反思私法与公法的划分——以私法公法化为视角

田喜清

反思私法与公法的划分
——以私法公法化为视角

田喜清*

一般认为，私法与公法的划分传统是西方法律制度文明的重要结晶，这种传统意义上的法律分类之所以经久不衰、历久弥新，就因为它“源于社会生活的需要，反映了法律调整的规律性”。①孙国华主编：《中国特色社会主义法律体系研究——概念、理论、结构》，中国民主法制出版社2009年版，第137页。因而有学者认为：“今天法律理论和法律实践最重要的区分之一就是‘私法’和‘公法’”，②［德］马克斯·韦伯：《经济与社会》（下卷），林荣远译，商务印书馆2006年版，第1页。并将这种划分“视为不言而喻的常识”。③吕世伦、谷春德：《西方政治法律思想史》，辽宁人民出版社1987年版，第422页。所以，学习法律从了解和掌握私法与公法的划分入手更有利于正确的适用法律。④参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第28—29页。

一、法律分类的传统：私法与公法的二元区分

私法与公法的划分问题是法学理论研究的基本问题之一，无论是作为基础学科的法理学研究，还是在民商法、经济法等部门法的研究中都不可避免涉猎到私法与公法的划分理论。虽然私法与公法的划分是在社会进步与法律发展的过程中逐渐孕育而生的，然而追根溯源之后却发现私法与公法的划分传统却又是那么源远流长。从历史来看，私法与公法的划分是随着社会经济、政治文明的发展需求而逐渐确立的，这种划分也是大陆法系最重要而又最基础的法律分类之一，它源自于大陆法系学者对古罗马法①学者通常认为，首次明确将罗马法划分为公法与私法的是罗马法学家乌尔比安。他在《学说汇纂》中提到法律的分类，认为法律有的造福于公共利益，有的造福于私人利益。优士丁尼在《法学阶梯》中也确认了他的这一观点，并指出法律学习分为两部分，即公法和私法。私法涉及个人利益，而公法则涉及罗马帝国的政体，即国家利益。参见［意］彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第7页；孙国华、杨思斌：《公私法的划分与法的内在结构》，载《法制与社会发展》2004年第4期；朱景文：《比较法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第116—117页；叶秋华、王云霞主编：《大陆法系研究》，中国人民大学出版社2008年版，第93页；赵红梅：《私法与社会法——第三法域之社会法基本理论范式》，中国政法大学出版社2009年版，第15页；［英］戴维·M.沃克：《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社2003年版，第598页；中国社会科学院法学研究所编辑委员会：《法律词典》，法律出版社2003年版，第444页；周旺生、朱苏力主编：《北京大学法学百科全书——法理学·立法学·法律社会学》，北京大学出版社2010年版，第442页。的继承和发展，也是其区别于普通法系②由于历史上英国法受罗马法影响较小，加上其没有大陆法系那样将法院划分为普通法院、行政法院的传统，因此普通法系在历史上不存在公法和私法的划分。但是，在普通法系的学术界，特别是在法学著述中，尤其是在20世纪以来，由于理论的原因，也为了和大陆法系法学家交流学习的需要，日渐倾向于将法律划分成公法和私法。不过，在当代被划分为私法的领域中，法国、德国等大陆法系国家将法一般划分成民法与商法两大部门法，也就是所谓的“民商分立”。而在普通法系国家，没有类似于大陆法系国家民法那样的独立的部门法，而是将合同法、财产法、侵权行为法、继承法、家庭法、公司法和商业组织法等调整平等的私人财产关系等方面的法律统称为私法。参见朱景文：《比较法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第124页；中国社会科学院法学研究所编辑委员会：《法律词典》，法律出版社2003年版，第444页；周旺生、朱苏力主编：《北京大学法学百科全书——法理学·立法学·法律社会学》，北京大学出版社2010年版，第441页。的重要特征之一。“如果没有肇始于罗马法的私法与公法划分，那么近代公法的崛起，私法与公法实质划分的普及就不可能轻易地确立起来。就此而言，虽然罗马在私法与公法划分方面其实只迈出了一小步，但对于人类法律发展史而言，却算得上是惊人的一跃。”③袁曙宏、宋功德：《统一公法学原论——公法学总论的一种模式》（下卷），中国人民大学出版社2005年版，第9页。

在古罗马时代，私法与公法的划分方式适应了当时简单的私有制和简单的商品交易的社会关系。遗憾的是虽然罗马法学家最早作出了私法与公法的区分，但是对于罗马法的研究，“法学家们的全部注意力都集中在私法上，从事公法研究则显得既危险又徒劳无功。因为在罗马既不曾有宪法，也不曾有行政法；尽管刑法发展起来了，但那也仅仅只是在规定个人之间的关系，如罪犯与受害人之间，或者是他们的家属之间，以至于刑法不完全属于‘公法’的领域。”①参见［法］勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第74页。因此罗马公法也从来没有获得法学家们像研究私法那样的研究热情，以至于法学理论界对罗马公法的研究并不发达。②有学者认为，公私法的发展有其客观条件，“在罗马帝国早期，尽管私有制和简单商品生产比以往大有发展，但那时在社会生活中占支配地位的事实是，帝国的专制统治、奴隶制、一般平民在政治上的无权地位等等。在这种条件下，除刑法外，很难想象有发展公法的客观环境。”参见沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第119页。

到了17、18世纪，封建制度的湮灭，中央集权统一国家的形成，国家主权观念的兴起以及公民对政治权利要求的增强，相关公法也就逐渐增多，公法的地位随之得到巩固和提高，私法与公法划分的意义日益显露出来。并从这个时期开始，再次确立了私法这个范畴的同时，也确认了限制国家权力，明确国家与公民之间权利义务关系的现代意义上的公法及公法理论。

在19世纪，以德国、法国为代表的国家进行的法制改革和法典编纂的实践过程中，私法与公法的划分理论得到广泛运用。正如梅里曼所言，当学者们开始深入浅出、认真细致地分析研究现存的法律制度和法律规范时，私法与公法的划分就成为了他们重新建构法律制度、法律原则的重要规则。公、私法区分的理论和实践不断发展的历史，“使这种划分产生了极大的权威，并与大陆法系国家各自的文化交融在一起。于是，法学家们在几个世纪里所使用的私法与公法概念，似乎成了基本的、必要的和明确的了。”③John Henry Merryman，The Civil Law Tradition，Stanford University Press，2007，p.92.私法与公法的划分成了法学研究、法学教育、法律实践的理论基础，在私法与公法的划分理论基础上，大陆法系国家相继确立了“公”、“私”性质分明的两种法院系统，即行政法院和普通法院。在一定意义上，对私法与公法之分的确立起了促进作用。①正是这两类法院的管辖权限在具体地和实际地决定着公法和私法的领域。不过，由于两类法院的管辖权划分缺乏足够普遍和具体的标准，公法和私法之间的界限也就必然是不确定的。参见［法］雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第67页。

不管是在大陆法系国家或是在英美法系国家，②值得指出的是，通说认为私法与公法仅在大陆法系的法律传统中存在，而在英美法系中并没有私法与公法划分的现象。但事实上，在英美法系中也有关于私法与公法的理论探讨。正如培根所强调的，“我认为把法律划分为公法和私法已是事实且被普遍接受，一个是财产的砥柱，另一个是政府的砥柱。”毋庸置疑，财产权本身的问题属于私法领域，由私法进行调整和规范。不过英国学者劳森指出，与以往只需要单独注重财产法比较起来，财产领域的法学家现在更集中地关注公法领域的规定和限制。例如，一位受托购房的律师可能相对来说很少会在完全属于私法领域的产权调查上碰到什么麻烦，但他却需要集中精力并细致地查找公法是否在所有权的使用和处分上做了限制性的限制。英国高等法院法官丹宁勋爵在其著作中也表达了类似的观点。他认为在现代社会，人们日益发现了两个相互分离的法律领域，即私法与公法。私法主要调整公民个人之间的相互关系，而公法主要规范公民与国家政府机构之间的相互关系。之所以分成这两个领域，其中的主要原因是由于“最近30年中我们已经建立起一种完整的行政法体系。在满足双重目的方面，它同法国的行政法有一点儿相似。一方面它给予臣民针对公共权力机构的充分救济。另一方面它保护公共权力机构免受好事者和怪人的侵扰”。［英］F.H.劳森、B.拉登：《财产法》（第二版），施天涛等译，中国大百科全书出版社1998年版，第117页；［英］丹宁勋爵：《最后的篇章》，刘庸安、李燕译，法律出版社2000年版，第121页。抑或是像我国这样的社会主义国家，私法与公法的区分，反映了社会现实生活的客观需求，其出发点是为了利用不同的法律手段对不同性质、不同种类的社会关系进行规范。公法倾向于公权领域，它关注国家行政权力的运行，限制国家行政权力的滥用；而私法更多地侧重于私权领域，它尊重当事人的私权自治。也就是说，“公法强调的是公共权力的‘管’，私法着重的是公共权力的‘放’”。③孙国华、杨思斌：《公私法的划分与法的内在结构》，载《法制与社会发展》2004年第4期。因而，私法与公法区分的重要现实意义就在于：在私法领域，“法律不禁止，即允许”，其终极目的是为了最大限度地尊重个人的意思自治，保障个人权利的充分、自由行使，从而有利于维护私法自治；而在公法领域，“法律不允许，即禁止”，其终极目的就是为了维护社会公共利益，并最大限度约束国家公权力的行使范围，从而限制公权力滥用。

二、法律分类的发展：私法与公法的相互渗透

从19世纪中后期开始，随着西方资本主义国家社会的巨变、科技的腾飞以及大工业生产的高歌猛进，大量的与人们的生活休戚相关但又纷繁复杂的社会问题逐渐浮出水面，诸如环境污染、公害处理、消费者合法权益的保护、不正当竞争行为的限制以及契约关系中弱势方利益的维护等特殊问题的频繁出现。特别是从19世纪末20世纪初开始，与之伴随着经济萧条、经济危机、自然灾害以及战争等灾难的频繁来临，给资本主义国家造成了极大重创，由于其解决不当，导致成千上万的雇佣工人步入失业、灾难、贫困、饥饿、疾病当中，造成了社会的混乱不堪。因此，人们越来越深刻地认识到市场机制也会有“失灵”的时候，因而纷纷寄希望于国家的积极干预。而爆发于1929—1933年期间空前深刻的世界性经济大危机，宣告了自由放任主义经济理论已是强弩之末，经济学家凯恩斯不失时机地大张旗鼓地主张国家干预论，符合了当时社会发展的需求并迅速上升为国家主流经济学说思想。与此相呼应，国家积极改变了传统的“守夜人”角色，逐渐加强了其在社会经济生活领域的全面干预。①参见种明钊主编：《国家干预法治化研究》，法律出版社2009年版，第60页。与此同时，在相应的法学理论方面，法社会学开始出现并有了一定的发展，法的社会化逐渐成为了时代发展的潮流。在这种思潮的影响下，在法学理论研究领域开始更多关注市民社会与政治国家之间相互融合相互渗透的问题。正如哈贝马斯所指出的那样：“社会的国家化和国家的社会化同步进行，这一辩证关系破坏了资产阶级公共领域的基础，即国家与社会的分离。从两者之间，同时也从两者内部，重新产生出了一个政治化的社会领域，这一领域摆脱了‘公’和‘私’的区别。”②［德］哈贝马斯：《公共领域的结构转型》，曹卫东等译，学林出版社1999年版，第171页。

社会发展的新变化、社会关系的复杂化，反映在法律制度的变革上，就是各种法律规范及其相互之间的关系也日渐复杂。这种复杂化的一个表现就是私权利与公权力的相互影响，体现了法律规范在保护社会利益、国家利益和私人利益上的重叠交错，国内法与国际法的相互转化。尤其是相当数量的兼具不同法律部门特色的新法领域的出现。正如涂尔干所说的，我们不能采用法学家惯用的区分方法，即最普遍的将法律分成私法与公法。因为“如果我们细致地考察这两个术语，就会发现，起初还显得异常分明的界限渐渐消失了。在某种意义上来说，所有法律都变成了私人的，也就是说每时每刻的行动者都是个体；在另一种意义上，所有法律又都变成了公共的，所有人都承担了社会功能的不同方面。”①［法］埃米尔·涂尔干：《社会分工论》，渠东译，生活·读书·新知三联书店2000年版，第31页。

依照马克思主义关于经济基础决定上层建筑的原理，一个国家的经济基础因为市场经济的发展而发生改变，作为上层建筑的法律制度也会随之发生变化。美国法学家昂格尔将法治的发展与福利国家相联系，并认为后自由主义社会是社会与国家逐步走向趋同，私法与公法逐渐走向融合，因而它侵蚀了法律的实在性、普遍性和公共性，摧毁了法律秩序的自治性，导致了法治的解体。②参见［美］R.M.昂格尔：《现代生活中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第186—196页。伯尔曼则更加明确地提出，“在整个西方，不仅传统所说的公法和私法而且在可以称作社会法的领域都已经发生了根本性的变化。法律制度的这些和其他变化可以称作革命性的变化——这不仅是在它们曾是比较迅速发生的根本性变化的意义上，而且也是在它们是对革命的政治、经济和社会剧变的一种回应的意义上。因此，在20世纪，西方法律传统的历史土壤正在受到侵蚀，这种传统本身正在面临崩溃的威胁。”③［美］哈罗德·J.伯尔曼：《法律与革命》（第一卷），贺卫方等译，法律出版社2008年版，第33—37页。比较法学家梅利曼细致分析了私法与公法相互融合、相互渗透的表现和原因，并强调由于社会的变迁、经济的发展、政治制度的完善，法学理论也发生了嬗变，从而出现了法学的基础理论与其生活的社会状态完全背道而驰的情况，在如此复杂的法律领域中，私法与公法这种简单的二分法显然已失去了它的实用价值，“公、私法的区分理论正处在危急之中”。④John Henry Merryman，The Civil Law Tradition，Stanford University Press，2007，p.95.

甚至还有学者指出，私法与公法、国家管理领域与私法自治领域之间的地域疆界并不是尘封自闭的、绝对的，而是异常活跃的、动态的，并进一步地出现了一些兼具私法与公法共同特色的“中间法领域”。⑤参见朱景文：《比较法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第121—122页。从而导致了原来独立的法律部门其本身的不可兼容性受到了与之相对应的法律部门的影响，这必然导致了私法的公法化、公法的私法化和混合法律部门的出现，以适应现代社会、政治、经济、文化、生活发展的需求。如果仍然用私法与公法的传统两分法来划分法律部门以及法律规范的私法与公法属性，那就很有可能导致不同法律部门之间非此即彼、非彼即此，显得过于机械和过于简单化。像这种各个法律部门之间相互融合、相得益彰的趋势，在当今社会不管是资本主义国家抑或是社会主义国家都出现了。①参见朱景文、韩大元主编：《中国特色社会主义法律体系研究报告》，中国人民大学出版社2010年版，第8页。

三、法律分类的反思：私法公法化的出现

20世纪以来，垄断资本主义时期在社会管理方面，以凯恩斯为代表的国家干预主义逐渐取代了自由资本主义时期由亚当·斯密所倡导的自由放任主义。但与此同时，由于经济危机、自然灾害、失业贫困等各种社会问题频繁涌现，社会矛盾进一步激化。为了保障国民的基本生活秩序和维护社会的安定和谐，国家必须加强对社会经济生活领域的全面干预，扩大公法原则对私法自治的限制，并对传统私法领域的基本原则，如财产所有权绝对、契约自由、过错责任、私法自治等做出一定的限制和修正，在私法的蓝图上绘制出了五彩斑斓的公法色彩。法学理论界将这一现象称之为私法公法化，它是社会变迁、国家进步，法律体系、法律原则、法律制度发展演变到一定历史阶段的产物，是人类法治文明的重要体现。在国内的法学研究中，不论是理论法学抑或是部门法学的学者对私法公法化现象并不一概加以否认，他们在涉及法律体系的分类、法律的内在结构等方面都对私法公法化的现象进行了一定的探讨。因而有学者指出，“私法公法化的趋势会越来越明显，越来越强劲。”②姜明安：《全球化时代的“新行政法”》，载《法学杂志》2009年第10期。

（一）国外学者对私法公法化的界定

美国学者梅利曼1966年在《意大利法Ⅱ》（The Italian StyleⅡ：Law）一文中提出了私法公法化。他指出，20世纪的社会本位已经取代了19世纪的个人本位。政府的作用远远超出了最初的设想。社会和经济领域的活动受到新政府行为的积极干预，缩小了个人私权自治的范围。①John Henry Merryman，“The Italian StyleⅡ：Law”，18 Stanford Law Review 404 （1966）.随后在1969年的《大陆法系》（The Civil Law Tradition）一书中再次提出，由于国家权力的拓展，缩小了私法自治的范围。私法自治的基本原则由于公共利益、社会因素的增加而逐渐受到了限制，私法的公法化在法学理论的研究中逐渐出现。虽然有些教条而又保守的学者仍坚持法律不同于社会和经济，政府的更替改变不了私权的内容。但在事实上，法律与社会、经济之间的界限已经打破，私权的基本内容已经发生了根本性的变化。②Id.，pp.396-437.以1917年的墨西哥宪法和1919年的德国《魏玛宪法》为里程碑，国家开始为了维护社会公共利益，直接限制个人的意思自治，从而大陆法系的法学家越来越清楚地意识到像财产权这样的私权，也具有一定意义上的“社会作用”。③John Henry Merryman，The Civil Law Tradition，Stanford University Press，2007，p.96.

在日本学者美浓部达吉看来，私法公法化是指“依据国家权力而行的经济生活之调整，不单为调整个人相互间的法律关系之秩序，且直接使该项法律关系成为个人与国家间关系的场合”。换言之，即不单使违反限制之个人相互间的法律关系归为无效，且进一步以国家的权力科违反者以公法上的制裁，而依这种制裁的手段去强制其遵守的场合，私法便发生公法化。”④［日］美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第234—235页。进而言之就是，为了保障社会公共利益，扩大了公法与公法原则对私法与私法原则的限制和修正，并在适当的时候，将那些曾经是私权领域，由私法调整的社会关系，通过国家公权力的干预上升为公法调整。这种受到国家公权力干预，由公法调整的结果不仅是将当事人违反私法规定的行为确定为无效，而且还更进一步地由国家公权力对行为人实施公法上的制裁和惩罚，例如追究刑事责任等。这种由国家公权力对私权自治领域的干预，由公法与公法原则对私法与私法原则的限制和修正的现象，就是私法的公法化。

（二）国内学者对私法公法化的界定

在国内学者关于私法公法化问题的研究上，沈宗灵教授在《法律分类的历史回顾》一文中最先提出了私法公法化的学说。他指出，随着西方社会从自由资本主义进入到国家垄断资本主义，国家加强了行政权力对社会经济生活领域的全面干预，撼动了私法与公法划分的理论基础，这种传统法律划分的地域疆界越来越趋于动摇，从而导致了私法与公法从传统法律意义上的分庭抗礼发展到了现在的相互融合，法律发展的这种新趋势就是私法的公法化。①参见沈宗灵：《法律分类的历史回顾》，载《法学》1985年第6期。他进一步指出，所谓的私法公法化，实际上就是一些学者经常提出的公法对私法的“吸收”、“渗透”、“改造”、“融合”等法律现象。随着私法越来越多地受到公法原则的限制，私法的传统概念、基本原则和法律制度本身也在悄无声息地发生改变。在人类社会迈入20世纪以后，大量的根据传统法律分类理应由民商法、合同法等私法规范的社会关系，因为国家行政权力的积极干预，已经由一些崭新的法律规定来调整。对于这些法律规范应该归属于私法领域还是公法领域，沈宗灵教授深刻地指出，“这种关系是否构成纯粹的公法关系还有争论，但已肯定不是私法关系，而是私法关系向公法关系的发展，是私法公法化的体现。”②沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第93页。

国内学者在私法公法化概念的界定上，归纳起来主要有以下几种观点：

1.私法公法化就是私法关系变为公法关系。

私法公法化就是公法对原本是私法所调整的社会关系实施干预，使之在一定程度上成为公法关系。③参见夏勇：《公法》（第一卷），法律出版社1999年版，第399页。因而也有学者将其通俗地表述为，“‘私法’变为‘公法’，即原本是由私法作用的领域，从社会的公共利益着想，改由公法作用”。④赵红梅：《私法与社会法——第三法域之社会法基本理论范式》，中国政法大学出版社2009年版，第41页。在这里，私法的公法化深刻地体现了国家行政权力对私法自治领域的干预。在法学理论界，朱景文教授认为人类社会在进入20世纪以后，随着“管得最少的政府就是最好政府”的理念逐渐被削弱，以国家利益和社会公共利益为考量标准的社会本位代替了以个人权利、个人自由为原则的个人本位，社会领域的各种关系变得越来越复杂，社会利益、国家利益与个人利益的重叠交错，国家公权力与个人私权利的相互影响，具有不同法律部门特点的新法领域日渐增多，以往那些传统法律部门其本身的独树一帜也受到了那些曾经与自己分庭抗礼的法律部门影响。于是，传统上属于私法领域的法律，越来越多地受到国家干预的影响，这就是所谓的私法公法化。①参见朱景文、韩大元主编：《中国特色社会主义法律体系研究报告》，中国人民大学出版社2010年版，第8页；朱景文、周望：《关于中国特色社会主义法律体系的结构——在公法与私法、实体法与程序法、国际法与国内法之间》，载朱景文主编：《法理学专题研究》，中国人民大学出版社2010年版，第313页。在民商法等部门法领域，王利明教授在《民法总则研究》一书中提到，私法公法化是指人类社会进入20世纪以来，为了适应社会发展的需求，国家加强了对社会经济生活领域的全面干预和宏观调控，在传统法律分类上定性为公法的原则以及公法的义务渗透介入到了私法领域，对平等当事人之间的民事法律关系带来了一定的限制，这就是私法的公法化现象。②参见王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第14—15页。私法尊重私权自治，调整处于平等地位的当事人之间的各种民商事法律关系，因而是规范社会生活的基本法律，但国家从保障社会公共利益、维护社会实质正义的需求出发，需要对私法关系进行干预，从而在此基础上建立符合现代社会发展要求的法律秩序。

2.私法的公法化就是法律调整方法的变化。

孙国华教授认为，20世纪30年代资本主义国家经济危机爆发后，国家对社会经济生活领域的全面干预已经发展成为资本主义法律制度的一个非常重要的特点，国家公权力对私权领域的大量干预直接影响到私法与公法的划分及其理论基础。随着公法对私人活动调控的增强，公法的调整方法逐渐渗入到私法领域，私法的基本原则不断受到公法原则的限制和修正，从而缩小了私法原则的适用范围和法律效力。例如，为了维护社会公共利益和保护社会弱者利益而对当事人的契约自由、私有财产所有权进行一定的限制等。如果从法律调整的方式不同来划分私法与公法，那么所谓的“‘私法公法化’，实际上是在‘放’的方法中加入了‘管’的因素，即‘放中有管’，在尊重客观规律的基础上，加强国家的宏观调控。‘管’、‘放’的相互渗透和相互结合适应了当今社会经济、政治发展的新趋势”。③孙国华主编：《中国特色社会主义法律体系研究——概念、理论、结构》，中国民主法制出版社2009年版，第147—148页。因为随着经济、科技和工业的快速发展，社会问题的多样化和社会经济生活的复杂化必然要求国家积极主动地全面介入到社会各个领域中去解决冲突、协调矛盾，而不再仅仅是充当“守夜人”的角色。体现在具体的法律制度领域，传统私法里被奉为圭臬的私法自治原则，即财产所有权绝对原则、契约自由原则和过错责任归责原则，从此之后不再是完全绝对的。因为对私法领域内各种社会关系的调整需要在“放”的基础上要加入一些“管”的手段，只有这样才能有利于更好地保障社会公共利益、维护社会秩序、实现社会和谐。①孙国华主编：《中国特色社会主义法律体系研究——概念、理论、结构》，中国民主法制出版社2009年版，第148页。

3.私法公法化就是私法自治的限制。

梁慧星教授在《民法总论》一书中指出，在民法的近代模式中，私法自治原则当仁不让地属于发展变化最大的，在这些私法的基本原则中又数契约自由原则最具典型。在自由资本主义社会，自由竞争是近代社会繁荣发展的活力源泉，但它带来经济发展的同时也带来了诸多的社会弊端。所谓私法的公法化，就是为了防止和纠正这些弊害而对私法交易进行公法的规制。作为近代民法基本原则中的私法自治，已经受到公法的限制，不再具有以往那样的状态了。②参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2004年版，第5页。这里的限制是指市民社会生活中的国家意志支配，其中的“私法”是从调整领域上说的，即市民社会领域的法律关系；“公法化”是从调整方法上说的，即国家强制的法律手段。③参见冯玉军：《法律与经济推理——寻求中国问题的解决》，经济科学出版社2008年版，第236页。值得指出的是，这种私法自治的限制在部门法中也有体现。正如赵中孚教授在《商法总论》一书中强调的，在现在的商事立法领域越来越多地彰显了政府的经济管理职责和干预职权，从而希望调控政府与个人以及其他社会经济组织等私法主体之间的商事权利义务关系，以维护和保障社会的公共利益，因而商事法律领域在这方面的内容具有明显的公法属性，体现了私法的公法化。④参见赵中孚：《商法总论》，中国人民大学出版社2009年版，第22—23页。国家通过政府这支强有力的“手”来保护在交易关系中处于弱势方，最大可能地去实现实质公正。⑤参见冯玉军：《法律与经济推理——寻求中国问题的解决》，经济科学出版社2008年版，第236页。正是在这个意义上，私法自治的范围与程度受到了公法原则的限制与修正。

（三）对私法公法化的重新界定

综合上述学者的论述，我将私法公法化定义为：20世纪以来，为了维护国家的公共利益和他人的合法权益、保护社会弱者利益，传统上属于私法自治的领域由于越来越多地受到国家行政权力的干预和影响，传统上的公法原则与公法义务渗入私法领域并规范私法关系，从而限制了私法原则的效力，使得私法自治的领域也蕴含了一定意义上的国家强制，这就是私法的公法化。

实际上，这里的私法公法化过程中的“私法”，是指法律调整的范围、法律调整的领域，即具有平等法律地位的当事人之间的民事权利义务关系；而私法公法化过程中的“公法化”，它是一种法律调整方法、法律调整手段，即具有国家强制力保障的法律措施。①参见冯玉军：《法律与经济推理——寻求中国问题的解决》，经济科学出版社2008年版，第236页。“这里的‘化’，实际上并非彻底的质的变化，应被理解为社会化。是公权对私法所调整的社会关系予以影响、作用与干预，但它仍然是私法关系。”②李石山：《私法社会化研究——民法现代化理论的思考》，武汉大学2002年博士学位论文。在现代西方资本主义国家，彰显私法精神的核心原则，财产所有权绝对、契约自由、过错责任等这些近代自由资本主义时期的特色正在面临现代化社会迅速发展的挑战。在私法公法化的潮流中，传统意义上的私法自治必须受到社会公共利益的限制，私权的行使不得违反公法的基本原则。当然，在私法公法化过程中，虽然私人财产所有权、契约自由、过错责任原则等受到了一定限制和修正，但这并不意味着国家从此不再对私人财产所有权和当事人的缔约权等私权领域的合法权益给予应有的法律保障。因为随着社会的发展，任何至善至美的法律制度都需要随着社会的变迁进行修改和完善，公法也是如此，它尚不具备取缔私法的条件。而仅仅只是表明国家对私有财产权和契约自由的保护从绝对保护走向相对保护，从关注形式正义走到既关注形式正义又重视实质正义，从而有利于达到社会公共利益和私人利益的协调兼顾、平衡统一。这种各取所长的相互结合，恰恰是以私法原则与公法原则本身的独树一帜为条件的，它并没有也不可能因此而否认私法与公法的划分价值。③参见孙国华主编：《中国特色社会主义法律体系研究——概念、理论、结构》，中国民主法制出版社2009年版，第148页。

四、结语

一言以蔽之，在法律社会化的发展进程中，无论是私法的公法化还是公法的私法化，就像德国学者克尼佩尔所明确指出的这样，“公法制度应在伦理上给私法减轻负担，而不是让其解体。”①［德］罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第42页。换句话说，私法的公法化并不彻底否认私法的地位和意义。从社会发展的整体形势来看，私法的作用依然是不可或缺的。它一方面给每个人提供了必需的发展其人格的可能性，另一方面，又赋予了对每个人更为有利的自由决策权。②参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第14页。

私法公法化的法理基础以贯彻私法与公法的二元区分为前提，一方面肯定和认可公法原则与公法义务对私法原则与私法自治的限制和修正；另一方面，通过公法向私法领域的延伸和拓展，扩大了公法自身的适用范围。私法公法化经过对传统法律分类意义上的私法与公法现有的基础理论进行修正、异化和补充，使其顺应法律现代化、法律社会化的发展要求。随着社会的发展，特别是市场经济体制的改革与完善，几乎每个法律部门或法律领域都不同程度地融合着公法与私法的双重成分。假如说公法象征的是国家公权力，而私法象征的是个人私权利，那么国家公权力和个人私权利之间关系的错综复杂、盘根错节似乎预示着公法与私法之间不可避免地相互融合、相互渗透。假如说公法侧重保护的是公共利益，而私法着重保护的是私人利益，那么公共利益和私人利益之间的矛盾和冲突似乎也预示着公法与私法相互关系的扑朔迷离、不离不弃。正是在这种意义上的相互融合、相互渗透，它发端于社会、国家和个人三者之间利益关系的复杂化，它源自于公共领域与私人领域边缘界限的轮廓不清，再加上公共利益、私人利益本身的错综复杂。追根溯源，私法公法化出现的根本原因就在于社会生活、社会关系、社会阶层、社会结构的复杂多样化以及由此带来的社会调控方式和法律调整手段的多元化。

（初审编辑 裴洪辉）

Reflections on the Division of Private and Public Law： From the Perspective of the Publication of Private Law

Tian Xiqing

私法公法化现象是传统的私法与公法的二元区分从近代社会向现代社会转变过程中出现的一种新趋势，是私法与公法之间相互渗透、相互融合的必然产物。从私法与公法的传统二元区分到私法公法化现象的出现，是国家的经济制度、政治制度和法律制度随着社会的发展而发生的重大的变化之一。私法公法化的法理基础以贯彻私法与公法的二元区分为前提，它不仅肯定公法原则对私法自治的限制，而且还通过公法向私法领域的延伸，扩大了公法自身的适用范围。实际上，私法的公法化理论就是经过对传统的私法与公法理论进行修正，使其顺应法律的社会化发展需求。

私法公法国家干预私法公法化

Publication of private law is a new trend in the traditional binary distinction between private law and public law，during the transformation from a contemporary society to a modern society.Publication of private law is the inevitable product in the process of mutual penetration and integration between private law and public law.The transformation from the traditional private andpublic law dichotomy to the emergence of publication of private law is one of the most important changes in a country's economic，political，and legal systems with the social development.The legal basis of publication of private law is to implement the distinction between private law and public law.It affirms the principle of public law restrictions on private autonomy，and expands the scope of public law into private law.In fact，the theory of publication of private law amends the traditional theory of private law and public law in order to meet the needs of social development of law.

Private Law Public Law State Intervention Publication of Private Law

*田喜清，中国社会科学院法学研究所博士后研究人员，法学博士。