从基本权干预原理论指定居所监视居住——兼评新《刑事诉讼法》第73条

周长军

(山东大学 法学院，山东 济南 250100)

一、问题的提出

刑事诉讼法修正案草案全文自2011年9月向社会公开征求意见至2012年3月正式通过，其间引发了包括人大代表在内的社会各界的关注和热议。指定居所监视居住的有关规定(新《刑事诉讼法》第73 条)可说是其中最大的争议点，具体则聚焦于两方面:一是指定居所监视居住自身规定的合理性;二是指定居所监视居住以后通知家属的有关规定是否会导致“秘密拘捕”行为的泛滥。一些刑诉法学研究者认为，相比于1996年修正后的刑事诉讼法，2012年刑事诉讼法修正案关于指定居所监视居住的规定体现出明显的进步性。有学者就指出，新法扩大指定居所监视居住的适用范围后，“原先要被关进看守所拘留的人，现在有了一个可以不被直接拘留和逮捕的新选项。事实上是变宽松了，是‘拘捕’的缩小化……这难道不是保障人权?”①吴丹红:《新刑诉法“73 条”“83 条”是进步》，《人民日报》(海外版)2012年3月15 日。不过，也有相当多的学者和社会公众斥之为立法的倒退，并进行了猛烈的抨击。持此论者普遍担心，指定居所监视居住不受《看守所条例》等规范性文件的约束，更可能给办案人员实施刑讯逼供提供便利场所和条件，从而使新刑事诉讼法旨在防范刑讯逼供和排除非法证据的一切努力化为乌有。卞建林教授就指出，“近几年来，司法实践中为了遏制刑讯逼供下了很大功夫，不少成功经验也被吸收到本次立法中。其中草案规定，拘留、逮捕之后第一时间押送看守部门，其实就是为了杜绝在看守所外面办案，讯问只能在看守所进行，有条件的还要同步录音录像。但是，一旦有了指定居所监视居住，上述的规定就发挥不了作用了。”①郑钰飞:《指定居所监视居住是有危害的》，《成都商报》2011年10月28 日。

由此，就对刑诉法学研究者提出了重要的研究课题:指定居所监视居住是否具有法理上的正当性?如何通过立法解释或司法解释等法治技术化解指定居所监视居住未来适用实践中可能出现的危险?如何确保指定居所监视居住措施适用的正当性?这些问题如果不能加以很好的解决，不仅会影响社会各界对刑事诉讼法的正确认知和态度，更重要的是可能会严重冲击刑事司法的公正性和权威性。遗憾的是，无论是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(2012年12月20 日发布)、《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(2012年10月22 日发布)、《公安机关办理刑事案件程序规定》(2012年12月27 日发布)，还是最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会联合发布的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》(2012年12月28 日发布)，对此都没有做出明确、合理的回应。鉴此，本文拟从基本权干预原理的角度对指定居所监视居住问题展开初步的研究，并求教于学界同仁。

二、指定居所监视居住立法的合宪性审查

德国著名刑事诉讼法学家罗科信教授指出，刑事诉讼法上的强制措施均为对基本权利之侵犯。②［德］克劳思·罗科信:《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第273页。所谓基本权利，又称宪法权利，是指那些表明公民在国家基本政治、经济、文化、社会关系中所处法律地位的权利。从法治原理上讲，刑事诉讼中的基本权干预，必须通过三个层次的审查，即“基本权利的构成——基本权利的限制——基本权利限制的违宪阻却事由”③张翔:《基本权利限制问题的思考框架》，《法学家》2008年第1期。，才是合宪的基本权干预。具体而言，首先要分析刑事诉讼中的基本权干预究竟涉及何种基本权利，这一基本权利的规范内涵是什么;其次要进一步分析该基本权利所保障的行为和法益是否被刑事诉讼中的基本权干预行为所剥夺或侵害;最后分析是否存在违宪的阻却事由，可能让刑事诉讼中的基本权干预行为被认定为合宪。那么，作为刑事诉讼中的基本权干预，指定居所监视居住的立法是否能够通过上述三个层次的合宪性审查呢?依据无罪推定原则，犯罪嫌疑人、被告人在被法院依法确定有罪之前，应当被推定为无罪，其人身自由等基本权利应当受到法律的保障。新刑事诉讼法规定的指定居所监视居住作为一种限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的强制措施，显然侵犯了其人身自由权、隐私权乃至通过工作获得报酬权等基本权利，因此，只有具备违宪阻却事由，这种侵犯才能获得法理上的正当性。如何判断违宪阻却事由的存在与否呢?学理上一般认为，国家公权力机关的一项限制公民基本权利的行为如果能够通过法律保留原则、法律明确性原则、宪法规定的限制理由、比例原则、本质内容保障等方面的审查，则该限制行为的违宪性被阻却，从而可以认定为对基本权利的合宪性干预。④张翔:《基本权利限制问题的思考框架》，《法学家》2008年第1期。笔者下面拟参照此思考框架对指定居所监视居住立法是否具有违宪阻却事由展开具体的考查。

首先，新刑事诉讼法对指定居所监视居住的规定符合法律保留原则，但在法律明确性原则的遵循上存在一定的不足。法律保留原则是指只有立法机关制定的法律才能对公民基本权利作出限制;法律明确性原则是指法律对公民基本权利的限制必须内容明确，能够对公民的行为提供确定性的指引。指定居所监视居住立法尽管满足了法律保留原则的要求，但在指定居所监视居住的性质、适用条件、适用地点、被监视居住人的权利限制程度以及执行机关是否应当通知被监视居住人的家属等方面的规定存在相当大的模糊性和不确定性，犯罪嫌疑人、被告人难以据此预测自己的未来处境和自由空间的大小。比如新《刑事诉讼法》第72 条第一款第四、五项规定，因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的，或者羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的，人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人可以适用监视居住;第73 条规定，指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后24 小时以内，通知被监视居住人的家属。其中，何为“案件的特殊情况”、“办理案件的需要”、“无法通知”的情形以及应当通知的内容是什么等，解释的空间很大，容易沦为公安司法机关滥用指定居所监视居住的借口。

其次，新刑事诉讼法对指定居所监视居住的规定在实质上超出了宪法关于人身自由的限制理由。我国《宪法》第37 条规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”据此，刑事诉讼中的逮捕措施必须经过检察院、法院的批准或者决定。从立法的规定不难推知，指定居所监视居住形式上是限制人身自由的逮捕替代措施，实质上则属于剥夺人身自由的变相“逮捕”措施。这是因为，根据新《刑事诉讼法》第72 条的规定，“符合逮捕条件”的，才能适用监视居住;第74 条进一步规定，“指定居所监视居住的期限应当折抵刑期”。由此，依据宪法，此类变相“逮捕”措施应当由检察院、法院批准或者决定，但新刑事诉讼法规定公安机关可以自行决定是否适用指定居所监视居住，从而超出了《宪法》第37 条关于人身自由的限制理由，规避了逮捕的正当程序。

再次，新刑事诉讼法对指定居所监视居住的规定更好地体现了比例原则的精神。所谓比例原则，具体又包括三方面的内容:一是妥当性原则，即要求采取的手段能够达到所追求的目的;二是必要性原则，即对所追求的目的和所采取的手段之间的相当比例进行判断，保证所要采取的手段在诸种可供选择的手段中是最温和的、侵害最小的;三是法益相称性原则，要求在宪法的价值秩序内，对上述行为的实际利益与人民付出的相应损害之间进行“利益衡量”，使人民因此受到的损害要远小于公权力由此获得的利益。①具体参见蔡宗珍:《公法上之比例原则初论——以德国法的发展为中心》，《政大法学评论》第62期(1999年12月)。对于指定居所监视居住的适用，1996年修正后的刑事诉讼法没有对指定的居所做任何限制性规定，也没有规定监视居住后通知犯罪嫌疑人、被告人家属的问题。新刑事诉讼法则对指定居所监视居住做出了明确的限制:一是将指定居所监视居住的对象限定于在办案机关所在地没有固定住处的犯罪嫌疑人、被告人，或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查，且经上一级检察院或者公安机关批准的犯罪嫌疑人、被告人。二是严格规范了适用指定居所监视居住措施后不通知家属的情形，即除无法通知的以外，应当在执行监视居住后24 小时以内，通知被监视居住人的家属。尽管依然保留了“无法通知”的例外规定，但较之于1996年修正后的刑事诉讼法，新刑事诉讼法的规定显然更契合比例原则的精神。

最后，新刑事诉讼法对指定居所监视居住的地点、环境及被监视居住人的待遇和自由空间等均缺乏明确的规定，因而其干预内容欠缺可预测性;公权力行使的界限不明，在执行实践中容易滋生刑讯逼供等权力滥用现象，进而侵蚀犯罪嫌疑人、被告人基本权利的本质内容。

综上分析，指定居所监视居住作为公权力对基本权利的干预措施，尽管基本遵循了法律保留原则和比例原则，但偏离了法律明确性原则和宪法关于人身自由的限制理由，在基本权利的本质内容之保障方面也缺乏坚实的支撑，因此其违宪性没有被完全阻却，也就很难称之为对基本权利的合宪干预。

三、指定居所监视居住的现实必要与潜在危险

正如有人所指出的，在中国现阶段，国人无法接受警方办案稍有“瑕疵”就致凶手逍遥法外的“辛普森的正义”，但同样不能容忍赵作海、佘祥林式的冤案。②沈彬:《“秘密逮捕”已废》，东方网2012年3月11 日。对于那些符合逮捕条件但基于特定的身体状况(比如患有严重疾病、生活不能自理，或者怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女等)不能逮捕或者不宜逮捕，且不能提供保证人或者保证金，在办案机关所在地的市、县又没有固定住处的犯罪嫌疑人、被告人，从控制犯罪和保障诉讼顺利进行的角度出发，确实有采取指定居所监视居住措施的现实必要，这也是指定居所监视居住立法的意旨之所在。对于无固定住处的外地人犯罪而言，适用指定居所监视居住还具有重要的司法平等意义。实证研究表明，随着经济的发展，越来越多的农民外出务工，其间一旦犯罪，因缺乏固定住所、固定工作、适格的保证人和保证金，而基本上都被采取了逮捕候审措施，因为办案机关担心其逃避诉讼和不及时到案，这就使得外地人犯罪后难以享受到与本地人相同的司法处遇。在此背景下，指定居所监视居住措施的存在和适用，为实现司法平等提供了可能。

与此同时，应当看到，由于侦查机关可以自行决定指定居所监视居住，且法律对指定居所监视居住的地点和环境、被监视居住人的待遇以及检察监督的方式等方面缺乏明确的规范，指定居所监视居住措施的适用因而面临着许多可能的危险，对此必须予以关注和警惕。

首先，可能出现泛化适用的现象。根据新刑事诉讼法的规定，指定居所监视居住中，办案机关可以在不受《看守所条例》等法律文件的约束下合法地“羁押”犯罪嫌疑人长达6 个月的时间，加之，其适用由侦查机关自行决定①作为例外，对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪的，需要经侦查机关的上一级批准，但这仍属于侦查机关内部的自我控制。、自行执行，且条件宽松②比如，根据新刑事诉讼法第72 条第一款第四项的规定，因为案件的特殊情况或者办案的需要，采取监视居住措施更为适宜的，可以适用监视居住(包括指定居所监视居住)，这就赋予办案机关几乎不受制约的裁量决定权。，程序灵活③法律未明确规定指定居所监视居住的决定程序，当下实践中基本上采取的是一种单向性的行政决定程序。，因而倘若没有配套的规制措施出台，在新刑事诉讼法对监所讯问活动制约重重以致突破口供越来越难的背景下，侦查机关可能会转而青睐于指定居所监视居住措施的适用，以规避拘留、逮捕的正当程序。此外，由于法律对指定居所监视居住的地点和监督缺乏明确的规范，因而指定的居所有可能趋于“黑监所”化，这无疑会对犯罪嫌疑人、被告人的合法权利造成严重的威胁。

其次，可能将新刑事诉讼法做出的旨在防范刑讯逼供的一系列制度性努力化解于无形之中。为遏制实践中屡禁不止且在某些地方还相当严重的刑讯逼供现象，新刑事诉讼法做出了如下有针对性的规定:对犯罪嫌疑人拘留、逮捕后应立即送看守所羁押;其后对犯罪嫌疑人的讯问应当在看守所内进行，而且根据犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的性质、轻重，对讯问过程必须录音录像或者可以录音录像;不得强迫任何人证实自己有罪;对于通过刑讯逼供等非法方法取得的犯罪嫌疑人、被告人口供，应当排除其证据效力，等等。倘若前一种危险成为现实，则这一系列旨在防范刑讯逼供的措施就丧失了应有的作用。

再次，犯罪嫌疑人、被告人可能会遭遇“强迫失踪”的命运。根据新《刑事诉讼法》第73 条的规定，对于指定居所监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，无法通知的，可以不通知被监视居住人的家属。同时，由于法律没有明确何谓“无法通知”以及应当通知被监视居住人的家属“什么”内容，因此，实践中容易出现办案机关通过扩大解释“无法通知”的情形或者限制解释应当通知的“内容”，而在指定居所监视居住后不通知被监视居住人的家属，或者虽然通知但不明确告知监视居住的原因和地点，使犯罪嫌疑人、被告人在某种意义上处于“强迫失踪”状态，从而违背了联合国大会2006年12月通过的《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》。④该公约第2 条规定，“强迫失踪”系指由国家代理人，或得到国家授权、支持或默许的个人或组织，实施逮捕、羁押、绑架，或以任何其他形式剥夺自由的行为，并拒绝承认剥夺自由之实情，隐瞒失踪者的命运或下落，致使失踪者不能得到法律的保护。

最后，可能会加剧司法腐败现象。如前所述，对于何种情况下采取指定居所监视居住措施，指定在什么样的居所监视居住，以及指定居所后如何通知被监视居住人的家属等事项，都由侦查人员自行决定，制度随意性过大，这就为权力寻租留下了空间。寻租空间越大，越可能滋生严重的腐败现象。未来实践中，犯罪嫌疑人的亲属或者辩护律师很可能会通过勾结办案人员，套取更多的案件信息，或者为犯罪嫌疑人争取相对较轻的强制措施或者相对较好的居所环境。

四、指定居所监视居住立法的解释课题

对于前述指定居所监视居住的违宪性问题，只能通过进一步的修法来解决。但由我国国情所决定，这在近期内几乎不可能实现。因此，当前只能是通过立法解释或者司法解释，运用合理的解释方法对指定居所监视居住立法中存在的问题进行弥补或者修正，确保其适用实践能满足程序正义的底线要求，并将权力滥用的危险控制到最小状态。当前我国正处于社会转型时期，一方面，犯罪形势严峻，侦查机关承担着较重的办案压力;另一方面，侦查人员的手段有限，口供至上的侦查意识根深蒂固，检察机关对侦查活动的监督乏力，因而面对新刑事诉讼法规制侦查讯问活动的努力，侦查机关自然会寻求更为便利、有效的办案手段，从而很可能会将指定居所监视居住作为传统逮捕措施的替代品而用到极致。在此背景下，对于指定居所监视居住的立法条款，应当基于权力“性恶”的预设，坚持从严解释的立场，贯彻比例原则和最小化原则，以最大限度地控制指定居所监视居住措施的适用。遗憾的是，去年底出台的有关新刑事诉讼法适用的前述几个规范性文件尽管对指定居所监视居住立法进行了一定的解释，但仍然过于粗疏，立法中的问题并没有得到很好的解决，因而需要在规范化方面展开进一步的努力。在这方面，笔者认为，亟需通过立法解释或者新的司法解释重点解决以下几方面的问题:

第一，指定居所监视居住的适用条件。应当对新《刑事诉讼法》第72 条中的案件“特殊情况”或者“办理案件的需要”进行限制解释，规定只有对罪该逮捕但证据不足且在办案机关所在地没有固定住处的犯罪嫌疑人、被告人，才能基于该条款的规定采取指定居所监视居住措施，以合理平衡犯罪嫌疑人、被告人的合法权利与保护社会免受犯罪侵害这两种冲突的利益。此外，应当通过立法解释或者司法解释明确，新《刑事诉讼法》第72 条规定的“羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施”的情形下不能适用指定居所监视居住，否则，对于犯罪嫌疑人、被告人来讲，无异于换汤不换药，也使得超期羁押合法化。基于类似的理由，新《刑事诉讼法》第72 条规定的“对于符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金”的情形也不能适用指定居所监视居住，否则就明显违背了比例原则。

第二，指定居所监视居住的决定程序。应当通过立法解释或者司法解释，对指定居所监视居住的决定程序进行诉讼化改造:一方面规定，决定机关做出决定之前，应当听取犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师的意见;另一方面，由于指定居所监视居住的环境和待遇在某一具体的案件中可能好于也可能坏于逮捕羁押，因此，对于符合逮捕条件而决定适用指定居所监视居住之前，应当赋予犯罪嫌疑人、被告人选择接受逮捕还是指定居所监视居住的权利，而且其辩护律师或者家属应当在场，以确保其选择的自愿性。

第三，“监视”的主体和方法。为防止指定居所监视居住的变相羁押化倾向，确保其系限制人身自由的羁押替代措施，而非完全剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的强制措施，应当将指定居所监视居住的决定权与执行权分离，将决定权从办案机关手中剥离出去，交给司法行政机关。相应地，赋予司法行政机关监视、跟踪、报告的权力与责任，但禁止其运用物理强制。①左卫民等:《中国刑事诉讼运行机制实证研究》，法律出版社2007年版，第160－161页。司法行政人员可以随时对被监视居住人进行检查，但不应24 小时陪同，应当明确排除与被监视居住人同吃同住的持续性监视方式。与此相关，根据新《刑事诉讼法》第37 条的规定，辩护律师可以同被指定居所监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见②对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间会见应当经侦查机关许可。和通信，了解有关案件情况，提供法律咨询等，自案件移送审查起诉之日起，还可以向其核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。此处的“不被监听”应当解释为执行机关既不得在会见场所内设置窃听、窃录设施，也不得派员在场旁听，而只能在看得见但听不见的地方进行监视，以切实保障犯罪嫌疑人、被告人与其辩护律师之间的会见权利和会见效果。

第四，“无法通知”的情形和应当通知的内容。新《刑事诉讼法》第73 条规定，指定居所监视居住的，除无法通知的以外，应当在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。为防范侦查机关以此条款为借口，不通知被指定居所监视居住人的家属，或者只通知家属犯罪嫌疑人、被告人被指定居所监视居住的事实但不透露具体有用的信息，应当通过解释，将“无法通知的”情形具体列举为三种情形:被监视居住人不说出真实姓名和家庭住址，办案机关难以核实其身份，故无法联系到其家属;被监视居住人没有家属;受自然灾害等不可抗力阻碍的。至于通知的内容，应当参照1996年修正后的刑事诉讼法的规定，要求执行机关把监视居住的原因和执行的处所通知被监视居住人的家属。由此，《人民检察院刑事诉讼规则》第114 条和《公安机关办理刑事案件程序规定》第109 条的相关规定应当予以修改和完善。

第五，指定居所监视居住的检察监督。新《刑事诉讼法》第73 条只规定了检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督，但没有规定具体的监督方式。为此，应当通过解释明确规定，公安机关决定采取指定居所监视居住的，应当抄送同级检察院，同级检察院侦查监督部门认为适用不当的，有权提出纠正意见;检察院决定采取指定居所监视居住的，应当抄送上级检察院，上级检察院侦查监督部门认为适用不当的，有权要求下级检察院予以解除或者变更强制措施;法院决定采取指定居所监视居住的，应当抄送同级检察院，同级检察院公诉部门认为适用不当的，有权提出纠正意见。此外，在指定居所监视居住期间，负责监督的检察院应当每周派出检察人员到指定的居所进行巡视，发现问题及时提出纠正意见。

第六，被监视居住人的权利救济。尽管新《刑事诉讼法》第95 条规定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人申请变更强制措施、要求解除指定居所监视居住的权利，但缺乏相应的程序性保障机制。对此，应当通过解释进行完善，规定指定居所监视居住后，决定机关仍应对指定居所的必要性进行审查，并在不需要继续指定居所监视居住时释放犯罪嫌疑人、被告人或者变更强制措施。

总之，对于诸如监视居住等刑事诉讼中人身自由的限制处分，西方法治国家还普遍在宪法和刑事诉讼法中规定了法官保留原则，即原则上要由法官裁定。着眼于法治的长远发展，并结合现实的国情，我国未来也需要通过修改宪法和刑事诉讼法，确立侦查、起诉阶段指定居所监视居住的检察官保留原则，由检察官统一决定是否适用指定居所监视居住，并在犯罪嫌疑人对检察机关做出的指定居所监视居住的决定不服时，赋予其向法院提起申诉，寻求进一步救济的权利;待条件成熟时，再确立完全的法官保留原则。