我国当前可诉行政监察行为刍议

黄 斌，赵颖锋

（河北侯凤梅律师事务所，河北 石家庄 050051）

本文所议行政监察行为，是指国家行政监察机关依据行政监察法律法规，对监察对象所实施的行政管理行为，具体表现形式有给予行政处分或没收财物的行政监察决定、建议给予行政处分或没收财物的监察建议、对涉案财物采取扣留等强制措施等。依据当前法学界的多数观点，行政处分属于内部行政行为，故不属于当前我国行政诉讼的受案范围。但是，除了给予行政处分的行政监察决定之外，其他行政监察行为比如行政监察建议、拒绝对举报案件予以受理等，是否也一概不属于行政诉讼受案范围，对此则鲜有充分探讨。为此，笔者结合本身法律实践对上述问题进行浅显分析，以企抛砖引玉，引起学界对此问题的关注。

一、行政诉讼法有关规定及各种法学观点

我国目前实施的行政诉讼法并没有明确提到行政监察行为，但是，《行政诉讼法》第12条第3项规定，公民法人或其他组织对于行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定不服向人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理。上述规定当中的“奖惩、任免等”，其实与行政监察有着密切的联系，但“奖惩、任免”等概念的内涵和外延究竟如何，法学界有着不同的理解。有人认为，上述范围“包括行政机关做出的内部行为在内的所有的特别权力关系，即还包括自治团体对其成员的处分、监狱针对犯人的行为、学校针对学生的行为”[1]；也有观点认为，“对行政诉讼法的理解不能做扩大解释，不能认为所有的内部行为都不能提起诉讼”[2]。上述观点差异颇具，一时还难以形成相对统一观点。

笔者认为，行政诉讼的受案范围是受社会和法治发展进程影响的，具有一定的动态性，对于行政诉讼法上述表述，应当结合某一阶段的司法实践和行政管理体制来进行理解，以达到最佳的社会法治效果。从长远来看，所有行政监察行为都应纳入行政诉讼范围。但是，基于当前我国干部管理和行政监察体制的特殊性（比如部分行政干部由组织部门推荐和任命，干部管理制度以内部规定、内部考核结果为依据等），人民法院受诉的行政监察行为范围不宜过宽，不仅应将行政处分排除在外，还应将与“奖惩、任免等”密切相关的行政监察行为排除在受案范围之外，以保持当前监察行为的体系稳定和顺畅。与此同时，考虑到社会公众依法享有的参与社会管理等宪法权利，法律对于社会公众的特殊请求和权利，应适当允许人民法院予以支持和保护。

二、对行政监察对象实施的行政监察行为可诉性的具体分析

依据《行政监察法》及与其相关的法律法规，对行政监察对象实施的行政监察行为主要有以下几类：第一类是行政监察决定，第二类是行政监察建议，第三类是行政强制行为，第四类是办案程序行为。

（一）关于行政监察决定

行政监察决定又可以进一步划分成两类，一类是给予行政处分的行政监察决定，另一类是给予没收、追缴或责令退赔的监察决定。对于前者，行政诉讼法已经明确将其排除在行政诉讼受案范围之外，行政复议法也将其排除在行政复议受案范围之外，对此在学界已基本成为共识。对于后者，则争议颇多，还须详述。

首先，从性质上看，没收、追缴或责令退赔的决定同给予行政处分的决定一样，都属于行政监察决定范畴，两者在实施机关、实施对象、事实依据、最终目的等方面完全相同，影响的都是监察对象的权利，只是受影响的权利内容有所不同，因此对两者应当同样对待，差别对待容易产生争议。对于此点，有的学者有不同意见，其认为行政处分与没收、追缴或责令退赔是有本质区别的，因为前者系公务员等主体基于公务员身份而享有的特殊权利，而后者则是普通公民都享有的财产权。这种观点貌似成立，其实是错误的，因为其忽视了最重要的一点，即后者针对的并非是监察对象的私有财产，而是监察对象非法侵占的他人财产，因此并未影响监察对象的个人财产权。

其次，从立法逻辑上看，当前也不宜将没收等监察决定纳入可行政诉讼的范围。如前所述，给予监察对象行政处分的事实，往往也就是给予其没收或责令退赔监察决定的事实，如果一旦允许行政诉讼对该事实进行审查，这种做法其实就是变相将行政处分所依据的事实纳入到了行政诉讼的范围，违背了行政监察法和行政诉讼法的立法本意。因此，在未允许将行政处分等纳入行政诉讼范围的情况下，仅将给予没收、追缴或责令退赔的决定纳入行政诉讼范围，不仅会导致禁止对行政处分起诉的法律规定形同虚设，而且也会造成当前行政诉讼体系的混乱。

再次，如果将罚没、追缴或责令退赔等行为当做外部行为纳入行政复议或诉讼，则该行为就可能要受到《行政处罚法》等法律的调整，如果这样，在实施罚没时就要履行处罚告知、听证、告知诉讼权利等诸多程序，特别是还要受到行政处罚“2年时效”的限制，这样一来明显与行政监察法的规定不一致，更不符合行政监察这种内部行政行为的效率性原则。

最后，从当前我国法律的具体规定看，《监察机关没收追缴和责令退赔财物办法》第17条规定：当事人对监察机关没收、追缴和责令退赔的决定不服的，可以依据《行政监察条例》第40条的规定提出申诉。而原《条例》第40条规定，对监察决定不服的，应当复审、复核，也没有说到可以提起行政诉讼。在《条例》废止后，《行政监察法》第40条又只是规定了复审和复核，仍并未规定行政诉讼。也就是说，《行政监察法》并未区分行政处分的监察决定和没收、追缴和责令退赔的监察决定，而是一概称为监察决定。从这种表述来看，对于所有的监察决定，当然都只能申诉。

需要探讨的是，对于“监察机关超越职权作出罚款或应由财政、审计部门没收、追缴的涉案款物而直接由监察机关作出监察决定”的情形，笔者认为应当区别对待：（1）对于监察机关明显超出法律授权的行为，比如罚款、拘留等，应当允许监察对象提起行政诉讼，因为这种行为很明显处分的已不再是监察对象基于特殊身份而享有的特殊权利，而是社会公民的一般权利，而且监察机关也不再是依据内部性职权作出，而是越权进行外部社会管理。（2）对于监察机关作出的没收涉案财物监察决定的案件，由于监察机关本身有此权利，而且是针对内部对象实施，因此即便监察对象认为监察机关在事实认定上存在错误，但也应当适用内部救济机制进行申诉，因为申诉本身主要是针对这类错误行为而设置的救济机制，没必要再引入外部诉讼救济体制，从而导致司法对行政监察体制的过度干预，影响行政监察效率。基于同样的道理，对于认为监察机关超范围或违反法定程序暂扣或封存财产，也应当采用上述标准进行处理。

（二）关于行政监察建议

行政监察法规定的行政监察建议不同于公民、法人之间的建议，这种建议对接受建议的部门和人员来说具有一定的强制力，如果不执行或没有正当理由予以拒绝的，将会导致严重的法律后果。因此，监察建议其实与监察决定或者行政命令的法律属性近似，具有强制性，会影响有关人员的权利和义务。但是，正如前面关于监察决定的各种理由一样，监察建议仍然是行政监察法律关系中的内部行政行为，不能针对其提起复议和诉讼。从法律上看，国务院颁布的《行政监察法实施条例》也的确采用了这种观点，明确规定针对监察建议只能提出异议，没有授予提起诉讼或复议的权利。

（三）关于暂予扣留和封存等监察措施

《行政监察法》第20条规定，监察机关有权“暂予扣留、封存可以证明违反行政纪律行为的文件、资料、财务账目及其他有关的材料”。从法理上说，这种行为同普通行政机关在执法时所采取的查封、扣押等强制措施一样，属于行政强制措施。但是，基于以下理由，笔者认为不应将该类型纳入行政诉讼范围：第一，监察机关所采取的上述措施系基于内部系统管理职权、针对内部监察对象所实施的，因此还应该是属于一种内部强制行为，针对这种内部行为不服的，监察对象可以寻求内部程序救济，不宜采用诉讼等方式进行救济。第二，如果将上述暂扣或封存行为当做外部行政行为看待，将会导致其受到《行政强制法》等法律的约束。如果上述行为受到《行政强制法》的约束，则在期限上只能为一个月，最多可以延长一个月，而且在被采取上述暂扣措施后可以立即提出行政复议和诉讼，这必然大大减损行政监察这一体制的效率性，也会导致司法机关大量的介入行政监察这种内部监督，这与《行政监察法》的立法目的不符。所以，我们认为对于监察机关的暂扣等行为不能提起诉讼。

（四）关于程序瑕疵等问题

在现实中，监察机关在实施监察行为时，有可能程序存在瑕疵，对此问题能否提起诉讼呢？监察部《不服行政处分申诉的办法》等规章规定，对程序存在问题经查证属实的，上级监察机关可以责令重新处理。也就是说，对于超越办案期限、管辖等程序瑕疵，可以内部监督来纠正，不必司法机关介入。从逻辑上来说，既然实体问题都不允许行政诉讼，当然程序问题也不应纳入行政诉讼范围。

三、针对非监察对象实施的行政监察行为分析

一般来说，只有涉及特定权利义务的或者职权职责的行为才属于行政诉讼法上的内部行为[3]，就如家长依据家规来规范家人行为一样，只要这种行为不超出法律限定的范围，法院就不会进行司法审查和干涉。反过来说，如果该公民不是法定监察对象，或者说不具有内部“家人”的身份，那么当然法律就要对其进行救济，而不能将其当做法律的“乞儿”。对于非监察对象的救济程序，法律并未规定必须按照监察对象那样进行，因此其当然可以依据行政诉讼提起诉讼。实际上，从本质上看，监察机关对于非监察对象作出监察决定，虽有“监察决定”之“名”，但却是“行政处罚”或“行政强制”之“实”，对于这种事实上的行政处罚或行政强制，非监察对象当然可以依据行政处罚法或行政强制法提起复议或诉讼。比如村委会、社团、非企业法人等单位一般不属于法定被监察对象，如果监察将其作为监察对象实施监察行为，则当然属于行政诉讼的范围。另外，监察机关也可能针对监察对象的近亲属行使监察行为，比如违纪人员系丈夫，但是相关没收的监察决定却是向妻子作出。由于妻子不是监察对象，因此虽然这个决定仍是监察决定，但妻子仍然可以就此提起诉讼，现实中有监察机关为此而起诉被法院受理的案例。还有个别情况是，监察机关在办案时，为了保证违纪款项不流失，直接向第三人作出划拨款项的通知，此时由于第三人并非监察对象，因此监察机关与第三人之间的关系不具有“家庭”关系的内部性，当然不能算作内部行政行为，因此第三人如果不服可以提起诉讼，现实中有监察机关为此而被法院判决败诉的案例。2010年修改行政监察法后，针对第三人的相关保全措施已经规定由法院来实施。

需要说明的是，某个公民虽然是非监察对象，如果监察机关的监察决定涉嫌侵犯了其合法权利，但该监察决定却并非向其直接作出，此时仍然不应允许其提起诉讼。比如父亲是法定监察对象，监察机关对其做出了没收房屋的监察决定，但儿子主张该房屋实际上是属于儿子个人所有。此时如果儿子不服监察决定，仍不能提起诉讼，而只能进行申诉。因为如果一旦允许儿子可以提起诉讼，必然会导致许多监察对象唆使其近亲属以此为借口频频针对监察决定提起诉讼，变相将监察决定纳入诉讼范围，导致整个监察体制的颠覆，现实中也有部分办案机关是按照类似原则办理的。

四、与举报、控告及其受理有关的行政监察行为

首先，依照《监察机关举报工作办法》第14条和第15条的规定，对于民众的举报，不论在法律上是否属于监察机关的受理范围，监察机关都有告知或转交等作为义务，如果监察机关不予任何答复，则有可能涉嫌行政不作为。但是，考虑到单纯的不受理公益举报行为并未侵犯举报人的财产权利和人身权利，因此这类举报人可能还不能提起行政诉讼。

其次，对于外部人员提出的检举和控告，如果被举报或控告的行为侵害了其人身权或财产权，此时举报人或控告人与该行为有利害关系，其举报或控告行为实际上是一种要求国家机关保护其人身权和财产权的行为，如果监察机关不予答复或不予受理，则属于不作为，当然可以提起行政诉讼。将不予答复或不予受理纳入行政复议或诉讼，并不会导致内部监察行为受到干预。不予答复本身就是指监察机关没有实施任何监察活动，既然根本就不存在监察活动，因此即便将其纳入复议或诉讼，也谈不上对监察活动的干预。但是，如果监察机关受理后做出了不予处分的监察决定，则应视为监察机关是一种作为行为，如果举报人或控告人认为监察机关不予处分的行为不正确，则其仍不能提起行政诉讼，因为一旦允许其提起诉讼，则实际上又是变相将监察机关的行政监察决定纳入司法审查范围，这在逻辑体系上是冲突的。

总之，立足现实，对于可提起行政诉讼的行政监察行为应严格控制；放眼未来，因行政监察行为本身属于一种行政行为，随着社会管理体制的不断进步和完善，应逐步扩大可诉行政监察行为的范围。

［1］江必新.行政诉讼法理论与实务［M］.北京：北京大学出版社，2011：252.

［2］张尚鷟.走出低谷的中国行政法学——中国行政法学综述与评价［M］.北京：中国政法大学出版社，1991：430.

［3］江必新.中国行政诉讼制度之发展——行政诉讼司法解释解读［M］.北京：金城出版社，2001：113.