意涵与保护:美国言论自由的考察与分析——从煽动性诽谤谈起

徐会平



意涵与保护:美国言论自由的考察与分析
——从煽动性诽谤谈起

徐会平

煽动性诽谤是英美法历史上的一项普通法罪名，其核心和实质是禁止人们对政府及其官员进行批评。煽动性诽谤尽管被认为钳制着美国“宪法第一修正案的中心意义”，但其在美国的废止经历了一个漫长的过程。如果仅局限于个人权利，即使人们对言论自由的认识经历了由个人权益到公共权益的变化，依然无法达到废除煽动性诽谤之目的。故美国直至1964年纽约时报案明确了言论自由的政治权力属性后，煽动性诽谤方被彻底废止。煽动性诽谤的废止及美国言论自由的转向是美国民主由共和民主向多元民主转型的必然结果。美国言论自由的历史告诉我们，言论自由得到有效保障是以其政治自由属性为基础的。

言论自由; 煽动性诽谤; 个人权利; 政治权力

煽动性诽谤是英美普通法上的一项罪名。尽管英美普通法从未以概念化形式对煽动性诽谤进行准确界定，但从实践来看，任何对政府的构成、性质及政策的批评、蔑视或取笑，都会降低人们对政府的尊重，从而有可能被认定为煽动性诽谤①See Leonard W. Levy, Emergence of a Free Press, New York and Oxford, Oxford University Press, 1985, p8.。煽动性诽谤的核心和实质是禁止公民对政府及其官员进行批评，因此该罪名被认为牢牢钳制着美国宪法第一修正案所保护言论自由的中心意义②376 U.S.273 (1964).。但煽动性诽谤在美国的废除并非一蹴而就，它经历了一个曲折的过程。本文在考察煽动性诽谤与美国宪法第一修正案所保障言论自由关系的基础上，从言论自由的意涵与转向入手分析煽动性诽谤存废之原由，并从民主的转型出发进一步阐释了煽动性诽谤存废及言论自由转向的制度基础。

煽动性诽谤与美国言论自由

现代意义的诽谤理论源于1606年科克爵士一个关于星座法院的报告。在报告中他阐明了煽动性诽谤的法理：对私人的诽谤因其可能引起报复，破坏社会和平，因此是一种犯罪；对政府和官员的诽谤则是更为严重的犯罪，因为它不仅破坏了社会和平，还丑化了政府的形象③See Leonard W. Levy, Emergence of a Free Press, p.7.。英国首席大法官John Holt 在1704年对煽动性诽谤的意义做了进一步阐释：“对政府的批评”必须受到惩罚，“若没有煽动性诽谤的保护，任何政府都没有办法稳定地存在。”④Leonard W. Levy, Emergence of a Free Press, p.9.在普通法上，判断一项言论是否是煽动性诽谤所依据的是“有害倾向”准则。据此，一种言论只要具有某种有害倾向，不管这种倾向成为现实的可能性多么渺茫，政府都有权对其进行惩罚。事实上，任何批评政府的言论都可以被认为包含某种危险倾向。这样，煽动性诽谤就使得出版和言论自由完全处于政府控制之下， 在事先审查制度被废止后， 成

为英美政府镇压言论最有力的武器。对其危害，卡尔文教授的评价一针见血：“煽动性诽谤正好击中了民主社会的心脏……在我看来，法律中是否包含煽动性诽谤这一概念，决定了这个社会的性质。一个社会是否将淫秽或者出版物藐视视为犯罪，都不会改变这个社会的性质。但是如果把煽动性诽谤视为犯罪，那么无论这个社会其他方面的特征是什么，都不能被称为自由社会。”*Harry Kalven, Jr., the New York Times Case: “The Central Meaning of the First Amendment”, The Supreme Court Review 191, 205(1964).

煽动性诽谤在1964年纽约时报案*《纽约时报》刊登了一则内容部分失实的涉及到蒙哥马利市警察的支持民权运动的广告，亚拉巴马州蒙哥马利市专员、警察局长沙利文以诽谤为由对《纽约时报》提起诉讼，亚拉巴马州法院和最高法院一致裁定诽谤指控成立，判定《纽约时报》向原告支付50万美元一般损害赔偿金。联邦最高法院以该案存在重大宪法问题为由，主动下发了纠错令并以一致意见推翻了亚拉巴马州最高法院的判决。中被正式宣布为违宪。在该案中布伦南大法官认为煽动性诽谤必须在这样一个背景下考虑：“全国人民坚信这样一条原则：人们可以不受限制地、生动活泼地和完全开放地讨论公共事务，可以对政府和政府官员进行猛烈的、辛辣的，有时还是令人不悦的尖锐抨击。”*376 U.S. 270 (1964).而煽动性诽谤“为批评政府和政府官员施加了限制，所以与宪法第一修正案相抵触”*376 U.S. 276 (1964).。纽约时报案所阐明的言论自由的法理构成了“美国言论自由法的现代基石”*参见[美]罗纳德·德沃金：《自由的法》，刘丽君译，上海：上海人民出版社，2001年，第277页。，纽约时报案也因此被誉为美国宪法第一修正案历史上最重要的判例*参见许佳馨：《什么样的民主？什么样的新闻自由？》，载中国台湾地区政治大学《政大法律评论》第124期。。

既然煽动性诽谤与宪法第一修正案相抵触，那么为什么在1791年宪法第一修正案制定之时不但没有将其废止反而将其看作言论自由的保障？为什么1919年“明显而现实危险”准则和“言论的自由市场”理论挑战却没有能够彻底废除煽动性诽谤？笔者认为，原因在于我们传统上将言论自由仅仅理解为一项个人自由与权利。

限于个人权利的言论自由

限于个人权利的言论自由，源于宗教自由和思想自由，它关注的是某个人的自由的问题。在英美历史上，从弥尔顿到密尔、霍姆斯，构成了一条清晰的作为个人权利的言论自由的思想脉络。这一脉络也构成了我们理解美国宪法第一修正案早期所保障的言论自由的思想背景。在1964年之前的司法实践中，言论自由一直被作为一项个人权利与自由，这种观念构成这一时期联邦和各州法院几乎所有有关言论自由案件司法判决意见的立足点和逻辑前提。

个人主义理论的难题不是个人在仅涉自己的范围内是否能享有绝对自由，而是个人自由在进入社会后如何才能得以有效保障。密尔《论自由》要解决的正是“进入社会后个人自由的保障问题”。他认为解决这一问题的基本依据是：“人类之所以有理有权可以个别地或者集体地对任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防御。”*[英]约翰·密尔：《论自由》，程崇华译，北京：商务出版社，1996年，第10页。他进一步解释认为：“要使强迫成为正当，必须是所要对他加以吓阻的那宗行为将会对他人产生祸害。任何人的行为，只有涉及他人的那部分才须对社会负责。”*[英]约翰·密尔：《论自由》，第10页。“一个人做了祸害他人的事，要责成他为此负责，这是规则。……一个人在有外涉关系的一切事情上，对于涉及其利害的那些人在法理上都是应当负责的。”*[英]约翰·密尔：《论自由》，第12页。即使是在个人主义集大成者密尔看来，一个人在仅涉其自身范围内方可“按照我们自己的意愿去追求我们自己的好处”*参见[英]约翰·密尔:《论自由》，第13页。，而在有外涉关系的一切事情上须对他人、对社会负责。个人为了社会利益应该节制自己的欲望，如果个人自由被认为损害了公共利益，那么政府和社会有义务也有责任对其加以干涉，这不是对自由的破坏，而是自由的应有之意。对个人自由的这种认识，同样也存在于作为个人权利的言论自由中。正是基于个人权利属性，一方面美国宪法规定“国会不得制定法律……克减言论自由”；另一方面在实践中又普遍接受了布莱克斯通言论自由是言论免于事先审查自由的论断。

根据普通法的理论，煽动性诽谤所要保障的不仅仅是官员个人的名誉，更重要的是自由赖以存在的社会秩序。故而，当言论自由被理解为一项仅仅包含个人利益的个人自由时，煽动性诽谤与言论自由的关系，就不仅是两种个人利益之间的关系，它首先是公共利益与个人自由之间的关系。对于这种关系，有历史学家指出：“虽然美国模式比英国更加关注个人权利，但是个人主义的影响没有超过共和主义。共和主义始终将维护公共利益视为政府最重要的职责”*Melvin L. Urofsky, A March of Liberty (Volume I), New York and Oxford, Oxford University Press, 2002, p.47.。在美国历史上很长一段时间内，言论自由被认为是一项仅具有个人利益的自由*直到19世纪末20世纪初，与其他所有个人自由一样言论自由还被看作仅仅具有个人利益。 See David M. Rabban, Free Speech in Its Forgotten Years, p.23; Zechariah Chafee, Jr., Free Speech in the United States, p.34.，所以即使在当时最开明的自由主义者眼中，煽动性诽谤也被认为构成言论自由的适当界限。

查费教授在1919年以言论自由市场理论为基础，赋予了言论自由追求真理和推动社会进步的公共利益*政府和社会最为重要的目的之一在于就公共问题发现和传播真理，而这只有通过不受限制的讨论才能实现。一旦有外力的介入辩论，就变成了外力支持错误或者正确一方的几率问题，真理就会丧失其在竞争中的所有天然优势。See, Zechariah Chafee, Jr., Free Speech in the United States, p.31.。对言论自由的这种解释随后被霍姆斯大法官在Abrams v. United States*250 U.S.616 (1919).案的异议意见中采用。言论自由市场遂成为美国联邦最高法院言论自由案件判决的哲学基础，并构成了现代美国言论自由理论的逻辑起点。言论的自由市场理论赋予了言论自由发现真理、推动社会进步的公共意涵。据此，言论自由与煽动性诽谤的关系也由个人利益与公共利益的关系变成了两种社会利益之间的平衡。当言论自由具有了发现真理的公共意涵后，通过煽动性诽谤对言论进行事后惩罚在理论上就不再当然合理。对其合理性的判断，取决于两种公共利益在具体情况下的价值权衡。霍姆斯大法官提出的“明显而现实危险”准则，本质上正是这样一项衡平准则。它要求在每一个案件中对规制言论的法律的合宪性进行具体衡量，正如霍姆斯本人所说：“每一个行为的性质都取决于实施这种行为的各种环境因素……在每一个案件中，问题都是，发表的言论在其具体环境中是否产生了国会有权制止的、具有实质性危害的明显和现实危险。”*249 U.S.52 (1919).

相对于历史上“有害倾向”准则，“明显而现实危险”准则是一个进步，它使批评政府的言论不再必然有罪。但“明显而现存危险”准则的衡平本质决定了其虽使“煽动性诽谤合法地位产生了动摇”，但却不可能完全废止之*Harry Kalven, Jr., the New York Times Case: “The Central Meaning of the First Amendment”, p.206.。“明显而现实危险”在废止煽动性诽谤上的不确定性使其可能被用于保护言论，也可能被当作“镇压和惩罚那些在权威者看来是危险的言论”*[美]亚历山大·米克尔约翰：《表达自由的法律限度》，侯建译，贵阳：贵州人民出版社，2003年，第40页。的工具。美国言论自由历史充分证明了这一点，该准则作为1964年之前美国言论自由案件的主导性原则，虽偶被用来保障言论，但基本上成为联邦最高法院对言论定罪的依据。

虽然对言论自由功能和价值的认识经历了从个人权益到社会利益的演进过程，但人们从个人自由的角度来认识言论自由的基点始终没有发生变化。尽管言论自由市场理论对煽动性诽谤提出了挑战，但仍未能将其彻底废止。事实上，只要我们将言论自由作为一项个人权利和自由，就无法废止煽动性诽谤，更无法理解卡尔文教授“煽动性诽谤恰恰击中了民主社会的心脏”的观点。要理解这种论点，我们必须从另外一个视角来认识言论自由，即从作为政治权力的视角来认识言论自由。

作为政治权力的言论自由

作为政治权力的言论自由，源于英国议员在议会中对公共事务进行辩论时不受任何惩罚的特权*See Leonard W. Levy, Emergence of a Free Press, p.7.，它通过保护人民就公共事务讨论的自由确保人民作为统治者的政治权力。光荣革命后英国成为议会主权国家，在议会主权理念下，作为政治权力的言论自由在很长一段时间内仅是议会议员的一项特权，普通公民并无法享有。“生而自由的英国人”所享有的乃是布莱克斯通所阐述作为个人权利的言论自由。

美国革命胜利后，建立了“主权权威源自人民”的共和民主制。人民主权原则的确认和民主政体的建立对言论自由的保护影响深远，它为作为政治权力的言论自由从一项议员特权演变为普通公民特权提供了理论基础。如果人民是国家的主人而不是仆人，那么他们当然可以对作为自己代理人的政府及其官员自由地进行评论。但无论是作为个人权利的言论自由还是作为公民特权的言论自由，都统一于公民这个同一个体之中。这一事实使得言论自由的政治权力属性被业已普遍认可个人权利性质所掩盖，人们在很长一段时间内将言论自由仅仅看做是一项个人权利和自由。

当我们从自治的视角来审视言论自由的时候，言论自由就成为了政治自治本身的要求。如果公民是自己的主人，那么使每一位投票人理解自治社会面临的问题，从而做出明智的选择就非常重要。在一个民主社会中，真理仅仅被其他人，如学者、行政人员和立法官员所知道是不够的，投票人必须可以获悉真理*[美]亚历山大·米克尔约翰：《表达自由的法律限度》，第63页。。这样言论自由所保障的自由就由个人主体性所要求的个人自由转变为民主社会所必须的政治自由。当我们基于这样一种立场来审视煽动性诽谤的时候，它就对人们的自由讨论施加了限制，破坏了自治的基石。正是在这个意义上，才出现了前文提出的“煽动性诽谤击中民主社会心脏”的情况。

1964年纽约时报案赋予了言论自由一种全新意义：脱离言论自由，民主社会将无法运转。言论自由不再是这个人或那个人的私人权利，而是成为了民主社会人民行使统治权所必须的、不可克减的一种权力。对于纽约时报案的里程碑意义，卡尔文教授的评价是：“对言论自由理论而言，纽约时报案是一场令人欣慰的革命。或者从另外一个角度来说，今后言论自由案件的分析都将以其对煽动性诽谤和对政府诽谤的批评的意义而不是以一个人在拥挤的剧场中谎称着火这一毫无说服力的例子为基点”*Harry Kalven, Jr., the New York Times Case: “The Central Meaning of the First Amendment”, p.205.。卡尔文教授评价极富预见性，正是以纽约时报案所阐明的作为政治权力的言论自由为基础，联邦最高法院给予公共讨论的近乎于绝对的保护。

既然早在1787年美国宪法就确立了人民主权原则，成立了民主共和国，既然从麦迪逊到米克尔约翰和布莱南大法官的睿智观点构成了一条政治权力意义上言论自由的思想脉络，为什么它没有在麦迪逊时代或20世纪20年代而是直到1964年纽约时报案才成为联邦最高法院司法判决依据？

言论自由与美国民主

托克维尔说：“要想讨论美国的政治制度，总得从人民主权学说开始”*[法]托克维尔：《论美国的民主》(上卷)，董国良译，北京：商务印书馆，2009年，第60页。。要探讨美国言论自由由个人权利向政治权力的转向问题也须从美国民主制度着手。美国民主制度经历了从共和民主到多元民主的转变，正是这种转变及其带来的司法审查理念的变化，终使作为政治权力的言论自由在纽约时报案中成为联邦最高法院言论自由案件判决的理论基础。

戈登·伍德在对美国革命战争至联邦宪法起草这段时间进行考察后，认为当时人们普遍相信民主是政府之暴政的最好制约，他们怀抱着“公共自由”的理念，相信“国家内的自由在于自治”，自由之民族就是政府所不能压迫的民族，民主原则必须构成后革命时代政府结构的基础*转引自[美]斯蒂芬·布雷耶：《积极自由》，田雷译，北京：中国政法大学出版社，2011年，第18页。。1787年美国制宪者所面临的不是是否采用民主制的问题，而是如何贯彻民主制的问题。要贯彻民主制，必须要解决两个问题：一是如何在一个领土范围广大的国家建立民主制，从亚里士多德到孟德斯鸠都将“领土范围狭小”作为共和国得以建立的必要条件；二是如何解决雅典民主以及殖民地民主实践中所暴露出来的多数人暴政问题，即确保占统治地位的多数人追求公共利益而不是多数人“党派”利益或者私利。在对这两个问题的回应过程中，联邦政府确立了共和民主。共和民主形式下，人们确信存在一种客观的公共利益，政府的目的即在于此。政府可以为了公共利益对个人自由加以限制，但不能牺牲一部分利益来促进另一部分人的利益。

同时由于人民代表可以提炼和升华选民的原始意见，“由人民代表发出的公众呼声，要比人民自己为此集会和亲自提出意见更能符合公共利益”*[美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，第49页。。这种民主理论就使得普通民众丧失了享有权力意义上言论自由的政治基础。与共和民主相对应，司法审查的基本功能在于确保由多数人统治的政府追求公共利益而非其多数人利益。一项法律是否合宪，不在于其是否侵犯了个人自由，而在于其是否维护了公共利益。虽然司法审查在实践中确定了个人自由的范围，但是其立足点却是维护公共利益而非保障个人自由。这与煽动性诽谤维护社会秩序的旨趣不谋而合。故而，煽动性诽谤在美国历史上很长一段时间内被认为构成言论自由的适当界限；即使是言论自由被赋予了追求真理、促进社会进步的公共利益之后，也只能挑战而无法废止煽动性诽谤。

自20世纪初开始，随着美国经济发展、移民数量激增和文化多元化，共和民主逐渐向多元民主转型。随着民主理念的转变，人们由对普遍公共利益的追求转向为对各种冲突利益协调的关注。多元民主理念下，所有的个人和团体都可以通过这种程序自由地追求自己的利益。此时，法律被认为不过是民主获胜者利益和价值的反映*Stephen M. Feldman, Free Expression and Democracy in America, p.370.，一项法律的合法性基础不再来自于它对公共利益的追求，而是来自于各个利益集团都有机会能够公平地参与到政治过程当中。这时政治程序的公平、开放变得极为重要，程序的偏颇即意味着民主的失灵，合法性基础的丧失。同时，多元民主在保障个人自由与少数者权利方面存在的结构性缺陷*即使政治程序是公平、开放的，个人自由与少数者的权利也很难在“多数决”的民主原则下得到保护。，使得对个人自由与少数者权利司法保护的重要性凸显出来。

与多元民主相对应，司法审查的重点由对立法实体性价值的审查，转向对立法程序是否公平、开放的程序性价值的审查，其立足点也由质疑一项立法是否仅仅有利于某一特定阶级的利益，转向质疑某一特定阶层是否有足够的机会参与法律的制定。这种转向使得共和理念下政府基于公共利益即可限制个人自由的观念失去了当然的合理性，在多元民主的理念下只有政府利益足够重大时对个人自由的干预才具有正当性*See Stephen M. Feldman, Free Expression and Democracy in America, p.380.。司法审查带着对民主结构性缺陷的认识，逻辑起点和指向是保障个人基本自由和权利不受民主过程的影响。但是这里的言论自由，同作为个人基本权利和自由的生命权、财产权并没有差别*Jackson大法官的话可以作为这一观点的论据，他说：“一个人的生命、自由、财产、言论自由、宗教自由、集会自由和其它一些基本权利不用进行表决，它们并不取决于选举的结果。”参见West Virginia State Board of Education v.Barnette, 319 U.S.624(1943).，无法对联邦最高法院对言论自由保护的重视程度远高于生命权、财产权的现象做出合理解释。

对言论自由保护更为根本的要求来自于多元民主本身。根据多元民主的理念，如果政府官员限制了言论自由，控制了对公共事务的辩论，就会影响利益群体对该公共事务的发表意见和建议的机会，使其不能充分而公平地参与到政治进程当中，从而使民主结果因程序上的瑕疵而丧失合法性。离开了言论自由，多元民主就无法运转。为了维护政治程序决策的合法性，司法机关必须对限制人民就公共事务进行讨论的自由进行最为严格的审查。多元民主及其带来的司法审查功能的转换终使得作为政治权力的言论自由成为司法判决的依据，并使煽动性诽谤失去了存在的制度基础，为现代美国言论自由的转向提供了最为根本的制度保障。正如Feldman教授所说：“法院对言论自由保护的强调与法院将自己多元民主程序监督者定位缠绕在一起；保护言论自由与强化代议制司法功能紧密相连。”*Stephen M. Feldman, Free Expression and Democracy in America, p.397.

结 语

美国存在两种不同的言论自由，即局限于个人权利的言论自由和作为政治权力的言论自由。1964年之前，言论自由在美国主要被作为一项个人权利和自由。当我们把言论自由作为一项个人权利和自由时，就没有办法摆脱自由与放纵的逻辑区分，也就没有办法彻底否定政府对言论进行事后惩罚的合理性，故而始终无法废止煽动性诽谤。1964年纽约时报案明确了言论自由的政治权力属性。作为政治权力的言论自由所保障的乃是自由社会之根本的政治自由，而煽动性诽谤通过禁止人民对政府及其官员的批评恰恰对此造成了限制。基于此，煽动性诽谤被宣布违宪。美国言论自由的历史告诉我们，政治权力而非个人权利的属性，是美国言论自由受到高度保护的直接原因之所在。

[责任编辑:李春明]

OntheMeaningofFreeSpeechandItsProtectionintheUnitedStates

XU Hui-ping

(School of Law, Shandong University, Jinan 250100, P.R.China)

In the history of the United States, seditious libel is a common law offence. It restricts the “central meaning” of the Free Speech Clause, according to which, any criticism of the government and its officials was forbidden due to its dangerous implications for civil peace. But it is until 1964 that seditious libel was declared to be contrary to the First Amendment. Seditious libel lost its constitutionality because in the case of New York Times v. Sullivan, free speech was understood to be vital to guarantee the political freedom of individuals. The reason why there is no way to abolish this restriction on the free speech is that free speech has been taken only as an individual right and freedom for a long time in the Unite States. We can not give absolute protection till we recognize that freedom of speech is the safeguard of political freedom. The history of free speech in the US suggests that the central meaning of free speech is to guarantee the political freedom, not just to fulfill individual autonomy.

free speech; seditious libel; individual rights; political power

山东大学自主创新基金青年团队项目“社会管理创新与人权保障”(IFYT12088)的阶段性研究成果。

徐会平，山东大学法学院讲师、博士研究生(济南250100)。