香港档案开放救济制度研究——以司法审查和申诉专员为视角

宋 明 冯含睿



香港档案开放救济制度研究
——以司法审查和申诉专员为视角

宋 明 冯含睿

香港现有的档案开放救济制度主要包括申诉专员和司法审查制度两种。申诉专员救济力度不足和司法审查对档案开放案件主体存在实际利益限制是这两种救济制度存在的主要问题。借鉴英国信息专员与司法审查的制度衔接设计，通过立法授权香港申诉专员签发强制执行通告，赋予其向法庭移送拒不履行通告案件的权能，以及引入藐视法庭罪的规定，实现这两种制度的衔接与融合，将完善香港档案开放救济制度。

档案开放； 申诉专员； 司法审查； 信息专员

档案开放救济制度是信息公开法律制度中非常重要的环节,是对公民在申请档案开放过程中信息自由权受到侵害后所提供的救济制度。通过认真调研和资料查询发现，看似完善的香港档案开放救济制度实际上却存在着许多问题。目前香港档案开放领域的救济机制有行政救济和司法救济两种，其中，政府部门保管的档案，可以通过《公开资料守则》(以下简称《守则》)适用于所有政府部门。由信息专员和法院组成的档案开放救济体系看似体系完善并能发挥有力的保障作用，但是由于申诉专员没有强制执行力，最终还是要依靠行政长官对相关官员问责。如2004年香港发生的“愉景湾事件”就充分体现了申诉专员制度救济力度不足的问题①上世纪70年代初，香港政府批出愉景湾地区土地给予香港兴业有限公司以开发成为一个度假区。发展商并没有遵循契约，擅自改变了其发展计划。根据香港政府的规定，改变土地用途需缴付土地补价费用。但政府并没有就此收取费用，也没有档案记录为何地政总署不向发展商收取土地补价费用。2004年，立法会账目委员会调查愉景湾变换土地用途一事，欲审查政府损失1.6亿港元应该由谁负责。经过多日聆讯，最后始终无法探明当时决策理由及依据，原因是官员宣称无法提供有关的档案纪录、或者纪录不完整，调查只得不了了之。“愉景湾事件”引起了香港地区对于档案开放救济制度的质疑。案例来源：Jim. English：《Disco Bay probe calls Akers-Jones》，《虎报》2004年12月14日，第3版。 审计署：《审计署署长第43号报告书》，2004年11月1日，http://www.aud.gov.hk/pdf_e/e43ch06_summary.pdf:1。张开围、黄爱华：《公共档案之失落维港？》，《明报》2009年4月16日，第5版。。这种表面上看似完善的档案开放救济制度，在实际运行中却对很多档案开放案件中的正当合理诉求没有给予期待的回应，对于公民信息自由权没有给予合理的支持②梁先生(Leung Fuk Wah Oil)是一名警务人员，因挪用公款而受到处分，有关其处分决定的一些档案文件按《公开资料守则》规定可对本人开放， 但当局没有对其披露。梁先生先向申诉专员公署申诉，要求公开有关其被处分的由政府部门保管的档案，但由于本案涉及人事问题，申诉专员无权审查， 只能向法院提起诉讼。这些文件按其性质及根据自然公正的公平聆讯原则应该对本人开放，但法院裁定由于档案内容即使披露也不会影响纪律处分、不影响其实际权益，因此不给予司法救济，梁先生向上诉法庭提起上诉，但上诉法庭支持原讼法庭意见，不给予司法救济。 LEUNG FUK WAH OIL v. COMMISSIONER OF POLICE (CACV002744/2001)，IN THE HIGH COURT OF THE HONG KONG SPECIAL ADMINISTRATIVE REGION COURT OF APPEAL CIVIL APPEAL NO. 2744 OF 2001 (ON APPEAL FROM HCAL 371 OF 2001)，最后登录时间：2012年12月15日，北大法意。。香港现行信息公开、档案开放救济制度是否有效？对有关信息公开、档案开放的案件究竟应提供怎样的救济手段、这些制度之间如何衔接？怎样才能切实保障公众的信息自由权？本文将对以上问题进行探讨。希望对这些问题的提出及论证能够给国内研究信息公开制度的学者和机构提供有价值的理论参考。

一、香港档案开放救济制度存在的问题

(一)申诉专员监督力度有限

申诉专员虽然担当监察政府的角色，发挥确保行政公平、保障公营机构服务便捷、防止职权滥用等作用。但申诉专员只有建议权，其作用在于通过对案件独立、全面的调查做出令人折服的分析和判断。强调的是补救，但补救作用的发挥却很有限*林莉红：《现代申诉专员制度与失当行政行为救济》，《行政法论丛》第5卷，北京：法律出版社，2002年，第87页。。申诉专员的救济能力问题也引起了香港社会的质疑与不满。香港社区组织协会、香港人权委员会在2010年5月做出了一份研究报告，将香港的申诉专员制度与同属普通法系的英国的信息公开救济制度——信息专员比较，认为香港申诉专员制度存在一定的问题：首先，独立性不强，申诉专员均由行政长官委任，且近年申诉专员主要由来自政府职系人员担任*如现任申诉专员黎年(2009年4月任职至今)，在担任申诉专员一职前已在公共行政部门服务超过30年，其先后任职于多个政府部门，如廉政公署、前贸易署及前布政司办公室辖下行政署及财政科，其决定及态度也向行政机关倾斜。；其次，即使申诉专员受理有关投诉并认为投诉成立，专员的决定也无任何法律制约能力，既不能处分涉及投诉的政府或公营部门人员，也不能为投诉人提供任何直接救济或补偿，如规定部门需要向投诉人道歉、或在指定时间内提供某项数据信息等；再次，申诉专员向行政部门提出的改善建议也仅属意见性质，行政部门可以自行决定是否接纳，而非务必遵从*香港小区组织协会、香港人权委员会：《向立法会政制事务委员会就〈公开数据守则及政府档案的管理〉事宜提交之意见书》，2010年5月2日，http://www.soco.org.hk/publication/press_release/central/2010/pr_foi_2010_5_17.doc.。此外，议员在“愉景湾事件”中对向申诉专员投诉无法解决问题的论断也再次说明了申诉专员救济力度不强。的确，对于行政机关任意销毁档案资料、或者根本不予立档的事件，申诉专员以提出建议的方式可以敦促行政机关在日后的行政事务过程中按规定立档，但销毁档案的事情已经发生，而申诉专员的建议只具有补救性质，没有惩戒和问责能力，申诉专员的建议实际上对申请人的救济作用极其绵薄。

另外，虽然根据《申诉专员条例》规定，申诉专员可主动立案调查行政失当(包括任何机构在执行《公开资料守则》时的行政失当)事件。在实践中，申诉专员公署积极发挥其主动调查权，对政府推行《守则》的情况进行了测评和调查，但至今申诉专员未主动调查档案开放情况。如果申诉专员在“愉景湾事件”中发挥主动调查权，由其向行政长官报告并进一步提出报告，那么也将对行政当局不立档、任意销毁公共信息、不公开的行为造成压力。也许会促使行政长官启动切实的问责程序。

(二)司法审查制度对档案开放案件主体存在实际利益限制

司法审查的一个重要内涵是法院可酌情决定是否施予救济，因为法院的角色并非代替行政机关执行行政行为，而是要确定行政机关在法律的规范下行使其权力。法院要确保行政机关不会超越自己的权限范围，而不是指引其如何实施行政行为，这也再次说明司法审查的原则是“越权无效”原则，即只针对行政机关超越其权限范围的行为进行审查*戴耀廷：《香港的行政诉讼制度》，《两岸四地法律发展(上册)》，(台湾中央研究院法律学研究所网络版)2006年10月30日，http://www.iias.sinica.edu.tw/upload/webstyle_default/ch1u-17.pdf：407.。因此，公民的信息公开诉求并不一定能得到法院的支持，如若不合程序规定的情况并没有实质损害公民利益，公民则不能依此规定通过司法审查从法院获得司法救济，因为所有司法审查都是由法院酌情施予的。如“梁福华诉警察署”案中，与该项纪律处分有关的一些档案文件根据自然公正的公平聆讯原则，应向涉案警员披露，然而法院却裁定，虽然这些文件没有向其披露，但由于其内容即使披露也不会影响纪律处分，不影响其相关权益，故不给予司法救济。于是这就产生了一个问题，信息自由权是否都关乎实际利益？公众查阅档案，并非一定涉及某项直接利益，有时可能出于科研或监督政府的目的，甚至没有明确的目的，仅仅出于对社会生活的关心，这是公民信息自由权的一种权利内涵。信息自由权也并不表现为一种外在的利益形式，并非对应一种实际利益，目前香港档案开放的决定权在各档案形成机关手中，司法机关也对有关诉求采取模糊态度，“实际利益”限制了档案开放请求权获得实际救济。

(三)申诉专员制度与司法审查制度缺乏衔接

“梁福华诉警察署”案中还反映了一个问题，即申诉专员制度与司法审查制度缺乏衔接。原告先向申诉专员公署申诉，要求公开有关其被处分的政府部门保管的档案，但由于本案涉及人事问题，申诉专员无权审查，只能向法院提起诉讼。但法院却限于其“越权无效”的审查原则，对于当局的不公开、不披露档案资料的行为采取较为审慎的审查方式，认为其并不影响原告的“实际利益”，因此不予其提供司法救济。在这种情况下，公民的信息自由权无法得到保障。另外，目前香港特区对历史档案与政府部门保管的档案区别对待、提供不同的救济方式也会造成档案开放不力的问题。对于一般需要经过30年才可公开的历史档案，公民是可以申请提前查阅的，但《政府资料档案(取阅)则例》没有规定公民可以向申诉专员公署申诉(政府部门保管的档案却可以)，档案局拒绝开放公民申请查阅的历史档案，公民就此也只能提起司法审查，可是如果法院又以“本案的诉求与原告的实际利益没有关系”而不向其提供救济，那么公民查阅历史档案的可能性很低。申诉专员和司法审查在为公民提供档案开放救济时严格分离，不能有效地衔接起来，从而无法为保障公民的信息自由权提供有效的救济。

二、英国档案开放救济制度特点及其对香港的借鉴意义

英国虽曾通过了《公务保密法》，且一直保有公务保密的传统，但自从2000年《信息自由法》出台后就非常重视信息公开、文件开放方面的工作，其总体上的公开程度，尤其是在议会制基础上的重大决策、制度变革的研议等的公开程度颇高。对于香港档案开放问题的研究，很有必要了解与其同属普通法系的英国的相关规定和做法。因为不论在法律精神、原则或是在法律制度、体系上香港都承袭了英国普通法系法律精神及制度传统。在英国，开放政府(open government)与信息自由(freedom of information)是紧密联系的，正是因为这种政府执政理念的转变，使英国公务管理由保守走向开放，其档案开放救济制度的实施也颇有成效*A. W. Bradley and K. D. Ewing， Constitutional and Administrative Law， London： Longman Press, 2003， p.282.。其具有以下特点：(1)英国信息专员具有签发强制执行通告权。信息委员会办公室是英国对信息公开案件裁判的特别机构。与香港申诉专员相比，信息专员被赋予了更为宽泛的权能。英国信息行政专员由女王任命、由委员会管理，每年向议会两院提交履职情况和自认为应该提交的其他报告。以2000年出台的《信息自由法》作为行动规范，该法第50条规定，如果因公共行政当局未能遵循该法第一部分的要求，申请人可向信息行政专员申诉，如果申诉得到支持，信息行政专员将做出一项决定，知会该公共当局所应采取的具体步骤，以确保符合该法要求；第51条规定，信息行政专员还被授权签发强制执行通告。该法中的“知会”与“执行通告”属于严厉程度不同的法律措施，知会相当于警告，而拒不履行执行通知的结果是藐视法庭罪。(2)法院对拒不履行申诉专员决定的公务人员判处藐视法庭罪。根据《信息自由法》第54条，如果公共机关拒绝执行通知，信息专员有权向法院提交书面文件，说明该机关没有执行相关的通知书并将案件移交高等法院或分庭法院。法院可审讯此事，在听取公共机关的申辩后，如果认为该机关没有正当理由拒不执行相关通知书，可对其做出以藐视法庭罪的定罪处理*A. W. Bradley and K. D. Ewing， Constitutional and Administrative Law， p. 285.。在法院审讯的过程中，一般以信息专员的执行通知所确定的档案信息属于应予开放的信息作为依据，主要审查行政机关是否能提出确实能反驳信息专员的执行通知的理由，如果行政机关有关公务人员的申辩理由无法推翻信息专员的执行通知，那么将面临承担藐视法庭罪的责任。

从《信息自由法》第60条可以看出，信息专员被赋予了凌驾于部长及其他任何公共当局的决定信息披露与否的权力。信息专员的这项权力源自对信息性质的专业认识能力及议会授权。作为英国行政权力的最高来源的议会创设的专门监督救济主体具有审查行政当局决定的权力；同时，法院只能遵循议会制定的法律，对于按照代表议会意志的信息专员，法院对其在尊重法律规定的前提下进行的监督活动是予以认可和尊重的，因此，法院对于行政当局拒不执行信息专员的通告的情况是有义务介入的。另外，作为普通法系国家的英国，没有严格的公私法区别，普通法院在受理行政诉讼时适用一般的法律规制。在诉讼中解决行政机关和公民之间的法律关系的法律与处理公民之间的法律关系适用的法律相同。在民事诉讼中藐视法庭行为可以被法院判处入狱，或对其科处罚款或没收财产，行政当局的官员同样需要承担相应的责任。虽然法院拥有的强制诉讼当事人执行其命令的权力不适用于国王，但大臣及公务员可以因本人行为或过失而以藐视法庭罪论处，正在履行职务或者声称正在履行职务并不足以成为抗辩事由*A. W. Bradley and K. D. Ewing， Constitutional and Administrative Law， p.378.。因此无论是在英国法律传统还是在权力结构方面，当行政当局的相关人员拒绝公开档案资料时，将面临承担与一般公民同样责任的可能。

以上两种制度的衔接点在于信息专员将拒不履行其通告的案件移送法院，法院以藐视法庭罪对有关公务人员问责。藐视法庭罪不是孤立的一种规定，而是和信息专员的执行通知移送权紧密衔接的，反映在法律规定上，如第51条规定了信息专员移送案件，接着第53条就规定了藐视法庭罪。藐视法庭罪引发的是司法强制执行措施，而不再是行政强制执行措施。法院在审查由信息专员移送的案件时以信息专员的执行通知为依据，这也充分尊重了信息专员的裁判，实际上反映了司法机关与特别裁判组织在信息公开事务上权限的划分，即由特别裁判组织对实质性的问题进行判断比如判断档案信息类型，以判断行政机关不予开放档案的行为是否合法合理，充分利用了信息专员的专业化优势。同时司法机关重在对程序的审查，并发挥其有效的执行力，强制行政机关履行。这样既可以省去法院重复审查，节省司法资源，也可以充分尊重私隐专员的专业性。毕竟涉及信息类型界定，特别审查机关更为专业，法院的审查更多的是进行程序合理性审查，对一些实质性的问题审查能力有限。这在一定程度上不仅加强了信息专员或是私隐专员这类特别审查制度的强制力，也可以避免由于“实际利益”等司法审查的内在局限性规定限制相对人获得司法救济的问题。

这两种制度的有效衔接不仅符合了司法最终救济原则，也从侧面有效地加强了信息专员的执行力，这为香港提供了一种制度衔接的借鉴模式，即赋予申诉专员将拒不履行通告的案件移送法院，由法院对其进行审查并强制执行。

三、香港档案开放救济制度的完善

(一)赋予香港申诉专员移送案件权

英国信息专员对档案开放事务审查的权能较多，尤其是能做出强制执行通告，并在行政机关拒不执行时可将案件移送法院，由司法机关以藐视法庭罪论处。而香港申诉专员只能做出建议，如果行政机关不予执行，也只能向行政长官汇报。行政长官真正去监督、落实并对有关官员问责的情况并不多，这将造成申诉救济不力的结果，这也是香港民众与社会团体对申诉专员缺乏信任的主要原因。申诉专员制度是救济程序简便、具有专业信息评价能力、成本较低的一项救济制度，其优势应得到发挥，对于其执行力不足的弱点也应补足。可以借鉴英国信息专员的有关规定，赋予申诉专员发出强制执行通告的权利，并赋予其在行政机关拒不履行其强制执行通告时向法院移送案件权。赋予申诉专员签发强制执行力这不仅肯定了申诉专员作为特别裁判组织的专业性，也增强了申诉专员的独立性，不再需要依托行政力量落实其裁判结果。实际上，申诉专员的发展趋势将是其独立性不断增强，修订后的《申诉专员条例》就明确申诉专员为单一法团,专员有正式印章,可以该法团名称起诉和被起诉,有全权处理自身的财务及行政事宜,在制度和运作程序上实现了与政府分离。另外，赋予申诉专员将案件移送法庭的权利也不会与现行香港的政治体制、权力分配模式相冲突，并不会挑战“行政主导”体制。目前有关档案开放案件的事实问题与法律问题是由申诉专员认定的，而行政长官只是对拒不执行者进行问责与施压，如果赋予申诉专员向法院移送案件的权利，那么就将行政长官问责转化为法院的强制执行。香港法院向来就具有对行政行为审查的权力，可以通过发放移审令、禁止令等方式强制行政机关履行，这也从侧面弥补了申诉专员执行力不足的缺陷。

(二)设置藐视法庭罪

香港具有在档案开放案件中引入藐视法庭罪的基础。根据香港现有法律条例的规定，香港法院具有判定藐视法庭的权能，法院根据“越权无效”原则可以对行政机关的行政行为进行审查，申诉专员作为独立于行政系统的信息公开特别裁判机构拥有对争议问题的事实判定的权能。将申诉专员专业的事实判定能力与法院的强制执行力结合起来，不仅满足了行政救济耗尽原则(exhaustion of remedies) 也符合司法最终救济原则，为公民的信息自由权提供了充分、及时的保障。在档案开放救济制度中设定藐视法庭罪以显示法院对申诉专员判定的肯定，那么，不执行申诉专员执行通知就等于不执行法院的判决，除非有可以反驳申诉专员执行通知的正当理由。申诉专员的法团性质为申诉专员提起民事藐视法庭诉讼创造了主体条件。由申诉专员将案件移送法院并提起诉讼实际上是由申诉专员代位信息公开申请人请求开放档案，这减少了申请人的等待成本，很大程度上方便了申请人。在该类诉讼中，行政机关承担了大部分举证责任，行政机关需尽力说明其做出决定的理由并获得法院支持，但法院以申诉专员的执行通告为审判依据，因此行政机关能成功反驳的可能性比较小，这也使行政机关为避免承担民事藐视法庭罪，而积极执行申诉专员的执行通告，这也降低了申诉专员的救济制度成本。设置的方案可以参照香港现有关于藐视法庭罪的规定及英国信息专员提起信息公开藐视法庭诉讼的规定。申诉专员被赋予签发强制执行通知权以后，如果行政机关仍不执行，那么申诉专员可将案件移送法院，并提起民事藐视法庭诉讼。法院可审讯此事，以信息专员的执行通知作为依据，在听取公共机关的申辩后，如果认为该机关没有正当理由拒不执行相关通知书，有关公务人员的申辩理由无法推翻信息专员的执行通知，那么行政机关将面临承担藐视法庭罪的责任，将被判处监禁或罚金，具体量刑可参考《个人私隐专员条例》的有关规定。由于诉讼的提起人是申诉专员，且案件也已经申诉专员裁定并发出过执行通知，因此申诉专员提起的诉讼应由高等法院原讼法庭受理，行政机关对高等法院判决不满仍可向上诉法庭提起上诉。

综上，将申诉专员作为档案开放案件的必经初审制度能有效发挥申诉专员制度的低成本、实质审查的效用，同时赋予申诉专员将拒不执行其决定的案件移交法庭并提起藐视法庭诉讼的权能将有效地保障申诉专员决策的执行，也符合司法最终救济原则，更能顺畅地衔接两种救济制度，并最终形成充分、有效、及时的档案开放救济制度。

[责任编辑：林舒]

AStudyonArchivesOpennessReliefSystemsinHongKong:FromthePerspectiveoftheOmbudsmanSystemandJudicialReview

SONG Ming FENG Han-rui

(Law School, Shenzhen University, Shenzhen 518060, P.R.China;Law School, Jilin University, Changchun 130012, P.R.China)

The ombudsman system and judicial review are two major archive openness relief institutions in Hong Kong. The weakness of the ombudsman’s relief power and the limitation of plaintiff’s actual interest set by the court are the main problems with the two relief institutions. The two institutions could be integrated to perfect Hong Kong’s archives openness relief system by borrowing from the UK linking-up design of Information Commissioner and the judicial review system, granting ombudsman the rights to issue enforcement notice, giving them the authority to evoke the notice of compulsory execution power to the court, and introducing the crime of contempt of court.

opening archives; ombudsman system; judicial review; information commissioner

国家社会科学基金青年项目“司法调解的实证研判与制度建构”(11CFX062)和广东省教育厅高校优秀青年创新人才培育项目“信访制度的困境与出路——以香港申诉专员制度为视角”(wym09029)的阶段性成果。

宋明，深圳大学法学院副教授(深圳 518060)；冯含睿，吉林大学理论法学研究中心博士研究生(长春 130012)。