中日商标法主要内容之比较及其对中国修改商标法的启示

王 勇

(华东政法大学 国际法学院，上海 200042)

1982年8月23日，中国第五届全国人民代表大会常务委员会通过了《中华人民共和国商标法》，形成了中国最初的商标法。之后，商标法分别在1993年及2001年经过两次修改。目前现行有效的商标法，即2001年所修改的商标法。2001年商标法虽然相比最初的立法在诸多方面都有了很大的进步，但是，在商标保护的范围、商标注册的程序、商标许可的要求等各方面，仍然存在一些缺陷。为了进一步完善我国的商标制度，并与国际上通行做法相衔接，国务院法制办于2008年前后就开始了对商标法修改的讨论，最终于2011年9月1日，向社会公布了《商标法》修订草案征求意见稿。我国的商标法将进入新一轮的修改。

日本同样也有商标法的法律制度，且远比中国的立法历史悠久。日本早在1899年就制定了商标法，但此后被废止。目前日本执行的商标法，制定于1959年4月，至今为止，该法已经过多次修改，最近一次的修改在2011年6月完成。中国与日本是一衣带水的邻邦，尽管两国的国家制度不一，但两国的经济都经历了相似的经济发展阶段。日本在市场经济建设初期和中期，同样也存在不重视商标保护的阶段，随着市场经济的发展，日本对商标保护的重视度日益增强，其商标保护制度也日趋完善。目前中国尚处于市场经济建设的中期阶段，竞争的无序性较强，商标侵权、假冒产品时有发生，如何更好地保护商标权人，打击商标侵权和假冒产品的现象，是商标法立法者需要研究的一个重大课题。另一方面，日本已经进入较为完善的市场经济阶段，其商标法律制度经过几十年的演变，在立法技术上更加完善，也有较为充足的实践经验。所以，日本的商标法有很多值得中国借鉴之处。

一、中日商标法实体性规定之比较

(一)商标的类别

在中国，商标法将商标的种类分为商品商标、服务商标、集体商标和证明商标。其中商品商标用于商品，服务商标用于服务，而集体商标则是以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志;证明商标是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。

日本的商标法中，商标的种类分为商品商标、服务商标、集体商标、证明商标、立体商标和防御商标。①［日］纲野诚:《商标》(第5版)，株式会社有斐阁1999年版，第10页。前四种商标，和中国分类基本是一致的。除此之外，日本商标法中还明确规定了立体商标及防御商标两种。

1.立体商标是由立体形状或立体形状和文字、图案的组合所形成的商标。由于立体商标可能与版权、专利尤其是外观设计专利发生冲突，因此，很多国家在相当长的时间内都没有将立体商标列入保护范围。但相对于平面商标，立体商标具有更强的视觉冲击力，更能识别商品或服务的出处，对于某些具有特别立体形态的商标而言，有更强的保护力度。中国的商标法在2001年之前，对立体商标是不加保护和注册的，2001年商标法修改后，规定“文字、图案、字母、数字、三维标志和颜色组合”可以作为商标申请，其中的“三维标志”就意味着立体商标的被认可。不过，由于法律没有明确规定立体商标，因此在实践中立体商标的注册往往比平面商标的注册要难上很多。

2.防御商标则是指对于某些著名的商标，可以在已经注册商标的商品或服务以外，制定其他商品或服务，并在这些商品或服务上注册和原来已经著名商标一致的商标。简而言之，如果某一注册商标在其制定的商品或服务领域比较有名，则该商标权人可以申请在其他商品或服务上注册防御商标。②［日］日本特许厅:《工业所有权法逐条解说》，社团法人发明协会1999年版，第21页。防御商标的作用，有点类似于驰名商标的保护，是为了防止他人恶意利用某种商品的知名度，在其他非同类商品中进行注册该商标，从而造成消费者误以为该其他商品和知名商品之间存在某种联系。在中国，并没有防御商标的概念，申请人可以在所有类别的商品或服务上申请商标。有人认为这就等同于防御商标的性质了。但是，由于商标有三年内必须使用的规则，如果只是泛泛地在所有商品或服务上申请商标，对于大部分商品或服务而言，这个商标可能是不会被使用的，这样，就会造成这个商标在大部分不使用的商品或服务上被撤销的可能性。而防御商标则不会有这一风险。由于日本的商标法采取“一标多类”的原则③所 谓一标多类，是指无论某个商标注册到多少类的商品上，申请人所得到的，都属于一个商标。与之相对应的则是“一标一类”原则，即某个商标只能注册到某一大类的商品上，如果该商标注册到两大类或以上的商品之上的，就属于两个或两个以上商标。，防御商标中的其他商品或服务，是和该商标注册人的主要商品或服务同属一个商标，该商标人只要将商标使用于其主要商品或服务，就不会造成该商标因长期不使用而被撤销的风险。

(二)类似商标使用的禁止

商标的作用，是用于将某个商品从其他相同或类似商品中区分出来，防止消费者产生混淆，因此，商标法都禁止未经商标注册人许可在同类商品或类似商品上使用和注册商标相同或近似的商标。我国商标法和日本商标法都有类似的规定。

在同类或类似商品上使用相同商标的行为，很容易辨别。不过，对于什么是“近似”商标，则没有那么容易辨认了，我国的商标法对于什么是“近似”并没有做进一步的法律规定。尽管学术上有认为“会造成商品出处的混淆，使消费者发生误认误购”的，属于近似，但通常实践中的理解，近似商标，主要是在商标的形态或外形上类似，让消费者误将某种商标看成另一种方面，例如“Hitachi”(著名品牌“日立”的读音)和“Htiachi”在外形上颇为相似，按中国的法律，无疑会被视为是近似商标，但是，“ヒタチ”(日立的日文假名)和“Htiachi”则在外型上毫无一致可言，是否会被视为近似商标，在我国的法律上无法可循。也就是说，假设在中国仅注册了“日立”这样的商标，那么，“日立”商标权人以外的第三者注册“ヒタチ”或“Htiachi”是可能会被认可的。④在 日本的商标保护案例中，法院将“ヒタチ”、“hitachi”和“日立”认定为同一商标。参见工藤莞司:《从实例解说商标审查标准》，社团法人发明协会1996年版，第186页。

而按照日本的商标法，商标的类似性，不仅仅表现于商标外形的相似，同时也表现为含义的相似，即使两个商标在外形上毫无相似可言，如果其含义上存在类似，并容易导致消费者误解的话，该商标也将被视为具有类似性。如上述例子中，即使在日本国内仅注册了“日立”这样的商标，无论是“ヒタチ”(含义相同)、“Hitachi”(含义相同)还是“Htiachi”(含义上类似)，都将被认为是具有侵犯了“日立”商标，而无法注册或被判为是商标侵权。⑤［日］田村善之:《商标法概说》，株式会社弘文堂2000年版，第53页。

(三)商标恶意注册的禁止

商标的保护，理论上分为“使用主义”和“注册主义”两种。①何盛明:《财经大辞典》(下卷)，中国财政经济出版1990年版，第1719页。前者的保护对象是正处于使用状态的商标，不管该商标是否有注册，而后者的保护对象则是已经注册的商标，不管是否处于使用状态。目前，法律上普遍适用的是注册主义，中国和日本都是如此。

但在这种原则之下，出现了一个严重的现象，即“抢注行为”。特别是当一个国家的经济正处于蓬勃发展期，外国的商品纷纷进入该国的时候，该行为特别明显。商标抢注者在国外商品刚刚进入，但未就该商品在国内进行注册的时候，抢先注册该商标，造成真正的使用者无法使用，抢注者的目的普遍不是为了利用该商标，而是为了将该商标高价卖给真正的权利人以获取渔翁之利。为了防止这一现象，商标法中有一条规定，即禁止注册商标在三年内不使用的情形。不过，就这一规定，中日商标法有细微的差别。中国的商标法规定，如果注册商标三年内不使用的，商标局可以责令改正或撤销商标。而日本的商标法则规定，如果注册商标三年内不使用的，商标局可以撤销商标，但注册人有正当理由的除外。②［日］小野昌延:《商标法概说》(第4版)，株式会社有斐阁2008年版，第237页。对比中日商标法，可以发现有两个区别:其一，是中国的商标法规定了三年不使用的两种可能结果，包括责令改正。而在实践中，商标局往往是不会立即撤销商标，而是先责令改正。这种规定，恰恰给了恶意抢注者一个保留商标、继续图谋不当得利的机会。笔者就碰到过这样一个案例，恶意抢注者注册了他人的商标，三年未使用后，权利人向商标局申请撤销该商标，商标局却做出了责令改正的判断。由于这一商标是用于网络的商标，之后，抢注者用非常低的成本利用该商标注册了一个网站，达到了使用商标的要求。最后，权利人不得不花了十数万的巨额，将该商标从抢注者手中买入。试想，如果法律不给予恶意抢注人改正的机会，立即撤销该商标，真正的权利人也就不会损失这十数万的费用了。

当然，如果仅规定“三年不使用就要撤销商标”的话，同样也会造成另一个后果，就是注册者是真正的权利人，只是因为某种原因而造成未使用的情形时，如果一味要求撤销，也会损害权利人的利益。这就是中日商标法的第二个区别，即注册人如果有正当理由的，即使三年内未利用，也不会导致商标被武断地撤销，从而导致权利受损的后果。

(四)驰名商标的保护

尽管对商标的保护采取注册主义是国际上通用的原则之一，但对于驰名商标的保护超出注册主义的束缚，同样也是国际上通用的商标保护原则。在对于驰名商标的保护上，中日两国的法律规定同样也存在一些区别。

按照中国的商标法，可以把对驰名商标的保护分成两类:一类是对于相同或类似的商品或服务，即使驰名商标未在中国注册，他人也不得通过复制、模仿或翻译该驰名商标而进行注册或使用;第二类是对于不相同或不类似商标，仅仅在驰名商标已经在中国注册的情况下，他人不得通过复制、模仿或翻译该驰名商标而进行注册或使用。按照日本商标法的规定，第一，同样不得在相同或类似的商品或服务上注册他人尚未注册的驰名商标;第二，对于不相同或不类似的商品或服务，则规定，不得出于不正当的目的，在不相同或不类似的商品或服务上注册和他人驰名商标相同或类似的商标。③［日］田村善之:《商标法概说》，株式会社弘文堂2000年版，第245页。

纵观中日两国商标法对驰名商标的保护，不同之处主要是对驰名商标在不相同或不类似的商品或服务上的保护。按照中国的规定，只有在该驰名商标已经在中国注册的情况下，他人才不得将其注册在不相同或不类似的商品或服务上，换言之，如果驰名商标尚未在中国注册的，则他人可以将其注册在和该驰名商标不同的商品或服务之上。而按照日本的商标法，无论该驰名商标是否已经注册，他人都不得利用其在不相同或不类似的商品或服务上注册，但前提条件是该注册是出于不正当目的的。笔者认为，保护驰名商标的目的之一，在于防止该驰名商标被淡化④淡化，是指将他人的驰名商标注册于非类似的商品或服务之上，虽然不一定造成消费者的混淆，但可以降低该驰名商标所指示的商品的能力。。如果仅仅是保护已注册的驰名商标不被注册到非类似商品或服务之上的话，则在保护的范围上相对狭隘，在经济全球化的当今，不利于保护一些世界知名但尚未在中国注册的驰名商标。

除了上述法律规定之外，中日两国对于驰名商标的保护，在实践中还存在的一个不同之处是:中国在判断商标是否驰名时，限于该商标在中国国内的知名度。而在日本，则不论该商标是在外国驰名，还是在日本驰名，都可以按照驰名商标进行保护。①李明德:《中日驰名商标保护比较研究》，《环球法律评论》2007年第5期，第85页。相对于中国的实践，日本对驰名商标的保护范围是非常宽泛的。

二、中日商标法程序性规定之比较

(一)商标的申请

在商标申请方面，中日两国都采用国际通用尼斯分类目录，要求申请人在商标申请时提出商标所适用的商品或服务的范围，并根据申请人所指定的商品或服务注册商标。不过，在提出申请的时候，中国采取的是“一标一类一件申请”的方式，也就是说，按照商品或服务的分类，来确定商标的个数，一个商标在只能在某一类商品或服务上注册，如果相同的商标在两类以上商品或服务上进行注册，则被视为是两类以上的商标。日本则采用“一标多类申请”制度，即同一个商标可以在多个商品或服务上进行注册。②［日］丰崎光卫:《无形财产法及商事法的诸问题》，株式会社有斐阁1997年版，第91页。对于这一制度，笔者认为，中日两国的制度各有所长。

首先，从程序的简繁角度来讲，无疑，日本的“一标多类”制度较为合理。商标尼斯分类目录将商品和服务分成共40余大类，每大类中又包含众多小类。假设某一申请人希望将他的商标在所有的商品和服务上进行注册，那么，按照中国的制度，该申请人需要进行40多项的商标申请，商标局也会进行40多项的商标审核，并在审核通过的前提下颁发40多份商标证书。这自然会加重申请人及商标局的负累，增加行政手续的繁琐性。相反，根据日本的“一标多类”申请制度，无论申请人将某种商标适用于多少种商品或商标，都将视为一个申请合并进行注册，自然会减少很多不必要的手续。

其次，中国的“一标一类一件”申请制度也有其合理性。因为42类商品和服务有其独立性，各类不同的商品和服务之间不尽相同。分别注册，对商标权人处理其中一项商标相对合适。例如，商标权人在多类商品和服务中申请了相同的商标，此后商标权人希望处理掉其中一部分商品或服务的商标，将其转让给第三方，而同时保留其他商品或服务上的商标的情况下，按照中国的制度，由于每类商品或服务针对的商标都是独立的，商标权人只要将他希望处理的商标进行处理就可以了。而按照日本的制度，由于所有的商品或服务都仅对应一个商标，因此，商标权人需要将他所有的商标进行分割处理，才能将他希望转让的那部分转让给第三方。③［日］日本特许厅:《工业所有权法逐条解说》，社团法人发明协会1999年版，第144页。

(二)商标的审核周期

中日两国对商标的保护期限皆为10年，从注册公告之日开始起算。同时，在商标到期之前的六个月类，商标权人可以申请延期，延期同样也为十年。不过，在实践中，申请人从向商标局提出商标注册申请，到商标注册公告，即申请人取得商标权为止所需要的时间都较为长久。中国通常都需要一到两年的时间，申请人才能取得注册商标权，日本在长久的实践中，也一直和中国类似，申请人从提出申请到商标获得注册，需要一年以上的实践。④［日］村林隆一:《判例商标法》，社团法人发明协会2007年版，第254页。但是，在2009年开始，日本完善了其商标审查制度，加快了商标审查的进度，目前，从提出注册申请到审查核准注册大致需要六个月的时间。除此之外，日本还设置了商标加速审查的制度，即商标申请人在有合理理由的情况下，可以向商标局提出申请，要求加速商标审查的进度。商标加速审查制度目前主要适用于申请人已经将商标用于指定的商品或服务;或者是已经进行了一定程度的使用准备、并且确实存在急需确定权利的情况。⑤［日］森智香子:《中日商标申请注册制度比较》，《中华商标》2009年第12期，第44页。

笔者认为，商标的审查周期对保护商标权利人而言是非常重要的。由于商标未被正式注册之前，权利人不能以其商标权对抗第三人、阻止他人利用相同或相类似商标，商标审查周期越长，对商标的保护就越不利。特别是对于某些已经使用，甚至已经具有一定知名度的商标，如果商标审查周期过长，很容易被他人钻空子。这种情况在国际性品牌中特别明显，很多品牌在国际上早已被人所熟悉，但由于在中国没有进行商标注册，在商标审查期间，他人就可以利用这些商标进行一些侵犯权利人及消费者的活动。因此，缩短商标审查周期，并纳入加速审查制度是非常有利于保护商标权人的利益的。

(三)商标的异议及驳回商标注册制度

为了防止恶意的商标注册侵犯到第三人现有的在先权利，对于商标注册，中日两国都设置了商标异议制度。他人对于申请注册的商标有异议的，可以向商标局提出申请，要求驳回商标的注册申请。中国的商标法规定，对于初步审定的商标，在初审公告之日起三个月内，任何人可以提出异议，公告期满无异议的，商标将被正式注册。日本商标法的异议期则有所不同，它不是在初审公告和注册公告之间，而是在注册公告之后的2个月内。①［日］日本特许厅:《工业所有权法逐条解说》，社团法人发明协会1999年版，第63页。这一时间的安排，有其一定的合理性。因为对注册商标有异议的第三人，往往是无法知道申请人已经提出商标注册的申请的，只有在初审公告之后才可能注意到，但由于实践中提交商标异议的准备工作需要花费大量的时间，在初审公告期内有时候无法完成，因此，将异议期安排在初审公告期满之后、正式注册之日起的某段时间内，对于异议人而言是为其争取了时间，有利于其为异议的提出进行充足的准备。当然，笔者认为，日本法在初审公告和正式注册之间没有允许第三人提出异议，而且异议期限比中国的相对较短，这也是存在一定的缺陷的。

在驳回商标申请的制度上，中日两国制度之间也存在一定的差异。原则上来讲，中日两国的商标制度都将以下几种情形视为需要驳回商标申请，即商标所对应的商品或服务范围不明确;和他人的商标存在相同或相类似的情形，或侵犯了他人的在先权;商标本身缺乏显著性。不过，在驳回程序上，日本的商标法不存在部分驳回的情形，也就是说，只要申请人申请的商标中，有一部分商品或服务存在驳回的情形，那么这个商标作为一个整体，就将全部被驳回。②［日］涉谷达纪:《商标法的理论》，东京大学出版会1996年版，第150页。这个制度，和之前提到的“一标多类”申请制度是相互联系的。因为按照日本的申请制度，无论申请人在多少类商品或服务上进行商标注册，都将被视为是一个商标的注册，这样的话，就会导致尽管只有一类或部分商品或服务不符合注册标准(例如在该类商品或服务上，第三人已经注册了相同或类似商标)，那么，其他商品或服务即使符合注册标准，也将会因为属于一个商标注册而被一同驳回。对于这一点，笔者认为，反而是中国的制度较为合理，毕竟不同类别的商品或服务具有独立性，某一类商品或服务被他人所注册，并不应当影响到其他商品或服务的商标注册。

(四)对商标侵权行为的处罚

对于商标侵权行为，中日商标法都规定商标权人可以要求侵权人停止侵权行为、消除侵权所造成的影响、以及赔偿经济损失。不过，按照中国的商标法，商标权人发现商标侵权行为的，可以采取两种方式加以阻止，一是向法院提起诉讼;二是走行政手续，要求工商行政管理部门进行处理，除了当事人自身要求外，工商部门也有职责自行对侵权行为进行查处。相比较而言，日本对于商标侵权案件，都是需要商标权人自行向法院提起诉讼。

中国商标法对侵权行为的制止，引入行政手段，是符合中国国情的。在中国，由于知识产权的发展历史较短，人们的维权意识及能力尚未成熟，这在一定程度上有必要由行政部门提供帮助;另一方面，由于诉讼程序需要一定的时间，而在法院判决生效之前，是否侵权的性质尚未明了，侵权行为往往因此而继续存在。对于侵权行为，在诉讼程序终结前就能制止的话，也有利于及时地保护商标权人的利益，在这一点上，行政手段的效力往往是高于司法程序的。

在侵权行为的处罚内容上，中日商标法基本上是一致的，都包括要求停止侵权行为、消除影响和赔偿损失等。这里仅对要求赔偿损失时的赔偿数额做一简单比较，中国商标法规定的赔偿数额的确定，以侵权人在侵权期间所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间的损失为依据;而日本商标法则规定，以侵权人的违法所得，或者该商标的许可使用费为依据进行赔偿数额的确定。

三、中国修改商标法的相关启示

笔者行文之时，时值中国商标法进入新一轮修正之际，全国人大也公布了新一轮修改的征求意见稿。相对于现行法律，征求意见稿对商标法在多方面进行了修改，例如，在商标的保护对象上，除文字、图案、立体形状等，将声音也列入了可申请商标的范围;加强了驰名商标的保护力度，规定将他人驰名商标用于商号的行为亦构成商标侵权等。在此情况下，研究和反思中国商标法的立法状况，特别是结合商标法修改的征求意见稿，有其重要的理论和实际意义。通过比较中日两国的商标法律制度，对中国来说，有如下启示:

首先，总的来说，中国商标法的修改，既要借鉴日本商标法的先进经验，又要在符合中国国情的前提下，稳妥地进行。一方面，日本的商标法律制度相比较中国而言确实有很多值得中国学习之处，中国应当在修改本国商标法时加以借鉴。另一方面，日本的商标法律制度并非完全都适用于中国的国情，特别是目前中国侵犯商标权的行为泛滥，必须通过行政力量有效地制止这些不法行为。因此，中国需要立足于本国的实际情况，制定有中国特色的商标法律制度。

其次，关于商标实体保护的修改建议。第一，对于商标的保护范围，应当加强立体商标注册的可行性，对立体商标的注册标准进行明确的规定;同时，也可以明确引入防御商标的概念，对于一些具有较大明确但尚未被认定为驰名商标的，在注册了防御商标的前提下，可以不适用三年不使用将被撤销的规则;此外，可以将声音和颜色也作为商标的客体范围。①关于这一点，第三次修订的大陆商标法草案中，删除了对商标可视性的要求。中华商标协会负责人原琪说:“以后，声音也可以用来注册商标，这就扩大了商标注册的客体。”此外，草案还放开了单一颜色商标的注册，这在以前都是被禁止的。”参见《聚焦两岸商标法修改:声音、气味也能注册?》，http://www.huaxia.com/tslj/lasq/2012/11/3073543.html，2012 －11 －7/2013 －2.第二，对于所谓类似商标的判断，应该明确立法规定，不能仅仅从外型上进行比较，同时也需要从含义上进行比较，只要含义上也会造成消费者混淆的，同样也属于类似商标，在他人已经注册的情况下，对这类商标不予注册。第三，加强对驰名商标的保护。在经济全球化的当今，驰名商标的保护不应仅局限于中国国内的驰名，对于尚未进入中国市场但已经为众人所耳熟能详的商标，也应当视为驰名商标进行保护;同时，被认定为驰名商标的情况下，不论其是否已经在中国注册，保护范围都应当扩大至不同类或相似的商品或服务。②第三次商标法的修改重点之一就是加强对驰名商标的保护，参见《扼制恶意强注加大处罚力度》，《上海法制报》2012年9月4日A8版。另一方面，通过加大对商标侵权行为处罚力度来加强对驰名商标的保护。如增加应承担法律责任的侵权种类，③如可以包括未经许可将他人商标作为企业字号或商品名称、帮助他人实施商标侵权等。提高法定侵权赔偿数额，加大对重复侵权的处罚力度，减轻被侵权人的举证责任等。

再次，关于商标程序法上的修改建议。第一，对于“一标一类一件”的申请方式，笔者认为虽然无需废止这样的原则，但可以通过一份申请，将同一商标注册到多个类别的商品中。关于这一点，新的商标法征求意见稿也已经提及，并规定“通过一份申请就多个类别的商标申请注册同一商标的具体办法由国务院工商行政管理部门规定”。这对于商标申请人而言，无疑是减轻负担的利好消息。第二，应当缩短商标的审核周期。商标的保护期限仅为10年，可是商标从提出申请到注册公告，实践中多数需要2年的时间。关于这一点，笔者认为，应当明确规定商标的审核周期，并设立加速审查制度，以缩短申请人取得商标的时间。第三，简化商标异议的程序。目前，我国商标异议的程序包括:向商标局提出异议、向商标评审委员会提出复审、向人民法院提出行政诉讼(包括一审、二审)。其中异议及复审程序还没有期限规定。所有的程序走完，普遍需要4到5年时间，对于关系人而言，是一个非常大的诉累，而且实际情况是，一旦第一步异议被驳回，复审和行政诉讼想颠覆异议的可能性非常小，这使得之后的程序都成了形式。笔者认为，要改变这一状况，首要的是对异议和复审程序规定一个明确的期限;另外，对于异议不服的，给予利害关系人选择复审或诉讼的权利，而没有必要非得以复审为诉讼的前置程序。