法，我国《民事诉讼法》也将传真、电子送达作为域外送达的一种手段，但是规定不明确，实践中存在障碍。

三 解决域外送达问题的途径

（一）统一立法，完善相关法律规定

我国有关民商事域外送达的法律规定内容庞杂，不利于查找，有的规定内容不明确，缺乏可操作性，给司法实践带来很多困难。有关部门可以在现有的法律规定的基础上尽快完善我国的域外送达制度。制定法律规范时应注意有关法律术语的统一、明确域外送达具体环节的期限、规范司法文书翻译的标准等，同时，也要注意域外送达制度与《海牙送达公约》和相关的双边司法协助的衔接和统一问题。从长远角度来考虑，可以制定统一的涉外民事司法协助法，借鉴日本等国家的经验，对包含域外送达的司法协助程序进行直接的、统一的规定。

（二）简化程序，加强各部门协调配合

我国层层报请的域外送达制度严重影响司法效率，这种制度设计最初可能与基层法院人员的素质和专业化水平没有达到涉外审判的要求有关，但是，随着我国对法制建设和法律人才的重视，司法人员的素质和水平已经有了很大的提高，应逐渐将域外送达交给基层法院和中级法院处理。最高法院在2003 年就这一问题尝试过改革，选取北京市、广东市等5 个省市的高级人民法院作为试点，实践证明，效果显著，以北京市为例，试点前请求国外送达的周期为平均5.8个月，试点后平均周期3.3 个月。同时，送达的回复率也有所提高。但是，此项改革试点范围只限于5 个省市，改革范围只限于没有与我国签订含有民事司法协助内容的双边司法协助条约的海牙公约成员国，可以进一步扩大改革地区和范围。

同时，应加强法院之间和法院内部的协调和配合，建立信息交流和共享机制，提高专门化管理水平，完善管理机制，提高承办人员对域外送达的重视，对承办人员进行专业培训，提高其素质，从而，提高域外送达效率和成功率。

（三）扩大主体，改变单一主体格局

我国现有的送达机制中，法院是唯一的送达主体，导致送达周期长、效率低。正如上文所述，送达的基本功能是通知、告知，所以，通知的主体就显得没有那么重要。因此，我们有必要借鉴美国等国家经验，弱化域外送达的主权色彩，建立法院送达和当事人送达并存的送达机制，改变我国送达主体单一的格局。文书的送达与当事人的自身利益息息相关，应当让当事人参与进来，给予其一定的选择权。我国有必要建立起以法院送达为主，当事人送达为辅的域外送达机制。当然，在具体实践中应当有所限制，明确法院和当事人的权限和可采取的送达方式，例如，以法院名义作出的重要司法文书，像离婚判决这类判决书最好由法院送达。另外，考虑到对受送达人权利的保护，当事人送达的情况下，需要提供真实、详细的送达证明。

（四）创新手段，充分利用高新技术

科技的发展带来了送达制度的改革，互联网的出现，使传真、电子送达方式受到各国的关注，纷纷立法来确定这一送达方式的合法性。例如，新西兰《合同解释规则》规定，可以通过传真、电子等电子方式送达；美国和欧盟也在一定程度上认可了电子送达方式。目前，我国有关法律认可了传真、电子邮件方式的合法性，但规定不详细，操作性不强。电子送达以其方便、快捷、低成本的优点，受到各国的青睐，但是传统方式相比，其无形性和破坏性的缺点也不容忽视，电子送达的证据化是各国面临的问题，如果发生送达纠纷，会造成举证困难。所以要依靠高科技来解决新兴送达方式面临的问题，增强传真、电子等方式的可操作性，有助于提高送达效率、节约司法资源。

[1]李双元.中国国际私法通论[M].北京:法律出版社,2007.

[2]何其生.域外送达制度研究[M].北京:北京大学出版社,2006.

[3]张尚锦,徐青森.国际私法[M].北京:中国人民大学出版社,2011.

[4]赵相林.中国国际私法立法问题研究[C].北京:中国政法大学出版社,2002.

[5]贺万忠.当代国际海事诉讼的理论与实践[M].北京:知识产权出版社,2006.

[6]吴经芳,刘俊君.论我国域外送达机制的完善[J].安徽广播电视大学学报,2007,(1).

[7]何其生.我国域外送达机制的困境与选择[J].法学研究,2005,(2).

[8]万鄂湘.“入世”后我国的司法改革与涉外民商事审判[J].国际经济法论从,2002,(6).

[9]刘纹,夏林林.我国域外送达程序中存在的问题及对策[J].人民司法,2003,(1).

[10]黄翼.我国涉外民商事司法文书送达难的成因及解决路径[D].湖南师范大学,2009.