论德国刑事诉讼中直接言词原则的理论范畴

李文伟

(西南政法大学 刑事侦查学院，重庆 401120)

一、直接言词原则与直接审理原则、言词原则之间的关系

直接言词原则是大陆法系国家刑事诉讼的一项基本原则，在受德国刑事立法和理论影响的国家里被广泛确立，是一项经历了上百年的理论发展、有着通行的确定的理论范畴、在刑事诉讼中起着基石作用的诉讼原则[注]直接言词原则的理论在德国由费尔巴哈在1821年首次提出，在1877年《德意志帝国刑事诉讼法》(die Reichsstrafprozeßordnung)中被首次在立法中确立。。在德国刑事诉讼词汇中，“直接言词原则”(Mündlichkeit und Unmittelbarkeit)的称谓由来已久[注]从德国学者的介绍来看，直接言词原则的联结称谓在19世纪中期就已经在德国学者的著述和当时的帝国最高法院司法判例中出现了。Eberhard Schmidt:Lehrkommentar zur Strafprozeßordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz.Teil I, Göttingen, Vandenhoeck & Ruprecht, 1964, 186.，在学术习惯中既可以将直接审理原则和言词原则集合称谓，也可以分开称谓。对直接审理原则(Unmittelbarkeitsprinzip)和言词原则(Mündlichkeitsprinzip)之间的关系可以肯定的是，直接言词原则并无独立于直接审理原则和言词原则的特别含义，直接言词原则的概念可以直接转化为直接审理原则和言词原则。

虽然有时直接审理原则和言词原则可以作为不同的诉讼原则分别论述，两者也有不同的侧重，但将两者联结在一起的称谓习惯的确出于两者之间的密切联系，在德国学者提出直接言词原则的一百多年时间里，两个诉讼原则之间的界限至今也没有清晰的、确定的结论。

但可以肯定的是，直接审理原则和言词原则在这么长的时间内既没有彻底融合，成为一个词汇，也没有成为两个可以完全互相指代的概念，反而从19世纪中期直接言词原则发展雏形时期使用的“言词原则”的语词发展为两个原则的习惯性联结使用，说明直接审理原则和言词原则之间仍有区别，主要表现在，两者在对刑事审判的要求上不能完全重合。有的学者以庭上对文书内容的朗诵或陈述为例[注]这种情况比较典型的是第三人对他人的证言笔录、对他人针对某一对象做出的书面描述内容的朗诵或者陈述。Eberhard Schmidt: Lehrkommentar zur Strafprozeßordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz.Teil I, Göttingen, Vandenhoeck & Ruprecht, 1964, 186.，得出“虽然直接的审理方式要通过言词审理来实现，但并不是所有的言词审理方式都能符合直接审理原则的要求”的结论，这种结论并不完全正确。这种结论是对现代直接审理原则和言词原则对费尔巴哈时期界定的“口头原则”(雏型的直接言词原则)的继受理解不同造成的。费尔巴哈当时在界定“口头原则”之时，认为被告人、证人、鉴定人是否在法官面前出庭并陈述，法官在庭审之外是否从书面卷宗中获取知识，都不是口头原则的本质内容。其认为口头原则本质的、关键性的要素，即判断是否是口头审理方式的决定性因素是“生动鲜活的语言”[注]Klaus Geppert: Der Grundsatz der Unmittelbarkeit im deutschen Strafverfahren, Berlin, New York, Walter de Gruyter, 1979, 71.。换句话说，诉讼程序是否以直接言词的方式进行的核心问题不在于能否直接面对面，能否以口头的方式进行审理，而在于是法官与被告人、证人、鉴定人之间，能否实时的追问和补充发言，能否在人证之上完全地、尽最大可能地、充分地展开生活细节。根据前文所述，费尔巴哈所言的口头原则实际上是现代直接和言词原则的早期雏型，其基本精神被直接审理原则和言词原则所继承。以第三人对他人的证言笔录、对他人的书面描述的陈述为例，得出不是所有的言词审理方式都能符合直接审理原则的要求的结论，是建立在费尔巴哈所言的“口头原则”的本质特征(鲜活生动的语言)只被直接审理原则所继承的观点上。实际上就现代德国直接言词原则的学说来看，费尔巴哈所言的“鲜活生动语言”的本质特征也被言词原则所继承。

即使如此，两者在对刑事审判的要求上仍不能完全重合，“不是所有的言词审理方式都能符合直接审理原则要求”的情况也存在。在言词原则的理论范畴内缺乏对口头表达的实质内容的约束，即被告人、证人以口头形式所表达的内容与证明对象(Beweisthema)之间的关系并不为言词原则所约束，这部分内容则属于“实质的直接审理原则”的规范领域。也就是说，言词原则并没有涵盖“实质的直接审理原则”所约束的领域。从对证据实质内容的要求来说，言词原则更多的关注的是法官进行证据调查、获得判决基础(Urteilsgrundlage)的审判方式和被告人、证人参与证据调查的诉讼权利实践方式。因此，言词原则只与形式的直接审理原则(die formelle Unmittlebarkeit)有着重合之处。而直接审理原则在形式的直接审理原则之外，还存在一个实质的直接审理原则，对法官心内确信所需要证据的实质内容进行约束。在这一点上，言词原则并没有对应，因此，言词原则只能说部分的对应直接审理原则的整体，两者并非全面的重合。

二、直接审理原则的理论范畴

直接审理原则在德国刑事诉讼学说中有两个方面的基本内涵，一是形式意义的直接审理原则(die formelle Unmittlebarkeit)，二是实质意义的直接审理审理原则(die materielle Unmittlebarkeit)。这两个基本内涵最早由德国学者普拉克在1885年提出[注]Michael Stüber: Die Entwicklung des Prinzips der Unmittelbarkeit im deutschen Strafverfahren, Frankfurt am Main, Peter Lang, 2005, 44.fn.126. Pollack: Mittheilung aus de Praxis: ein Beritrag zur Auslegung der §§244,249,251 und 51 der Strafprozeßordnung,Goltdammer's Archiv fur Strafrecht, 1885, 33, 232-258.，被广泛使用、沿用至今。两者并非集合意义上的“组成部分”，而是从不同角度对直接言词原则的内容界定，并且形式的直接审理原则和实质的直接审理原则只是在理论上的分类，在刑事诉讼立法中，只有“直接审理原则”的语词(Unmittelbarkeitsbegriff)，而并无显式的“形式的直接审理原则”和“实质的直接审理原则”的立法分类。

(一)形式的直接审理原则

形式的直接审理原则的“形式”是指程序上的规制，即有何主体为何诉讼行为的规制，是对诉讼主体诉讼行为形式的外在规定。形式的直接审理原则主要针对法官参与诉讼程序，要求法官在刑事审判中亲力亲为，只能以自身对事实的直接印象形成心证，即作出裁判的法官必须是直接对案件的主要事实进行审理的法官。形式的直接审理原则要求作出裁判的诉讼主体与所裁判事实之间在行为上是直接的关系(比如面对面)，而非间接关系。

形式的直接审理原则包含着两个方面的基本内涵：

1. 法官作为裁判主体应具有直接性。在审判时法官作为诉讼主体的直接性是指法官进行真实发现的直接性。法官要亲自地、用眼看、用耳闻地面对所有审判诉讼资料来进行真实发现，而不得依靠书面材料和“将他人的情况形成书面材料的转述人”的口头陈述(mündlich Bericht eines diese Akten referierenden Berichterstatters)来进行。法官应当以直接的方式面对刑事证据和被告人、证人、鉴定人，而不得以接受他人转述、以书面审的方式进行。刑事审判应当以“个人(法官)对个人”、“面对面”、“直接面对(实物证据)”的方式进行，能够实时地对被告人、证人、鉴定人进行追问和直接交流，以“生动鲜活”的方式对审判材料形成基于个人感受的印象，并在这种个人印象的基础上形成裁判。德国学者对此描述道：

在理论上，形式的直接审理原则是指法官在庭审中必须亲自根据所有的审判诉讼资料(dergesamten Prozeßstoff der Hauptverhandlung)，包括所有的当事人、诉讼参与人、证据来进行真实发现。并以此方式来实现最大程度的对事实的直接、鲜活的印象。[注]Michael Stüber: Die Entwicklung des Prinzips der Unmittelbarkeit im deutschen Strafverfahren, Frankfurt am Main, Peter Lang, 2005, 44.

这就要求法官要亲自看见和听见被告人、证人、鉴定人，并亲自进行真实发现，这一点是对纠问式诉讼进行司法改革的结果。在纠问式诉讼中，法官的真实发现是通过卷宗和报告人的报告得来，因此改革后的直接审理方式强烈地要求法官必须依据自己的、直接的真实发现活动来进行审判。形式的直接审理原则重点观照的一种现象是“转述”。转述是欧洲封建时期的纠问式诉讼中庭审普遍存在的行为，由转述人(或称报告人，一般是法官中的一个)将被告人、证人及审判程序材料以书面的形式整理成摘要和裁判建议，其他法官根据这些摘要和建议作出心证，并最终得出裁判结果。转述是纠问式诉讼的一种重要的审判方式，但在纠问式诉讼的历史中不仅有转述制度，在《卡罗琳娜刑事法典》时期，还存在着审判法官以书面形式向封建领主、法学家、上级法院请求指示裁判的上请制度。这种上请制度和转述制度的共同点在于，案件的真实裁判者都是基于别人的“转述”对案件进行裁判，经常表现为“审而不判”、“判而不审”。

2. 审判中真正的、实际上的裁判者和证据调查者应当同一。法官的证据调查不可委托、不可接力，证据调查应具有直接性，法官在刑事审判过程中必须亲自参与审判过程，亲自调查证据。法官在证据调查(Beweiserhebung)[注]此处的证据调查(die Beweiserhebung)与我国刑事诉讼法中的“证据调查”并不相同。我国刑事诉讼法中的证据调查是指庭审中相对法庭辩论、公诉人宣读公诉词等程序而言的一个具体程序，此处的证据调查是广义上的、“证据调查主义”角度而言的证据调查，是指法官在刑事审判中根据各种事实形成内心确信的整个过程。中，不得将证据调查委托给代理人进行，不得从代理人处获得证据调查的结论，不得从前任法官处通过接力获得证据调查结果。在心证的形成和裁判过程中，法官必须基于自己对案件事实的确信，而非基于其他人的确信，法官不能是间接的法官(Zwischenrichter)。

因此，形式的直接审理原则要求在刑事审判中进行证据调查的法官、进行心证的法官、作出裁判的法官必须是同一个体，在对同一案件的审理过程中更换法官需要重新启动调查程序。对案件的主要事实进行审理的法官应当自始至终参与案件审理，直至作出裁判。

德国学者将上述两个方面所界定的形式的直接审理原则称为“在场原则”，“基于个体的直接审理原则”(persönlicher Unmittelbarkeit)[注]Michael Stüber: Die Entwicklung des Prinzips der Unmittelbarkeit im deutschen Strafverfahren, Frankfurt am Main, Peter Lang, 2005, 45, fn. 134. Jürgen Baumann: Grundbegriffe und Verfahrensprinzipien des Strafprozeßrechts, Stuttgart, Berlin, K?ln, Mainz, W. Kohlhammer, 1972, 43.，“主体的直接审理原则”(Unmittelbarkeit in subjektiver Hinsicht)[注]Michael Stüber: Die Entwicklung des Prinzips der Unmittelbarkeit im deutschen Strafverfahren, Frankfurt am Main, Peter Lang, 2005, 45, fn. 135. Hans Bennecke and Ernst Beling: Lehrbuch des Deutschen Reichs-Strafprozessrechts, Breslau, Schletter, 1900, 249.，或“证据调查的直接审理原则”(Unmittelbarkeit der Beweiserhebung)。

(二)实质的直接审理原则

实质的直接审理原则(die materielle Unmittlebarkeit)是直接审理原则的另一个主要内涵，是在如何获得最接近事实的心证的基础上对证明对象(Beweisthema)、证据(Beweismittel)进行的规范，其规则的设立以如何获得最大程度的真实发现为目的。实质的直接审理原则解决的是证据在庭审中出现的多种可能中，哪一个(welches)证据最有可能接近于案件事实，哪一个证据最有利于发现案件事实[注]Welches Beweismittel soll oder welches Beweismittel soll nicht zum Gegenstand des Beweises gemacht werden?——在德国刑事诉讼理论中对形式的直接审理原则和实质的直接审理原则区别的这种描述十分经典，见于多个重要的文献当中，这些文献有：Michael Stüber: Die Entwicklung des Prinzips der Unmittelbarkeit im deutschen Strafverfahren, Frankfurt am Main, Peter Lang GmbH, 2005, 47. Hans Bennecke and Ernst Beling: Lehrbuch des Deutschen Reichsstrafprozessrechts, Breslau, Schletter, 1900:249. August von Kries: Das Prinzip der Unmittelbarkeit im Beweisverfahren der deutschen Prozesßordnungen, ZStW, 1886(6), 98-99. Klaus Geppert: Der Grundsatz der Unmittelbarkeit im deutschen Strafverfahren, Berlin, New York, Walter de Gruyter, 1979, 127.，其关键问题是解决哪一个证据能为证明对象(Beweisthema)提供服务[注]Michael Stüber: Die Entwicklung des Prinzips der Unmittelbarkeit im deutschen Strafverfahren, Frankfurt am Main, Peter Lang, 2005, 47.，哪一个证明对象能够为事实(Tat)的证明服务。总而言之，实质的直接审理原则的“实质”是指对“最好的证明”(der bestmögliche Beweis)的要求[注]Klaus Geppert: Der Grundsatz der Unmittelbarkeit im deutschen Strafverfahren, Berlin, New York, Walter de Gruyter, 1979, 130.。

实质的直接审理原则的实质性一方面是指对证据调查、案件审理过程中的证据判断、思维过程、发现真实等无关外在程序(procedure)的诉讼过程(process)的约束，是对法官心证过程的约束。实质的直接审理原则所约束的诉讼活动以思维运动为主，其并不以外在的程序运行为主要表现。如果说刑事诉讼中的起诉、出庭属于能够在时间、空间和行为范畴下被定义的外在程序，在非法定证据制度下法官的心证过程就是典型的无法程式化的内在过程。实质性的“实质”在于对案件事实的心证形成是一个内心活动的过程，尽管其结果、推理过程可以经语言表达，但实际上真正地对案件事实形成确信的活动过程无法在当时同步地、以形式化的方式表现出来。由于其内在性使得法律规范无法将其彻底涵摄于外在形式性的程序规制之内，在诉讼中便认可其“内在性”，以指向“内在”的证据规则进行约束。从这个角度上说，实质的直接原则的“实质”指的是规范方法是内在的、实质性的，其对应的是外在的、形式的、以“能表现为一定的时间和空间坐标内的行为”为规范方法的形式性规范。长期被德国刑事诉讼理论拿来当作反面典型的形式规范是法定证据制度对法官心证的粗暴强制，其被称为是“形式的证据法”[注]Claus Roxin: Strafverfahrensrecht, München, C.H.Beck’sche Verlagsbuchhandlung, 1998, 98.。

另一方面，实质性是相对于形式的直接审理原则而言的，形式的直接审理原则只规定了法官在审判中如何面对审判诉讼资料(Prozeßstoff)，如何从审判诉讼资料中获得知识进行真实发现。因此可以理解为从形式上、从外在行为上规范法官如何接触诉讼资料，解决的是法官如何面对庭审中的证据的问题，对审判诉讼资料本身的性质和内容没有规定。而实质的直接审理原则对此进行了规定，其从举证时何种证据可以在庭审中提出和认证的角度对证据的种类、证明力进行了规定。因而实质的直接审理原则解决的是法官所面对的应为何种证据的问题[注]Klaus Geppert: Der Grundsatz der Unmittelbarkeit im deutschen Strafverfahren, Berlin, New York, Walter de Gruyter, 1979, 127.。

德国学者埃尔文﹒鲁普在1884年对实质的直接审理原则的论述如下：

(审判中)出现错误的可能性伴随着推论的环节的增加而增加，每增加一步推论的环节，就增加一分错误的可能性。这种错误的可能出现的越频繁，导致事实真相的错误就越大、其所带来的不确定性就越大[注]Erwin Rupp: Der Beweis im Strafverfahren, Freiburg, Tübungen, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), 1884, 126.。

实质的直接言词原则的规范重点是证据。如果将形式的直接审理原则更多地理解为一种程序规则，实质的直接审理原则就是对刑事证据的要求，而不是对法官以何种行为方式(wie)从证据中获得知识的要求。其所界定的“直接”不是法官对每一个证据在行为形式上的直接(比如面对面)，而是要求法官的内心尽可能地接近事实[注]Sally Maas: Der Grundsatz der Unmittelbarkeit in der Reichsstrafprozeßordnung, Breslau, Schletter, 1907, 2. Ernst Beling: Deutsches Reichs-Strafprozeßrecht, mit Einschluß des Strafgerichtsverfassungsrechts, Berlin, Leipizig, Walter de Gruyter, 1928, 315.。与形式的直接审理原则重点约束法官的审判行为、言词原则重点约束当事人及法官进行证据调查的形式不同，实质的直接审理原则既对当事人在庭审中的证据申请(Beweisantrag，就证据而言主要是指当事人的举证行为)进行约束，也对法官的心证行为进行约束。其约束对象就客体而言是证据，就诉讼主体而言包括了进行证据活动的法官、被告人、证人、鉴定人等所有主体。

实质的直接审理原则对刑事证据的要求，总体上可以概括为两句话：实质的直接审理原则是对“最接近事实的证明对象”(das tätnächste Beweisthema)的要求，是对“最接近证明对象的证据”(das beweisthemanächste Beweismittel)的要求[注]Klaus Geppert: Der Grundsatz der Unmittelbarkeit im deutschen Strafverfahren, Berlin, New York, Walter de Gruyter, 1979, 163, 167.。

实质的直接审理原则通过法官主体提出了对诉讼认识的客体要素、对象要素，即证明对象和证据的要求。对法官来说，其内在的证据活动应当尽可能在主要事实的基础上展开[注]Hans Bennecke and Ernst Beling: Lehrbuch des Deutschen Reichs-Strafprozessrechts, Breslau, Schletter, 1900, 250.，在同一证明对象上，应当尽可能的使用原始证据、第一手证据。法官心证和裁判的作出，证据调查主义的大前提要求其必须依赖证据；形式的直接审理原进一步要求裁判者以何种行为方式进行诉讼、面对其他诉讼主体、诉讼资料，理论逻辑的展开始终面向裁判者主体；而实质的直接审理原则则更进一步，以形式性的规范约束法官内心所面对的诉讼资料、证明对象，规范其具有何种性质和属性才有资格以形式的直接审理原则所规定的方式在审判中呈现，理论的逻辑始于主体终于客体[注]对内在活动的约束，只能不得已采取外在形式性的规范通过主体进行间接约束，裁判者主体的自由仍然存在。但在无法真的深入人的内心活动和只能通过外在形式性规范进行约束的大前提下，如果规范逻辑的展开仍然始于主体终于主体的话，那么便是法定证据主义了。。因此，实质的直接审理原则又被称为客体的直接审理原则(die objektive Unmittelbarkeit)。

三、言词原则的理论范畴

言词原则(Mündlichkeitsprinzip)又称口头原则，是指在刑事审判中以直接和言词的方法进行证据调查、审判的原则。言词原则与直接审理原则有着密不可分的联系，在19世纪的德国立法改革中，口头原则(Mündlichkeitsprinzip)是批判纠问式诉讼的最主要武器[注]Klaus Geppert: Der Grundsatz der Unmittelbarkeit im deutschen Strafverfahren, Berlin, New York, Walter de Gruyter, 1979, 137.。现代直接言词原则的基本精神在当时以“口头原则”的词汇被提出，在当时的司法改革中起到了匕首和投枪的关键作用。在德国最早系统地、激烈地、号召性[注]Klaus Geppert: Der Grundsatz der Unmittelbarkeit im deutschen Strafverfahren, Berlin, New York, Walter de Gruyter, 1979, 69.地呼吁引入法国刑事诉讼中的审判公开和“直接言词原则”的著作是费尔巴哈(Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach)于1821年发表的《刍议公开和口头原则》(Betrachtungen über die Öffentlichkeit und Mündlichkeit der Gerechtigkeitspflege)一书。在这本划时代的、被誉为他最伟大的著作中[注]Gustav Radbruch: Paul Johann Anselm Feuerbach: ein Juristenleben, Wien, J. Springer, 1934, 14.，他对口头原则与书面审理原则进行了区别，首次在理论上明确界定了口头(直接和言词的)审理方式与书面审理方式的基本界线。其指出：

口头原则是一种以听和说为表现方式的方法。反之，如果一种知识本应该用其他的方式呈现，却用了书面的方式表现的，该方式则为书面原则。口头原则和书面原则的概念区别在于，思想从一个人传递到另一个人所使用的是哪一个器官，是用听和说的方式，还是用读和写的方式。直接面对面，和面对面朗读(关于自己的)书面内容的都可看作是口头的审理。而一个人用书面的方式表达他人的情况，第三人(比如法官)从该书面表达中获取(无论是通过口头陈述、朗读还是书面阅读关于第一人的)知识的，是为书面审理[注]Paul Johann Anselm von Feuerbach: Betrachtungen über die Öffentlichkeit und Mündlichkeit der Gerechtigkeitspflege, Gießen, G. F. Heyer, 1825, 196.。

在这里费尔巴哈说明，在彻底地改革书面的、间接的审理方式的目的下，是否朗读、是否直接面对法官并不是打击书面审理方式的根本要素。当面朗读自己所作的文书，也可以被认为是直接和言词的审理；即使当面朗读，而朗读的是他人的情况之时，则照样是间接和书面的审理。费尔巴哈认为被告人、证人、鉴定人是否在法官面前出庭并陈述，法官在庭审之外是否从书面卷宗中获取知识，都不是口头原则(直接言词原则)所在意的根本，口头原则(直接言词原则)本质的、关键性的要素，即判断是否是口头审理方式(直接言词审理方式)的决定性因素是“生动鲜活的语言”[注]Klaus Geppert: Der Grundsatz der Unmittelbarkeit im deutschen Strafverfahren, Berlin, New York, Walter de Gruyter, 1979, 71.。

换句话说，诉讼程序是否以直接言词的方式进行的核心问题不在于能否直接面对面，能否以口头的方式进行审理，而在于是法官与被告人、证人、鉴定人之间，能否实时地追问和补充发言，能否在人证之上完全地、尽最大可能地、充分地展开生活细节。应该注意的是，费尔巴哈所界定的口头原则是现代直接言词原则的雏型，其对口头原则的界定，作为基因分别在现代的言词原则和形式的直接审理原则中得到了遗传和显现。

在今天来说，言词原则的基本内涵已经基本确定，主要包含三个方面的含义：

1. 证据调查必须以当面和口头的方式进行。言词原则要求法官的证据调查应当以口头的方式、通过鲜活的语言以口头直接交流的方式进行，而禁止依靠书面材料、禁止依靠“将他人的情况形成书面材料的转述人”的口头陈述和对“书面陈述”的朗读进行。所谓“口头”并不局限必须以“声带发音”为媒介，以手势、哑语、当场笔谈、经现场翻译的语言、甚至眼神和表情均可进行，重要的不是口头的形式，而是能够当面地实施进一步的追问。法官与庭审参与人之间，应当能够实时地追问和补充发言，能够在人证之上完全地、尽最大可能地、充分地展开生活细节。法官对证据的调查不得依赖卷宗，不得依赖在刑事侦查中形成的既有结论，必须在审判中对证据有独立于侦查结论之外的审查和判断。

这是因为证据调查需要法官对证据的具体细节和内容进行调查，书面形式的证据调查方法阻断了法官直接对证据的细节和具体内容进行充分展开的可能性，与口头调查相比，减少了证据调查的交互性，不利于法官最大限度地调查证据。虽然书面的证据调查方法也能够通过文件的提交和答辩进行辩护和质证，但由于审判期间和空间的限制，书面的证据调查方法因其低效和间接性，与当面并且口头的方式相比，无法最大限度地、充分地追加询问、阐述证据、表达观点。

刑事诉讼中的证明对象(Beweisthema)本来就是以生活事实(Tat)为内容的主张，在诉讼中还原生活既然不能通过重新实施行为而为，语言重建是重要的方式，只有通过生活的视角和语言的媒介才能够更好地重建历史情景，生活的语言是其最本源的面貌。在这个前提下，当面、口头的证据调查方式就证人证言来说，能够实现对人证、证言最大可能的细节展开。就证据来说，言词的证据调查方式在庭审中可能形成原有的诉讼资料加证人证言的组合(例如费尔巴哈所言对自己所作书证的朗读)，同样能够进行追问和补充发言，实现细节的充分展开。

2. 当事人应该有权利直接地、公开地、在场地参与证据调查。刑事诉讼中的被告人应该有权直接、口头地参与证据调查，就自己的与刑事责任和刑罚相关的问题接受法官讯问，提出见解、作出辩护。从这一点上看，言词原则是审判公开原则的一个重要前提[注]Ulrich Eisenberg: Beweisrecht der StPO, München, C. H. Beck, 2008, 64.。

19世纪学者尚以口头原则概括直接言词的总体涵义之时，口头原则与公开原则(Öffentlichkeit)便并肩战斗，主要针对当时秘密的、书面的、间接的纠问诉讼，两个诉讼原则经常配合使用。比如在早期最重要的两篇著作中，费尔巴哈的《刍议公开和口头原则》和米特迈耶的《论直接言词原则、公诉主义、公开原则和陪审制》都将口头原则与公开原则并列。实际上，当时所言的口头原则本身就与公开原则(Öffentlichkeit)、尤其是当事人公开原则(Parteiöffentlichkeit)有着密切关系。费尔巴哈当时对口头原则的界定，明显的赋予了口头原则倾向于公开原则、当事人公开原则的涵义[注]Klaus Geppert: Der Grundsatz der Unmittelbarkeit im deutschen Strafverfahren, Berlin, New York, Walter de Gruyter, 1979, 72.，其明确地提出，“以言词的方式进行的诉讼自然会导致公开”[注]Paul Johann Anselm von Feuerbach: Betrachtungen über die Öffentlichkeit und Mündlichkeit der Gerechtigkeitspflege, Gießen, G. F. Heyer, 1825, 194.。口头原则的这一基因被现代的言词原则所继承，现代学者将言词原则和公开原则联结并称的情况也很常见[注]在以下有代表性的文献中都能见到言词原则和公开原则的联结并称，其都被称为是刑事诉讼中的“形式原则”。这些文献有：Claus Roxin: Strafverfahrensrecht, München, C.H.Beck’sche Verlagsbuchhandlung, 1998, 109. Klaus Geppert: Der Grundsatz der Unmittelbarkeit im deutschen Strafverfahren, Berlin, New York, Walter de Gruyter, 1979,137. Eberhard Schmidt: Lehrkommentar zur Strafprozeßordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz.Teil I, Göttingen: Vandenhoeck & Ruprecht, 1964, 184.。

就公开原则来说，只要进行公开的审判，就必须坚持言词原则，否则开庭审判所进行的诉讼程序会失去意义。法官单纯依靠卷宗进行的审判根本就不需要向社会公众开庭，在没有真正的直接言词审理方式而公开审判的情况下，法官依靠卷宗产生的事实预断会直接导致庭审意义的部分丧失或全面丧失，部分地或者全面地沦为表演，这在中国是一个备受关注的问题，我国学者称之为“程序性失灵”。在现代，刑事诉讼的公开审判已经成为一项基本原则，因此必须同时确立言词原则作为配套，否则刑事审判会面临流于形式、未审先判的危险。

现代德国刑事诉讼在民法法系刑事诉讼的基本框架内发展而来，虽然经由法国法和德国本土的多次改革，其仍然保留了纠问主义的部分精神和诉讼原则[注]Claus Roxin: Strafverfahrensrecht, München, C.H.Beck’sche Verlagsbuchhandlung, 1998, 115.，体现出职权主义的特征。比如在证据调查中法官的澄清义务和指挥权，这种职权主义色彩冲淡了当事人在证据调查中的作用，但如此更显示出言词原则――当事人参与证据调查的权利之宝贵。就当事人公开原则(Parteiöffentlichkeit)来说，现代德国刑事诉讼并无此原则，其只在民事诉讼中存在，但和其相同的基本精神在刑事诉讼中体现于言词原则，亦即言词原则就是刑事诉讼的当事人公开原则。

3. 只有在审判中以口头的方式被陈述和讨论的诉讼资料才可以作为裁判的基础(Urteilsgrundlage)[注]Eberhard Schmidt: Lehrkommentar zur Strafprozeßordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz.Teil I, Göttingen, Vandenhoeck & Ruprecht, 1964, 186. Ulrich Eisenberg: Beweisrecht der StPO, München, C. H. Beck, 2008, 64.，刑事裁判的作出必须依据在证据调查中以言词审理方式获得的心证。这句话是对纠问式诉讼中书面审理原则的直接否定，也是言词原则和形式的直接审理原则所共有的内涵[注]Gerd Pfeiffer: Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, München, C. H: Beck, 2003, 6.。在中世纪依靠书面材料和卷宗进行的审判中，凡是在卷宗及文书中未被记载者，即视为不存在。言词原则对此进行了正相反的规定，审判中的所有诉讼活动，如讯问被告、证据调查、合议庭评议、表决及宣告裁判，都必须以言词的方式表达，没有经言词的方式表达的，不得视为判决基础，其应该被视为没有发生过[注]Claus Roxin: Strafverfahrensrecht, München, C.H.Beck’sche Verlagsbuchhandlung, 1998, 110.。

这一方面说明，未经口头表达、言词审理的证据被认为是丧失证据能力而不得成为判决基础。这种证据能力的丧失不同于经言词的证据调查后所认定的证据能力状况，言词原则在证据调查之先，对无法以言词方式进行证据调查的证据，便直接推定为无证据能力而不得作为判决基础采用。法官的裁判不得单纯依据对卷宗的阅读作出，强调了法官裁判基础(Urteilsgrundlage)的形成方式，要求法官只能以经言词方式审理的证据作为裁判基础，对单纯只是书面记载或未经言词方式调查质证的证据予以排除。此点与实质的直接审理原则相结合，从证据角度对刑事判决基础进行了规范。

另一方面，刑事裁判必须依据在证据调查中以言词审理方式获得的心证，而从生活经验和方便的角度上来讲，直接的、口头的、当事人充分参与的、公开的证据调查只能在法庭这个场所中、在法官直接的指挥下进行，这就说明，刑事裁判的作出只能由进行证据调查、庭审的法官作出，而不得由庭外法官、上级法院、上级长官作出。这保证了基于法官个人而非所谓“基于法院”的司法独立，保障了法官作为实际的、不可替代的审判者的诉讼主体地位。换句话说，也避免了像欧洲几百年前的纠问式诉讼那样，庭外之人以间接和书面的方式成为实际的裁判者，这一点与形式的直接审理原则具有共同的规范要素。

四、一点余论

目前我国刑诉法学界对证人出庭、传闻证据等问题的论述一般以英美法系的对质权理论和传闻证据规则为背景，在现阶段的刑事诉讼理论研究中对直接言词原则的介绍并不多，对直接言词原则确定理论范畴的介绍仍属空白。对于我们来说，无论在刑事司法改革中是否引进大陆法系刑事诉讼的这项基本原则，就学术研究而言，对其进行深入的了解都是有意义的。

同时，笔者曾对《中国法学》、《中外法学》、《法学研究》、《政法论坛》、《比较法研究》五个有一定代表性的法学期刊中的刑事证据法学论文进行过文献统计，通过对1983年到2010年在这五本杂志上发表的共计316篇刑事证据研究文章的逐一阅读和分析，最终发现，文章以英美证据法学为理论背景的有97篇，占总数的30.7%；而以德国以及大陆法系证据法学以至诉讼法理论为理论背景的只有9篇，只占总数的2.8%。这体现出我国证据学研究对英美法系理论的偏好。而值得注意的是，与此同时的20年间，我国刑法学研究却以明显的趋势向德、日、台湾地区所代表的大陆法系刑法理论靠拢。如果我国的法学学术研究有能力影响司法实践的话，在未来我们似乎可以预见这样的一幕场景：一个刑事审判，使用着英美法系的程序和证据规则，同时却要运用大陆法系刑法学理论的犯罪论体系和思维方式。两大法系截然不同的事实裁判方式和司法证立思维能否在同一个诉讼过程中获得调谐，其关系如何，也是一个我们必须考虑的问题。