英国对滥用程序行为的制裁——以证据的丢失、破坏为例

彭 群 刘斯豪

（湘潭大学，湖南 湘潭 411105；海口市龙华区人民检察院，海南 海口 570105）

在英国，当侦查机关掌握的证据丢失、破坏，而法官认为这种情形对被告方意义重大时，法官通常会以程序的滥用（the abuse of process）而裁决诉讼终止（judicial stay）。这是侦查机关在证据收集和保存上失败而面临的制裁性后果，这种制裁性后果也与侦查机关非法取证的后果有所区别。当侦查机关非法获取证据而影响到公平审判时，法官会对其予以排除，而对侦查机关丢失，破坏对被告人有利的证据行为，以判定存在程序滥用而裁决程序终止的方法制裁。

一 程序滥用的两种形式

英国最早对程序滥用予以分类始于1984年R V.Derby court ex parte Brooks一案，法官将滥用程序划分为以下两种：一是控诉方操纵，滥用法律程序以至于使被告人得不到法律的保护，或者是控诉方不公正的利用技术细节。二是控诉方的不当延迟使被告人在准备或进行辩护时已经或将要受到侵害。这种归纳过于狭窄，对侦查机关滥用程序的行为范围规制有限，并且未作理论上的过多阐述，因此具有一定局限性。直到1996年R V .Beckford一案，法官对程序滥用进行了新的划分：一是被告人不可能获得公正审判（where the defendant cannot receive a fair trial），二是审判被告人是不公正的（where it would be unfair for the defendant to be tried）。

（一）被告人不可能获得公正审判

被告人不可能获得公正审判关注的是犯罪嫌疑人、被告人获得公正审判的可能性，与犯罪嫌疑人、被告人的辩护权有关而与侦查方行为性质无关。实践中它是大多数犯罪嫌疑人、被告人申请程序滥用援引的根据。其中具有典型性的是1996年的R V.Beckford一案：Beckford在灾醉酒状态下驾车猛冲到巨石上，引起乘客死亡而遭到指控。警察初步检查了现场和车子，排除了汽车故障，初步怀疑事故乃人为原因引发。警察局的鉴定专家对汽车作了一系列技术排查，认为司机Beckford应该对此次事故负责。当警察向Beckford问及事故发生情况始终之时，他拒绝做任何解释。事故7个月后，Beckford收到传票，然而在会见之时，汽车已被警方丢弃。Beckford认为自己将受到不公正的审判，申请程序滥用。最终法官驳回了被告人的申请，认为被告人可以获得公正审判。理由是：一方面，现场并没有明显的刹车痕迹，看不出汽车存在故障。另一方面，警察虽有过失但是结合已有的证据，基本上可以认定被告人负有责任。

（二）审判被告人是不公正的

审判被告人是不公正的这一情形关注的是侦查行为的性质，以及建立在这种行为基础上的审判是否符合公正，警方是否存在“严重过错”。因证据丢失、破坏申请程序滥用成功的第一案是1992年R V.Birmingham。法官接受程序滥用申请不是基于“被告人不可能获得公正审判”而是“审判被告人是不公正的”。R V.Birmingham已经毫无疑问成为了司法实践中经常被援引的例子。事实如下：7个被告被指控违反秩序和突袭警察 。在陪审团宣誓以前，法官赞成预审，为了聆听“来自控诉方提供的在场的两名证人证言以及对辩护方有利的证据—录像带的下落”。在事故发生后，这个记录带被警方扣押并且随后被其审查，然而在此之后，录像带被送回了但到后来又丢失了（丢到垃圾堆）。法官毫无疑问认为，摄像机拍摄了犯罪现场情况，所以摄像带与被告有关。法官Bromley趋向于将其认定为一种“故意”。因此，警方存在严重过错，审判被告人是不公正的，属于第二种情形。审判被告人是不公正的这一情形不同于被告人不可能获得公正审判。它关注的是侦查方指控行为性质合法与否而非被告人的辩护权是否受到侵害。

二 认定程序滥用的原则

（一）“权利保护原则”（protective principe）

“权利保护原则”以被告人权利为基础的，适用于程序滥用的第一种情形，即基于控诉方的行为被告已不可能获得公正审判。《欧洲人权公约》第六条第一款中规定：“在判断公民权利和义务以及所遭指控时，每个人都享有获得公平审判的权利”[1]，而被告人的辩护权又与被告人能否获得公平审判密切相关，因此，“权利保护原则” 主要是为防止被告人的“辩护权”受到侵害而产生的。

当对审判结果具有很大关联的证据丢失、破坏之时，那么被告人的辩护将会面临被削弱的危险。因此，这意味着被告在辩护中遭到了偏见，从而引起已无可能获得公正审判。在这里“权利保护原则”要求对因没有在刑事诉讼程序中受到同等的对待而遭受了“偏见”的被告进行保护。因此，法官应当裁决终止诉讼以保护被告人的辩护权，保证其获得公正审判。 然而，在英国判例史上，法官在依照“权利保护原则”判断证据丢失、破坏是否影响被告公平审判权利上一直是比较谨慎的，大部分主张程序滥用的申请被驳回。比如1987 R V.Sofaer（被警方认定是飞行器部分的证据丢失），1994 R V.Gajree（射有精液的地毯丢失）。1996 R V .Beckford（汽车被处理掉了）和2001 R V.Ebrahim（录像带丢失）等案中，法官认为虽然一些证据丢失了，但是被告还是有可能获得公正审判，不需要援引权利保护原则，因此没有裁决诉讼终止而是继续了诉讼进程。

（二）“司法廉洁原则”，和“司法抑制原则”

“司法廉洁原则”（judicial integrity principe）和“司法抑制原则”（judicial disciplinary principe )以司法利益为基础设立的原则，主要运用于判断对被告是否受到不公正对待，而不在于是否能获得公正的审判。这两个原则是判断是否构成滥用或操纵法庭程序，滥用行政权力的基本出发点。Roge Ormrod认为滥用或操纵法庭程序是指“因为起诉方操纵，滥用法庭程序以至于使被告得不到法律的保护或控诉方不公正地利用技术细节”。而对行政权力的滥用，上议院在R V.Horseferry Road Magistrates.court，ex P.Bennett 中确立了判例：违背了引渡程序规定，将被告强行带到法院接受审判的做法等同于程序滥用，如果让这种行为继续下去，那么将不利于维护法治。

“司法廉洁原则”的核心在于遏制警察、检察官的不法行为、不当行为，因为如果让这些行为继续下去，势必会危及到司法的廉洁性。“如果那些制定法律的机关不认真遵守法律，那么刑事司法系统的正义权威将会丢失。”[2]Taybr和Ormerou在R V.Mullen指出，Mullen尽管有罪，但不能判定他有罪，因为警察的行为本身就是违法的，如果让这种不法行为继续，那么司法的权威将会遭到破坏，所以法庭应当裁决终止诉讼。

“司法抑制原则”也即“惩戒原则”，指对警察不法行为予以震慑，从而抑制其不法行为的发生。它强调警察追诉行为不应存在“恶意”（bad faith）。当“恶意”出现之时，就必须进行“司法抑制”。在1992年的R V Birmingham中，法官认为警察在辩方要求披露录像带的情况下仍未进行披露，违反了开示义务，存在明显的过错，因此其行为属于程序滥用并裁决终止诉讼。可以看，出法庭将焦点放在警察是否出于恶意上。

（三）例外原则

在认定程序滥用时，法官必须遵循例外原则。法官必须牢记诉讼终止是一项例外规则而不是一项一般原则。他必须慎重考虑是否有其他方法或其他途径来挽救并弥补被告所遭受的偏见。比如法官在综合衡量以及谨慎判断基础上，可以协调控方是否能承认丢失、破坏的证据的关联性。也可以通过自己的谨慎判断来抵消被告由于丢失，破坏证据而可能产生的偏见。

程序滥用之所以作为例外规则而不是原则来适用，原因主要有两点：一是由于对程序滥用行为制裁较为严厉，被告人可能滥用申请权。在R V .Medway中法官Mantell认为，在证据丢失、破坏情形中，辩方可能会遭受偏见，但不一定被告因此即“不可能获得公正审判“或者审判被告人是不公正的”。当被告人以证据丢失、破坏而提出程序滥用申请时，很可能“申请行为属于恶意” 对于被告人恶意申请程序滥用的，法官将会驳回其申请，防止滥诉行为，以维护法的安定性。二是“例外原则”事实上正视了“诉讼瑕疵行为”这种客观现象的存在。诉讼行为存在瑕疵是诉讼进程中不可避免的。因为证据完整的获得不仅仅受制于侦查人员的素质，还与收集证据的技术方法、保全证据的物理环境、不可抗力等因素息息相关。如侦查人员在收集录像带的过程中由于意外事故，证据接触了水、火而发生了质变已经不存在还原其可能性了。这与侦查方的主观恶意无关，而是一种诉讼瑕疵行为。法官不能不顾其所造成的危害后果大小程度而一律判决诉讼终止。

三 程序滥用的判断标准和证明责任

（一）程序滥用的判断标准

当在诉讼进程中，如果出现了证据丢失破坏，那么法官应该怎样判断是否属于程序滥用而判决终止诉讼程序呢？如前说述，在英国理论上，程序滥用被区分为两种情形，一是使被告不可能获得公正的审判，二是令审判被告人成为一种是不公正的活动。法官判断第一种情形的依据是“严重偏见”，对第二种情形的判断标准则是“严重过错”。

（1）严重偏见。在第一类情形下，需要考虑的关键问题是审判程序的延续是否会对被告带来“严重偏见”。判断被告是否遭受了“严重偏见”主要看该丢失、破坏证据影响审判结果的大小程度。如果影响程度不大，那就不存在“严重偏见”；如果影响大，就证明存在“严重偏见”。如法官Richardson在R V.Medway中认为当录像带不可能出现在审判程序中时，关键是判断它记载具有重要价值事实的可能性程度。它记载可能性越大，其意义也将越大。[3]足见，“偏见”实质上与“关联性”联系紧密，证据的关联性越大，那么对审判结果的影响也越大，也就是说证据具有“更大价值”。

（2）严重过错。第二类情形的重要判断标准是“严重过错”，它不同于第一类 “严重偏见”的判断标准。如果控诉机关主观程度上存在“故意”的话，则可能面临诉讼程序终止的后果。 在这里，过错只与“故意”有关，而与“过失”无关。法庭只在警察故意违反程序造成的影响极其恶劣时才认定存在程序滥用。实践中经常发生的警察 “过失”行为则不被考虑进来，而被视为可接受的行为。《1984年警察和刑事诉讼证据法》s-78对影响审判公平的证据排除上，也不要求是“过失”，而是“故意”。可以看出，在程序滥用的判断中，同非法证据排除一样，法官偏向于用“恶意”作为衡量标准。

（二）程序滥用的证明责任

在刑事诉讼中，通常为了遵循“无罪推定原则”，“说服性责任”主要由控诉方承担而辩方享有“不得强迫自证其罪”的权利；“提供证据的责任” 则控辩双方都要承担。然而，被告人虽然可以申请程序滥用，但他必须证明有“严重偏见”或者“严重过错”的存在，否则将承担申请被驳回的不利后果，因此可以看出“说服性责任”实际上由被告人承担。之所以程序滥用的“说服性责任”由被告人承担主要在于程序滥用的判断实际上属于程序事实判断，而非实体法所调整的范围。因为作为“审判书中的审判”程序，在这里并不存在对犯罪分子是否构成犯罪，而是主要涉及警察违反程序的程序法事实。

四 英国对证据丢失、破坏的制裁给我国的启示

（一）设置针对侦查取证的程序性制裁措施

实践中之所以发生证据丢失、破坏，究其根本在于我国刑事诉讼立法缺少一种针对侦查人员取证行为的程序性规制措施，既未引进大陆法系诉讼无效制度，也未借鉴英美法系程序滥用制度。笔者认为，针对侦查人员证据丢失、破坏的行为，我国应当设置针对侦查人员取证行为的程序性制裁措施。程序性制裁措施的设置不仅有利于遏制侦查人员的非法行为，促使其遵守法律规则，而且有利于维护程序的独立价值。我国可以借鉴英国的程序滥用制度，对侦查机关非法取证行为进行程序性制裁。通过程序性制裁措施的设置，遏制侦查机关非法取证行为的扩张，保障诉讼公正。

（二）为保证针对侦查取证的程序性制裁的实效性必须设置一系列刚性规则及制度

对程序性制裁适用范围、适用原则、适用程序、证据规则、适用救济都应当作出明确规定，尽量增强技术性和可操作性，防止法律模糊规定造成侦查恣意。法谚云，“无制裁则无法律规则”。如果不为具有控权功能的程序规制配制相应的规则制度，程序亦会丧失权威，所谓程序正义也就成为空谈。因此，在引进对侦查机关取证行为的程序制裁的同时，还必须设置一套可操作化的规则及制度。

（三）针对侦查取证的程序性制裁设置应当合理衡量程序正义和刑罚效率价值

司法应是多元的，在程序正义和刑罚效率之间，一方面立法者设置侦查取证程序性制裁应当保持谨慎态度，从多维度思考、多参考指标，合理设置程序性制裁范围，遵循主客观统一，进行梯阶分层；否则可能会顾此失彼，危及实效性。另一方面法官应当权衡考量多元价值如被告人获得公正审判的权利、社会整体秩序与安全，综合考虑多种因素如侦查程序滥用性质、危害后果以及被规制后带来的预期效果加强自身道德修养和业务水平，做到心中有把公平的称，正确合理作出程序性制裁。

[1][英]克莱尔·奥维,罗宾·怀特.[M].何志鹏,孙璐,译.北京:北京大学出版社,2006:160.

[2]Ashworth.Re-Drawing Prosecutions:The Abuse of Process Doctrine Revisited[M].Crim LR,1995.

[3]See Dvid Corker.Abuse of process in criminal proceeding[M].London:Butterworths,2003.