论契约与侵权之债的分立与发展

刘艳阳

(中国人民大学法学院，北京 100872)

一、契约与侵权之债的起源

(一)萌芽阶段

现代大陆法系国家普遍认为，契约与侵权同为债的发生原因。然而，在早期法中并不存在此种划分，只是一种不加区分的债的概念，即某人欠另一人一定的物或钱款。某人侵害了他人、损坏或者偷窃了他人的财产，某人完成了一项创设债关系的要式行为，某人向他人交付一笔后者无权拥有的或者不再有权拥有的钱款或物品(比如借贷钱款)，这些情形都可能使债产生①［英］巴里·尼古拉斯，《罗马法概论》(第二版)，法律出版社2004年版，第175页。。至《十二铜表法》，始看到契约与侵权的影子:《十二铜表法》第6表规定了为抵押自身或转让物而缔结的债;第8表规定了侵犯私人为特点的犯罪，对其中某些严重的犯罪，如编造或歌唱含有侮辱或诽谤他人的歌词，实行刑事制裁②参考《十二铜表法》第8表第1条B。，对其他一些犯罪，如故意伤害自由人，则实行同态复仇，或允许加害人与受害人和解并约定“罚金”③参考《十二铜表法》第8表第3条、第4条。。“罚金”作为一种财产刑逐步被列入债的范围，但是，罚金为取代复仇而出现，仍具有惩罚性，其区别于侵犯财产犯罪产生的“赔偿”④参考《十二铜表法》第8表第6条、第10条。，可以看做是侵权之债的滥觞。

(二)确立阶段

罗马法学家盖尤斯在《法学阶梯》中第一次对债的渊源进行了体系化的解释和概括，总结出“契约之债”和“私犯之债”这两个具有普遍意义的概念⑤参考盖尤斯:《法学阶梯》第3编，第88条，第89条;第182条。。这一归纳反映了盖尤斯对债的体系的简化，在后来的作品中，盖尤斯对这一体系作了修改，补充了“法律规定的其他原因”，概括错债清偿等债的发生原因⑥盖尤斯:《法学阶梯精选》第 2 编，D.44，7，1pr.;D.44，7，1，1;D.44，7，4。。在盖尤斯的基础之上，优士丁尼在他的《法学阶梯》中提出了债的体系的四分法，即契约、准契约、私犯、准私犯⑦优士丁尼:《法学阶梯》，I.3.13pr.;I.3.13.1;I.3.13.2;I.4.1pr.。。契约包括实物债、要式口约、合意之债和文字契约;私犯包括盗窃、抢劫、非法损害和侵辱;准契约包括无因管理以及类似之债、不当得利、共有;准私犯包括放置物或悬挂物致害、落下物或投掷物致害、审判员误判致害、产生于自己属员的盗窃或侵害行为的责任。

在这样的债的渊源体系中，契约成为明确的概念，而私犯则是相对于损害共同体的公犯而言(如叛国、通敌等)，但是，私犯和侵权之间存在着重要的区别。优士丁尼仿效盖尤斯，只列举了4种和犯:盗窃、抢劫、非法损害和侵辱。根据优士丁尼法，针对盗窃可以提出三种不同的诉讼:一种是刑事诉讼;另一种是根据私犯的诉讼;还有一种是要求返还被盗窃物的对物之诉或者要求返还物的价款的对人之诉;侵辱泛指对自由人构成“侮辱”的身体侵害、不尊重等行为;非法损害概括对物品、奴隶及家子造成“损害”的行为。侵权的诉讼对应非法损害造成的诉讼和盗窃的后两个救济手段，是要求赔偿损失的诉讼①［英］巴里·尼古拉斯，《罗马法概论》(第二版)，黄风译，法律出版社2004年版，第224页。，区别于其他私犯类型产生的罚金诉讼②“ 罚金”最早是同态复仇的替代手段。“罚金”的惩罚性体现在:1、两个或两个以上人共同实施私犯，各行为人均支付全额罚金，旨在使全部加害人获得惩罚，受害人因此可以获得几倍赔偿。2、加害人在诉讼前死亡的，罚金不能针对其继承人。3、受害人死亡的，除侵辱之诉外，罚金之诉仍得进行。4、如加害人是奴隶或处于父权下的家子，则诉讼是投偿性的，由父亲支付罚金“赎回”加害人。。

二、合意理论与合同之债的发展

(一)罗马法中契约合意的产生

契约由两个要件构成。第一个最初的要件是原因或客观事实，它是债的根据;另一个要件是后来由古典法学理论创设的，即当事人之间的协议③［意］彼得罗·彭梵得《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第223页。。在现代法中，当事人之间的协议即可构成契约。然而，在罗马法中，契约最初只依形式或交付物的事实缔结。尽管如此，我们仍然能够从以下罗马法规则的发展中窥见到合意的展现。

1.要式口约的衰落。要式口约在《十二铜表法》中即已出现，④参考西塞罗，《论义务》，Ⅲ.16:根据十二铜表，凡提出［缔约时］所作诺言的证据者，应即认为可以，而否认自己诺言者则处以双倍罚金。最早的形式是誓约。在古典法中，要式口约必须在双方在场的情况下用语言进行，回答必须立即作出，并且在内容和句式上与提问准确对应。要式口约的效力，来源于此种形式。在要式口约中，双方当事人的协议不是必须的，也不是充足的。书面文书的使用使要式口约逐步走向衰退。文书最初作为证据使用，随后逐步因其便利性而代替口头行为。早期为满足形式要求，罗马人在文书契约后附加套语，注明已按要式口约方式进行提问和回答。在公元472年之后，甚至不再需要进行要式口约的问答，也就是说，任何协议都是要式口约。要式口约的演变过程是契约中形式要件衰落，合意要件发展的过程。

2.实物债的分化。实物债不是产生于协议，而是产生于对有形物的交付。实物债的实质在于返还所接受的物，它的一般概念是“物被借出后应当原物返还”⑤［意］彼得罗·彭梵得《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第233页。。在早期，错债偿还而产生的返还义务与偿还借款的义务都属于实物债的范畴。然而，后期的古典学者及现代法学家看来，错债清偿不属于契约，因为这里不存在协议。⑥［英］巴里·尼古拉斯，《罗马法概论》(第二版)，法律出版社2004年版，第275页。盖尤斯在他的《法学阶梯》中指出:“如果某个人从实行了错误给付的人那里接受了不应接受的东西，他也通过实物而负债。……。但是这种债看起来不是根据契约而成立的，因为怀着清偿意愿而实行给付的人，与其说希望缔结某一交易，不如说希望解除它。”盖尤斯将契约之债区别于非契约的实物债，并且认为寄托、使用借贷、质押是以双方诚信为基础的，不属于实物债的范畴。

优士丁尼则对实物契约的概念做了纂改，把它理解为因给付某物而成立的契约，即便不涉及返还义务⑦［意］彼得罗·彭梵得《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第233页。。最终，优士丁尼在他的《法学阶梯》中将实物债分化:消费借贷、寄托、质押、信托为实物契约，而错债偿还产生的不当得利返还被纳入准契约。实物债的演变反映了协议，即合意在确立契约范畴中的作用。

3.合意契约的产生与发展。作为形式主义的例外，罗马法中，买卖、租赁、合伙、委托之债可以通过单纯合意缔结，被称为合意契约⑧参考盖尤斯:《法学阶梯》第3编第135条:在买卖、租赁、合伙、委托中的债是通过合意(consensu)而形成的。。合意契约来源于万民法以诚信为基础的“自然法则”，由裁判官规则确立，最初在地中海贸易中被广泛适用，随后逐步扩展适用于罗马市民间的关系，在推动帝国经济、拓展罗马政治中成为必要⑨［意］鲁伊吉·拉布鲁纳:《单纯合意即形成债——论罗马债法中的合意主义——从历史的足迹到中国债法之引人注目的演进》，费安玲译，在罗马法教研室http://romanlaw.cn/sub2－63.htm，最后访问时间2012年3月。。缔结买卖、租赁、合伙、委托的合意契约只需要交易人的合意⑩参考盖尤斯《法学阶梯》第3编第139条;第151条;同时可见于:D18，1，1，2保罗:《论告示》第33编;D19，2，1保罗:《论告示》第34编;D45，1，35，2保罗:《论萨宾》第12编。，因此可以在未出席者之间以书信、传信人缔结债①参考盖尤斯《法学阶梯》第3编第138条。。甚至，学者乌尔比安认为，要式口约、典型的口头贸易也是无合意即不产生②参 考D2，14，1，3乌尔比安:《论告示》第4编:“协议”一词是一个一般性用语，指为取得一致或达成和解而在当事人双方间商定的一切事项。就像我们说“汇合”是指那些来自不同地方的人向同一个地点聚集一样，“汇合”在另外一个意义上也是指不同的意向变为相同的意向，即达成一致。“协议”一词是广义的，正如贝蒂在他的论述中恰当使用的那样:所有契约，无论是以口头方式设立的还是以要物方式设立的，都必须包含一项协议，否则不产生任何契约关系或债的关系。因此，口头达成的要式口约在缺少合意的情况下亦无效。。

在诉讼形式上，合意契约适用诚信诉讼，而要式口约、实物契约适用严法诉讼。诚信诉讼最初来源于裁判官法，依据诚信的道德观念，允许向审判员提出任何涉及诚信的请求，在发展中逐步被市民法接受。而严法诉讼中，被告严格受允诺约束，不能以被告欺诈、失信等行为使自己产生错误意思为由提出抗辩。这种差别随严法诉讼中引入欺诈抗辩而有所减弱，但，在出卖人未告知瑕疵时仍有意义。合意契约、诚信诉讼、严法诉讼中引入欺诈抗辩，合意在契约中的地位逐步显现。

4.无名契约产生。合意契约仅限于四种类型，在此四种类型之外，除采用要式口约形式，以实物缔结债仅受市民法上“请求给付之诉”的保护。“请求给付之诉”目的不在于继续履行契约，对不履行债务的被告，原告只能要求返还，而不能要求赔偿因未履约而产生的损失。优士丁尼时期，在《学说汇纂》的文献之中，一种新的“根据前书进行的诉讼”发展起来，它适用于一切法定契约类型外一方已履行而未获对待履行的情形，要求未履约方依据契约做出履行或进行赔偿，以此构成对类型化契约制度的突破。③［英］巴里·尼古拉斯，《罗马法概论》(第二版)，黄风译，法律出版社2004年版，第25页。由此，一项基本原则得到发展:已经由一方执行的协议就是契约。狄奥菲尔将此种契约称为“无名契约”。

(二)教会法与注释法学派的发展

罗马契约法是关于具体契约类型和诉讼形式的规则，并未建立在一般性的契约理论之上。中世纪开始，教会法开始尝试对契约理论进行抽象。教会法认为，允诺具有自然约束力，承诺必须严守原则来自于道德戒律。契约既要具备法律约束力，还必须有适当的“原因”。“如果承诺者具有一种期待中的明确的结果，此结果或者是某种具体的法律行为，或者是诸如和平这类更广泛的目的，那么就存在着‘原因’”④［英］巴里·尼古拉斯，《罗马法概论》(第二版)，黄风译，法律出版社2004年版，第306页。。

在世俗法中，注释法学派掀起了罗马法复兴的运动。至14世纪，后注释法学派结合前注释法学派对罗马法的解释及教会法的理论建立了“同意”和“约因”的契约理论。注释法学家首先自罗马契约中抽象出“同意”，认为“同意”是允诺的基础。“同意”产生自然债，具有约束力，但不具有强制执行力。若要产生市民法上的债务，协议必须成为“穿着衣服的”，“原因”即为“衣服”。以巴托鲁斯和巴尔都斯为代表的后注释法学派利用了亚里士多德关于“德性”和“事物本质”的哲学⑤亚里士多德在他的《尼各马可伦理学》中对此作出了论述。在后期，经过托马斯·阿奎那等人的解释发展，为基督教接受。关于“德性”，根据托马斯的解释，信守诺言是一种德性，所有允诺根据自然法都是有约束力的。通过信守允诺，当事人实施了另外两个亚里士多德的德性中的一个:交换正义(在自愿交易中是指遵循算术比例，使交易等值进行)或者慷慨(在自愿交易中，转让不负担义务，就像在赠与时一样)。他运用交换正义的德性，讨论交易的对等原则。后期经院哲学运用托马斯关于信守诺言的自然法，解释一个合同何时有约束力。关于“事物本质”，托马斯认为，世界是由技术地指向“物质”的个别事物构成，这些物质以自身确定的方式行动，如梨树结出梨，这种特有的行动方式为“目的因”;事物之所以如是行动，是因为其内在的“本质”，这一特点称为“形式因”，当事物失去形式后，如树木烧成灰烬，存在于其中的某物仍存留，称为“质料因”;将质料通过形式结合起来的是“动力因”，如动物或植物的“亲本”(parents)。参考《现代合同理论的哲学起源》第二章:亚里士多德和托马斯·阿奎那。注释法学派和经院法学派趋向于借鉴四个原因学说构建契约的原因理论。，认为契约的“原因”要么是基于慷慨的正确给予，要么是接受同等价值的回报。

16至17世纪，托马斯哲学复兴，经院法学派最终完成了罗马法与亚里士多德哲学的这种结合。首先，合同基于合意订立。基于亚里士多德的选择理论，行为人以人的身份行为，并理解其行为的“本质”，因此，要对合意负责。其次，每一类合同的本质取决于其所服务的目的。各类型最终归属于更大的类型——交换正义或慷慨。当事人订立合同意味着理解和同意该类型合同的本质，承担由该本质决定的合同义务。“正如赠与合同是有关慷慨的德性行为一样，交换合同是有关交换正义的自愿行为”⑥［美］詹姆斯·戈德雷:《私法的基础——财产、侵权、合同和不当得利》，张家勇译，法律出版社2007年版，第595页。。

(三)自然法学派与《法国民法典》的发展

17、18世纪，启蒙运动发展。在哲学领域，亚里士多德和托马斯哲学遭到洛克、霍布斯等新哲学的批判和挑战;在法学领域，人们开始探求基于人类理性的、普遍合理的法，即世俗自然法，普芬道夫、巴贝拉克等自然法学家继受了合意、原因。在托马斯的世界中，一个道德行为的本质依一个目的加以定义，该目的的自身又是达到人的最终目的的手段，据此，人们可以从这个定义中推出大量后果。①［美］詹姆斯·戈德雷:《现代合同理论的哲学起源》，张家勇译，法律出版社2006年版，第147页。相反，自然法学派抛弃了亚里士多德的德性、慷慨、交换正义、目的因等哲学基础，原因的内涵就变得模糊和不重要，它似乎仅指当事人要有订立合同的动机——获得某物(交换)或者不获得某物(赠与)。对于“合意”，自然法学者也只在取消了选择理论和其他概念的基础上使用。

在实定法领域，《法国民法典》基本继承了罗马法的契约——私犯两分的债法体系，将债分为契约之债、准契约之债、侵权行为之债和准侵权行为之债。基于对多马、波蒂埃等自然法学者理论的继受，《法国民法典》1101条将契约定义为:一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务;第1134条规定，依法缔结的契约在缔结契约的双方当事人之间有相当于法律的效力。在依据自然法原则发展民法典的过程中，法学者自该条中解释出了合同自由和意思理论。合意被提升为债的普遍范畴，“单纯合意形成债”②［意］鲁伊吉·拉布鲁纳:《单纯合意即形成债——论罗马债法中的合意主义——从历史的足迹到中国债法之引人注目的演进》，费安玲译，在罗马法教研室http://romanlaw.cn/sub2－63.htm，最后访问时间2012年3月。。《法国民法典》仍未摆脱约因理论，规定无原因、基于错误原因、不法原因发生的债不发生效力。然而，法国法并未给出原因的定义，对原因的解释上，也由客观经济利益向主观动机转化，并逐步纳入诚实信用原则的范畴，作为限制合同自由、维护社会利益的工具。

(四)《德国民法典》的发展

19世纪，康德和黑格尔的自由主义哲学在德国占据主导位置。然而，自然法学者已将法学带入人文科学领域。合同法满足了一个自由主义时代的要求，但法学家却不再利用哲学观念去反思诸如“自由”、“意志”之类的定义。“自由纯粹建立在表象基础之上，也就是说，建立在从多个选项中作出某种选择的能力基础上。”③S avigny，System，3:102.转引自［美］詹姆斯·戈德雷:《私法的基础——财产、侵权、合同和不当得利》，张家勇译，法律出版社2007年版，第22页。如温德沙伊德所说，伦理的、政治的和经济的考虑并非法学家的事情。

取消了亚里士多德的哲学后，法学家们仅保留了来自这一哲学的意思或意志，提出了“意思理论”，在此基础上尝试构建自身自足的合同理论体系。萨维尼、温德沙伊德构建了意思表示和法律行为。要约与承诺的意思表示产生合意，构成合同行为。法律执行合同是因为这种法律效果来自合意。“合同仅仅因为它是合同就具有约束力。”④E.counot，Le Principle de l＇autonomie de la volonté en droit privé:contribution a l＇étude critique de l＇individualisme juridique(thesis，Paris，1912)，129;转引自［美］詹姆斯·戈德雷:《现代合同理论的哲学起源》，张家勇译，法律出版社2006年版，第204页。反映在《德国民法典》中，立法者并未如《法国民法典》直接规定合同为一种合意，而是在总则中规定法律行为、意思表示和订立合同的邀约与承诺。

(五)对意思理论的诘难

19世纪的意思理论不仅以合意订立合同，而且以合意作为合同效力的来源，以执行合意为合同的目的。然而，意思理论不再拥有一个合同的“本质”来解释客观条款的存在——合同义务来自于当事人的约定，那么约定之外的内容如何成为合同义务的来源?在多大范围内能为某类合同所接受?尤其是随着20世纪个人主义向福利国家转变，救济和责任更加受到重视。古典“约因”理论衰落，契约义务和违约责任范围扩张:一方面，英美法学者惊呼“契约已死”，契约向侵权回归;另一方面，也有学者指出，死亡的仅是古典契约理论——契约或许本不该如此。关系契约理论、法经济学等理论也正在为建立更为自足的契约理论作出努力。

三、过错理论与侵权之债的发展

(一)罗马法中过错的确立

在侵权领域，另一条主线——过错的产生和发展贯穿着侵权法的发展。如前所述，优士丁尼继承盖尤斯，将私犯分为盗窃、抢劫、非法损害和侵辱。过错最初确立于规范非法损害的《阿奎利亚法》。《阿奎利亚法》第1章规定:如果某人非法杀死一名他人的奴隶或者一个属于牲畜的他人的四足动物，它将被判罚按照该物在当年的最高价值向所有主赔偿。在古典法中，“非法”被等同于故意或过失。盖尤斯指出，那些在无过失或故意的情况下偶然地造成损害的人不受处罚。在该法第3章接着规定:在第1章未涵盖的情况下，如果某人以焚烧、折断或者破坏他人财物的方式对他人造成损害，应当对自己所造成的损失负责。在行为要件上，非法侵害最初要依杀死、焚烧、折断等加害人身体直接接触受损物的行为成立，随后，“扩张诉讼”将直接行为扩展到任何造成损害的行为。行为范围扩张使过错在判断哪一行为是造成损害的原因时成为必要的考量。

(二)过错责任理论的发展简述

犹如契约理论，法学者在最初概括关于过错的一般理论时也要诉诸于亚里士多德和托马斯·阿奎那。在亚里士多德看来，在非自愿交易中，交换正义意味着，如果一个人夺走了他人的资源，就得从取得该资源的人那里将资源取回来，以补偿失去该资源的人，从而恢复平衡。一个人运用了使其成其为人的理性和意志，可以理解其追求的目的和实施的行为，并且在行为中做出选择。托马斯进一步指出，实施打人或杀人行为的人就实现了自己的意愿而言，就是有所得的，必须依据交换正义进行赔偿，而不论目的是否达到，是否取得经济利益。因此，就故意侵权，赔偿责任乃是由于过错存在，用以实现交换正义。亚里士多德仅论及故意，阿奎那进一步解释了过失。阿奎那认为，之所以对过失负责，是因为行为是基于自愿实施的，违反了交换正义。之所以是基于自愿，是因为他没有运用明智的德性①德性是一些技能，可以通过训练来完善，有助于一个人达成其目的。通过运用明智的德性，一个人就如何获得那些有助于实现目的的善的事物，避免那些妨碍目的达成的恶的事物做出决定。他对追求善的结果和所要避免的恶的结果进行权衡。为了不妨碍获得更大的善而接受较小的恶。明智与行为的偶然性相关，明智的人也就要考虑行为在绝大多情况下会发生的后果。。

契约法理论中的断裂似乎又一次在过错理论的发展中出现。经由理性主义和自然法学派的总结，根据“任何人，只要其过错导致他人损害，即对他人承担损害赔偿责任”这一自然法思想，一般性的、普遍性的过错责任根据确立。然而，理论背后的希腊哲学、道德基础再次被法学家抛弃了，过错不再为解释交换正义的“有所得”而存在，它单纯意味着为个人意志和选择负责，“如果契约和侵权能产生民事义务的话，这是因为自然法本身规定人民需履行自己的允诺，需赔偿因为自己的过错行为而引起的他人损害。”②R .J.Pothier，Traitédes Obligations，lsted.1761，1.1.2.3.123.转引自张民安:《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社 2007 年版，第 168页。。过错责任原则作为侵权法的一般规则归责，以维护个人自由为目的。

在实定法领域，《法国民法典》确定了过错责任的一元归责原则，规定了过错责任的一般条款。法国学者指出，在19世纪，过错是承担侵权责任的唯一依据。“任何行为使他人受到损害时，因故意而致使损害发生之人应对它负赔偿责任(1382条)”;“任何人不仅对因其故意行为而引起的损害，而且对因其过失或疏忽所造成的损害负有赔偿责任(1383条)”。《法国民法典》规定的对自己管理的物或负责的人承担的责任、动物致害责任、建筑物致害责任(1384条、1385条、1386条)虽然没有规定过错，但也并非严格责任，而是过错推定责任。在《德国民法典》，列举递进的三项侵权一般条款中，均以故意或过失为要件。“故意或有过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权、或其他权利的人，负有向该他人赔偿因此而发生的损害的义务;违反以保护他人为目的的法律的人，负有同样的义务。依照法律的内容，无过错也可能违反法律的，仅在有过错的情况下才发生赔偿义务(823条)”;“以违反善良风俗的方式，故意地加损害于他人的人，负有向该他人赔偿损害的义务(826条)”。

(三)过错责任的危机

20世纪，契约如何再生尚无定论，过错责任也正面临危机。大工业迅速扩张和现代科技日新月异，给人类带来文明成果，同时也引发了环境污染、危险增加、产品责任等一系列社会问题。在这些事故中，过错要么是不存在的，要么则难以证明。事故带来的损害需要通过一个合理的机制进行分配，以保护受害人，实现社会公平正义。来自侵权法外部的，商业保险、社会保险等责任机制正侵入传统侵权法的领地。来自内部的，过错的客观化、严格责任的应运扩张成为趋势，新的社会需要对侵权法理论提出了新的要求。以至于有学者指出，侵权责任法真正走到了“十字路口”，或是危机丛生，又或是从来没有过像今天这样体系庞大、内容丰富、任重而又道远③张新宝:《中国侵权行为法》(第二版)，中国社会科学出版社1998年版，第13页。。

四、结论

罗马法确立了契约——私犯分立的债法体系，后经由注释法学派、自然法学派、历史法学派等复兴和研究罗马法的努力，近代大陆法系的法国、德国继受了这一划分，在合同与侵权分立的基础上构建了自身的债法体系。在合同法领域，自罗马到近代，合意的地位上升，形式的要求衰落，合同最终依合意订立。合同的约束力的来源，在罗马法，发展为来自万民法的诚信和公平原则;在教会法，在于道德约束;依注释法学派结合罗马法和经院哲学而形成的合同理论，来源于交换正义或慷慨的合同“本质”;经由自然法学派带来的与哲学的决裂，最终落脚于单纯的合意。在侵权法领域，过错责任起源于《阿奎利亚法》。过错的理论最初依附于亚里士多德和托马斯关于交换正义的哲学，在摆脱这一哲学后，以保障个人自由为其合理性来源。进入20世纪，由于自身存在的缺陷以及社会的发展变化，意思理论和过错责任理论受到质疑，制度的“价值和理念想要得到延续，却不能创造出新的存在方式同社会的变化相吻合，这个窘境使得法律作为平衡秩序的力量有被削弱的危险。它部分地说明了一些法律规则难以被社会实践信守的原因①姚辉:《侵权法的危机——带入新时代的旧问题》，载中国民商法律网http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=37181，最后访问时间2010年3月。”。在死亡、危机的惊呼声中，一方面，新的理论的建立正重新诉诸于经济学、社会学、道德、伦理的考量，抽象的理性主义光辉正日趋黯淡;另一方面，制度的变革也早已成为趋势。

从体系化的角度来看，与英美法不同，近代大陆法系民法，尤其是以《德国民法典》为代表的潘德克吞法学体系是高度体系化和系统化的产物。在英美法，谈契约法向侵权法的回归可能仅是判例法自然发展的成果，而在大陆法，则意味着债法体系甚至是整个法典体系的变革。在这样严密的体系中，惟其可以做的恐怕只能是在新的理论指引下对具体制度的调整，这也无疑是德国、法国等传统大陆法系国家在21世纪立法“再法典化”的动机。此外，在运用截然分明合同——侵权的体系结构丰富的社会现实时，也难免会出现像加害给付此类“边缘问题”。对此类问题进行法律规制中所面临的困难，例如在加害给付中，合同义务能否延伸到对当事人人身的保护，合同责任能否包括固有利益的损害赔偿，保护义务能否及如何纳入侵权法调整等，必须纳入债法体系中考察，要在适当价值、理论的指引下体现侵权法和契约法的新的发展趋势。