食品药品虚假广告及法律完善

□刘惠青，李 岫

(1．山西广播电视大学，山西 太原 030027;2．华东理工大学，上海 200237)

随着人民生活水平的不断提高，越来越多的保健食品开始走进百姓们的生活。合法的广告对提高消费者药品知识水平，指导合理使用保健品起到了积极作用。但我国的保健品的广告宣传目前存在巨大的问题。大量的保健食品虚假广告泛滥成灾，不仅误导了消费者，给广大病患的身心健康造成很大损害，而且在社会上造成了恶劣的影响，扰乱了正常的市场经济秩序，致使我国保健食品广告市场亟须治理。在人们日益关注身体健康和保养的今天，研究保健品市场广告存在的问题以及法律完善的方案，对于保健品市场长远的发展有着十分重大的意义。

一、中国保健品市场及保健品广告的现状

(一)保健品市场的现状。1．保健品的特征。《保健(功能)食品通用标准》将保健食品定义为:“保健(功能)食品是食品的一个种类，具有一般食品的共性，能调节人体的机能，适用于特定人群食用，但不以治疗疾病为目的。”保健食品与人的生命健康息息相关，间接影响着人的生命权和健康权。

2．中国保健品市场的发展现状。我国的保健品行业发展迅速，目前市场规模已经超过日本，位居世界第二，销售额达到911亿元。人民生活水平的明显提高、人民生活方式的改变以及多层次的社会生活需要的产生，使得保健品生产迅速壮大。人们对于更健康生活的追求大大刺激了保健品市场的发展壮大。但保健品市场的迅速发展同时也带来了许多问题。首先，由于人们对于保健品的需求的急速增加，使得生产厂家为了能快速适应市场的需求而盲目地加快生产研发，而对于保健品的实质功能方面的提高越来越不受重视，使得中国的保健品发展长期处于低端发展的状态。其次，保健品市场的迅速膨胀使得越来越多的人企图从中分一杯羹，产生了许多生产技术低下的小型保健品厂家。这类厂商由于缺乏保健食品药品的基本知识，只是一味跟风生产，导致中国的保健品的生产整体水平越来越低。第三，大量出现的保健品生产厂家必定引来强烈的市场竞争。商家为了使得自己的产品得以销售，往往会使用过分降低成本来压低价格，或是夸大产品性能提高价格来获得更大的收益。保健品虚假广告“应运而生”。随着保健品广告的越来越夸大和失实，人们对于保健品的不信任逐渐加深。总而言之，中国保健品市场目前呈现高速、低端、信任危机的发展状态。

(二)保健品广告存在的问题。虚假广告，是目前保健品广告市场存在的主要问题。夸大宣传是保健品广告的主要问题。但由于保健品其特殊性，保健品虚假广告又表现出很多独特的特点。第一，保健品广告未经批准擅自发布。有数据显示，未经批准擅自发布的保健品广告约占违法广告总数的90%左右。第二，保健品广告篡改审批内容。申请时所用的广告和实际发布时的内容不符，任意夸大宣传，或添加容易引人混淆的词语，借以欺骗消费者。第三，保健品广告变相宣传。电视中经常出现类似专题报道，人物采访，健康专题等非商业性的保健品广告。这些广告中往往含有“绝对管用”“无效退款”等词语，并以专家和消费者的名义来证明其有效性，以看似真实的事例来欺骗消费者。

二、保健品虚假广告的原因分析

(一)广告监管体制存在漏洞。由于我国的广告监管体制为“政府主导型”，这导致广告行业自律性差。目前保健品行业竞争的日益加剧，商家重效益轻诚信、重利益轻责任的现象日益严重，虚假广告泛滥成灾。同时，这种多头监管的体制导致了信息不畅和移送不及时，衔接疏漏和推卸责任的行政不作为现象时有发生，使得虚假广告屡禁不止。广电媒体的监管无力也是虚假广告屡禁不止的重要原因。对于已经被禁止播放的电视购物节目进行明目张胆的播放，无视广电总局对于电视购物节目的规定。而造成这种现象的原因主要是广电总局的监管无力。广电总局作为电视媒体的主管部门，对于虚假广告的播放只是责令整改，并没有进行处罚，而且他们本身并没有对地方电视台进行直接查处的权力，只能由对应的省级主管部门进行处理，这样就造成了监管的缺位，监督不严，使得虚假广告得以继续生存。社会监督体制的缺乏也是虚假广告无孔不入的原因之一。现行的监督主要靠执法机关的力量，缺乏一个社会上的广泛监督机制，公众监督和大众媒体的监督缺乏也是保健品虚假广告频频出现的原因。

(二)立法存在空白。1．虚假广告的认定。《广告法》规定:广告应当真实、合法;广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者;广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，应当真实、准确;未取得专利权的，不得在广告中谎称取得专利权;禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利做广告。《反不正当竞争法》规定:经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等做引人误解的虚假宣传。《消费者权益保护法》规定:经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得做引人误解的虚假宣传。虚假广告是指广告内容是虚假的或者是容易引人误解的。虚假广告具有夸张性、欺骗性、假冒性、误导性和违法性等特征。由于对虚假广告认定的模糊性，使得在监管中出现认定难、处罚难的问题，这是造成保健品虚假广告难以控制的一个原因。保健品的虚假广告常常可从以下一些方面来进行判断:①对保健食品的名称、质量、构成成分、用途、价格等方面说明的虚假。广告对于保健食品中一些敏感的化学成分只字不提，蒙蔽消费者。②有关商品或服务的说明与商品或服务的真实情况不符及不相符的程度，这是判断虚假广告的最重要标准。③对于损害消费者利益广告的认定，不仅应考虑到广告内容的真实程度，而且要从消费者对该广告的误解程度出发，法律应对误解程度的限度把握做出较为明确的规定。

2．保健品广告在法律上存在的问题。立法上的监管法律空白。首先，对于保健品的荐证广告没有明确规定。目前，保健品广告的荐证以各种社会团体和名人为主。但如果名人代言保健品虚假广告，消费者相信名人推荐并购买保健品导致健康遭受危害的结果是更为严重的。我国现行法律只对此做出了笼统的原则性规定，存在很大的监管空白。我国目前对这一方面规定的缺乏，致使各种名人代言虚假广告的事件时有发生，产生恶劣影响。第二，对于保健品网络销售的广告存在监管空白。

法律责任承担与违法成本。法律上对于保健品虚假广告的民事责任和行政责任承担虽做出了规定，但都存在力度太小的问题。民事责任方面，我国法律主要采取以下的处罚手段:没收违法所得、记大过、降级、撤职、处以广告费用一倍以上五倍以下的罚款、责令停止广告业务等，普遍存在力度太小的问题。刑事责任方面，主要有处二年以下有期徒刑或者拘留，并处或者单处罚金的处罚。不仅力度不大，而且真正由于虚假广告而被追究刑事责任的案件也很少，根据民事责任和行政责任规定的罚款等处罚，相对于虚假广告带来的利润，可以说是微不足道，这就起不到约束和监管的作用。违法成本太低，也是导致很多商家知法犯法的原因。

(三)商家缺乏职业道德。保健品行业正处于快速发展的阶段，不断壮大的保健品市场使得越来越多的商家希望从中获利。在这样激烈的市场竞争下，如何最大限度地获得利润是商家的主要追求目标。而由于保健品行业的特殊性，需要花费大量成本投入科研来提高产品质量，这并不符合商家急需获得利润的目的。在这种情况下，就产生了商家不仅不把投入主要花在研发上，反而是大量投入广告，用夸大的宣传为自己赢得更多的客户，来达到短期迅速扩张的目的。目前我国的大部分保健品企业对于研发都相当不重视，这样就造成了整个保健品市场的低端竞争日益激烈。利用虚假广告恶性竞争正严重阻碍着保健品行业的发展。此外，作为广告公司，对造成目前虚假广告泛滥的结果，也有着不可推卸的责任。由于关于保健品广告设计、制作和发布的标准的规定还只停留在原则性的规定上，并不能对实际的操作提供指导，这就导致保健品广告从设计、制作和发布上都存在过于粗放和宽泛的问题。这种情况下，作为广告商，为了获利，往往可能背弃自己的职业道德，为保健品厂商设计失实的虚假广告，对消费者的权益造成极大的伤害。

(四)媒体行使监督责任不力。本身应作为保健品虚假广告的监督者的媒体，在保健品虚假广告的泛滥中却扮演了帮凶的角色。有些媒体面对保健品虚假广告背后的巨大利润，有些媒体为了抢到广告，不但不对广告内容进行审查，反而对其大开方便之门，甚至帮助虚假广告进行包装和宣传。这样不仅对广大消费者的利益造成了损害，也降低了自身的信誉度，使得媒体面临广泛的信任危机。

(五)消费者的维权意识和法律意识薄弱。消费者由于对保健品的相关知识的单薄和对于保健功能的盲目追求，往往容易上当受骗。商家利用消费者对于当前某些先进的科技名词的浅薄认识，在广告中大肆进行相关的虚假宣传，使消费者往往容易因此受骗。有些消费者在保健品购买上吃过亏，对于各种虚假广告的大肆宣传也只是采取漠视的态度，任其发展、独善其身，而并不主动承担起公众对虚假广告的监督责任。其次，当消费者受到虚假广告的侵害，造成身体和财产的损失时，往往由于法律意识淡薄或者对于现行法律监管的不信任，而选择“自认倒霉”，不通过法律手段来维护自己的合法权益，也为保健品厂商和广告商提供了可乘之机，让他们更加有恃无恐。

三、保健品广告法律规制的建议

(一)完善保健品广告监管体制。1．完善我国保健食品广告审查员制度。要彻底解决保健食品广告审查问题，首先必须要解决审查和监管部门之间的漏洞。建立完善的第三方监督制度，使得保健品广告在前期审查上做到制度严格，并在广告播出后实行复审制度，避免出现审查时广告与实际播出的广告内容不符的现象发生。2．电视电台对于保健品广告的监管需要切实加强。最好确立广电总局管理省级主管部门，省级主管部门管理下级电视台，对虚假广告、电视购物等节目做到真正意义上的监管。加大监管的硬度和力度，不以指导建议为主，而是以强制执行，勒令整改为主，净化媒体环境，让消费者拥有一个健康、安全的信息获取途径。3．对于互联网上的保健品广告建立专门的监管机构，对网站刊登保健品广告的程序作出具体规定，明确广告的发布来源，阻断非法广告的传播路径。4．发动基层社区建立专门的监管部门，对街道各处张贴各种违规保健品广告进行大检查，清除不合规定的广告，还公众一个健康的保健品市场。

(二)完善保健品广告法律法规，填补法律空白。首先，建立《食品安全法》等其他法律法规中关于保健品广告的专门规定，细化广告从设计到发布的各环节的具体规定，让不法商家找不到可乘之机。其次，进一步修订广告审查的相关法律，要求广告内容更具科学性。第三，关于虚假广告的责任赔偿的规定，应加大处罚力度，并细化虚假广告的认定规则，做到有法可依。只有真正加大处罚力度，才能从一定程度上遏制虚假广告的蔓延。第四，建立互联网保健品广告的审查制度，规范互联网的广告传播，让不法商家无空可钻。

(三)强化媒体与社会舆论的责任意识。首先，媒体作为宣传者，应牢记自己的使命，严守自己的职业道德，不能被眼前利益所迷惑，切实履行自己为公众揭发真相的职责，不包庇虚假广告，为公众的消费选择提供真实可靠的参考。其次，媒体应充分利用自身条件，对于保健品广告发布的各个环节做出相应的监督和曝光，同时对保健品广告监管部门的职责履行进行监督，形成强大的社会第三方监督机制，保证保健品市场的健康发展。

(四)强化消费者自身的责任意识和维权意识。作为消费者自己，首先要在选购保健品之前，对于需要的保健品的功能和性质进行一些基本的了解，防止被低级的虚假广告所蒙骗。其次，在自身的合法权益受到侵害时要敢于用法律的手段维护自己的合法权益，不能忍气吞声。第三，作为消费者，还需要保持清醒的头脑，追求健康固然重要，但是要清楚地认识到保健品作为保健功能的局限性，是不可能有非常明显的治疗作用的，这样可以避免被一些虚假广告中夸大宣传的使用效果所迷惑，做到理性消费。

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