集资诈骗罪中的非法占有目的研究

曾扬阳

集资诈骗罪中的非法占有目的研究

曾扬阳*

根据《刑法》第192条的规定，集资诈骗罪在主观上必须具有非法占有目的，而有关集资诈骗罪的争议，多由非法占有目的引发。目前，作为典型涉众型案件的集资诈骗犯罪呈现高发态势，①参见陈永辉：《加大对涉众型经济犯罪打击力度，最高法院公布四起集资诈骗犯罪典型案》，载《人民法院报》2009年8月6日。加之案件的巨额性、高增长性，以及一批极具影响力诉讼的爆发，集资诈骗罪成为理论研究和司法实践中的热点问题，②比如浙江吴英案，大有“一石激起千层浪”之势，许多学者、企业家以不同形式的论坛、研讨会为吴英案发音。因而对集资诈骗的主观认定成为一项亟待厘清的问题。鉴于此，笔者就集资诈骗罪中非法占有目的这一问题展开讨论，通过梳理相关法律规定、辨析概念之争，厘清集资诈骗罪中非法占有目的之地位，分析问题所在及原因，最后有针对性地从立法、司法两方面提出建议，以期见教于方家。

一、对非法占有目的的法条解读与分析

为保障国家金融安全，正确适用集资诈骗罪名，使非法占有目的之认定具有规范性和可操作性，最高人民法院从1996年至今，通过三件重要的司法解释试图将非法占有目的类型化。1996年的《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下称“96解释”）首次以司法解释的形式规定了非法占有目的的四种推定情形；随着改革开放的深入，2001年最高人民法院发布了《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈纪要》（以下称《纪要》），《纪要》将推定情形由四种扩大到七种，并明确了在司法推定中允许由反证推翻。金融领域的变化日新月异，迫使革新成为必然，2010年12月13日，最高法印发了《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称“2010解释”），再一次有力地回应了非法占有目的的认定难题，扩大了打击范围。这些文件，对理解集资诈骗罪中非法占有目的具有重要意义。除此之外，近年来，最高人民法院频繁发布文件，多次提及集资犯罪问题。①比如《关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》（法〔2011〕262号）、《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件，促进经济发展维护社会稳定的通知》（法〔2011〕336号）、《最高人民法院关于人民法院为防范化解金融风险和推进金融改革发展提供司法保障的指导意见》（法发〔2012〕3号）、《关于当前形势下加强民事审判切实保障民生若干问题的通知》（法〔2012〕40号）等，此类文件一般强调应严把刑民界限，正确区分民间借贷与集资诈骗等。这些文件的颁行，对非法占有目的之解读亦产生重要影响。

但类型化的解读并不能给非法占有目的下一个确切的定义。若要为此，首先要明确占有的含义。从民法中的占有概念来看，集资诈骗罪中的非法占有，乃是恶意占有，且是明知无权的恶意，并具有非法占有的故意。②以《物权法》、《民法通则》为依归，通过对占有的概念的层层剥离，可得出集资诈骗犯罪中的非法占有，属于无权占有中的恶意占有。但是，刑民天生有别，若不跳出民法理论的桎梏，则难以对占有在刑法中的含义准确把握。笔者认为，集资诈骗行为人之目的不仅仅是占有，更主要的是所有。抛却“所有”，而仅以非法占有为目的，无异于舍本逐末，势必不能全面反映集资诈骗人主观心理；仅是占有此财物，财产的物资利益根本无法全面实现，一个理性的行为人不会为之触碰刑律的高压线。③参见马小平、谭智华：《金融诈骗犯罪通论》，重庆大学出版社1998年版，第13页。因此，“占有”与“所有”在民法上的区别，并不影响对二者在刑法中的等同，刑民本身就有别，刑、民立法中诸如此类词同意异的现象非止一处，只要约定俗成，人们普遍认同即不会导致理解上的困难和混乱。

进言之，“非法占有目的”在刑法中究竟如何定义，学界对此素有争论，形成了多种学说。英美法系主要有剥夺说、永久性剥夺说两种主要学说；大陆法系则主要有利用处分说、排除权利说和折中说三种观点。国内亦是流派众多、莫衷一是，产生了非法占有、不法所有等多种学说。一般认为，对于非法占有目的的定义是不法所有。①张明楷明确地将“非法占有目的”和“不法所有目的”二者等同。参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第628页。在占有的时间段上，应是对集资款的永久占有。诚然，最高法三份法律文件对这一理解多有突破之处，以“96解释”为例，其第三种情形中规定的“使用集资款进行违法犯罪活动”，就与永久占有的内涵大相径庭；再比如“2010解释”第五、六、七种情形中规定的抽逃、转移、隐匿财产，搞假破产、假倒闭等行为，至多只能推断出集资人曾经有欺瞒投资者、占有集资款的行为，却无法由此证明集资人他日盈利之后永不归还集资款，此亦形成对永久占有的突破。②参见侯婉颖：《集资诈骗罪中非法占有目的的司法偏执》，载《法学》2012年第3期。这些规定亟须理论界重新思考并积极回应，若要与现有司法解释保持协调，集资诈骗罪中的非法占有目的不仅应包括永久性占有，还包括非永久性的临时占有。

笔者认为，这一条件在集资诈骗罪中无法站稳脚跟。首先，目前在司法实践中适用的集资诈骗罪的判断标准主要以诈骗行为的结果作为判断标准，但在法律未对非法占有目的的含义做出明确规定的情况下，且不论在逻辑上存在诸多不完善之处，本身这种单一以结果判断主观的标准，人为地改变了集资诈骗罪的构成要件和构成形态，单纯借助由果溯因的思维模式来判断集资诈骗罪中非法占有目的是否成立，忽视了“非法占有目的”是集资诈骗罪基本构成的必备要件，而结果要件却并非必备要件的立法本意，导致对集资诈骗罪非法占有目的认识的进一步模糊化，甚至不去关注是否真正存在非法占有目的本身，而仅仅关注是否出现犯罪后果，这不仅会将集资诈骗罪误读为“结果犯”，甚至在实践中也会将部分集资诈骗犯罪的未完成形态排除在刑事追诉之外，不利于打击集资诈骗犯罪。

同时，司法解释毕竟是最高人民法院作出的，而从审判机关的角度来说，由结果倒推集资行为本身是否具有非法占有目的、是否构成集资诈骗罪，无疑是最高效和最安全的，但却不利于其他司法机关将集资诈骗犯罪制止在萌芽状态。如在以结果作为判断标准的情况下，侦查机关基本不可能以其他原因来证明非法占有目的，而且，既然审判机关认为只有出现犯罪结果才能确认非法占有目的，那么侦查机关从自身利益出发当然不会贸然在结果出现之前的初始阶段打击集资诈骗行为，由此引发集资诈骗罪危害被放大，打击集资诈骗罪的成本加大，集资诈骗的社会负面效应大大加强。①参见王占洲：《金融诈骗罪“非法占有目的”的判断标准》，载《政治与法律》2008年第6期。

再者，从法律的正式渊源上讲，司法解释是最高人民法院基于全国人大的授权而对法律在具体实施方面作出的解释，本身不能过多介入抽象行为本身；而司法解释突破传统理论、扩大非法占有目的推定情形的做法，实则是刑罚权的触角向金融领域的延伸，导致在司法实践中降低非法占有目的认定标准、在民间集资领域扩张刑罚权的态势，这又导致民间集资纠纷与集资诈骗的界限逐渐变得模糊起来。

因此，期待司法机关在民间借贷与刑事打击间构建起坚固的隔离机制，规范刑事审判、保护合法的民间借贷成为各方呼声。②参见杨涛：《防范将民间借贷当作刑事案件》，载《人民公安报》2012年2月23日。为此，最高法亦下发《关于当前形势下加强民事审判切实保障民生若干问题的通知》（法〔2012〕40号）等文件，强调严格区分集资诈骗与民间借贷、防范错误的刑事追诉行为。

结合最近几年中央强力推进金融改革、相关文件明确鼓励民间资本进入金融领域的情况来看，笔者认为，目前情况下对集资诈骗罪中非法占有目的之扩大解释尚存疑虑甚至应该遏制。③比如2010年5月国务院的《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》、2010年10月中共中央的《关于制定国民经济和社会发展第十二个五年规划的建议》。参见岳彩申：《民间借贷规制的重点及立法建议》，载《中国法学》2011年第5期。因此，集资诈骗罪中的非法占有目的应定义为不法所有，且为长久所有。

二、非法占有目的在《刑法》中的概念比对

除主观上的犯罪故意外，还须具备非法占有目的的犯罪类型在我国《刑法》中有二：第一类是金融诈骗罪，第二类便是取得型财产犯罪。④参见吴学斌、俞娟：《论我国刑法中的“以非法占有为目的”》，载《当代法学》2005年第2期。揭示社会危害程度的不同，区分罪与非罪、此罪与彼罪，“以非法占有为目的”在这两类犯罪中的存在意义不可谓不重大。①例如，两名集资人甲和乙，甲确实将集资款用于经营活动，只是因金融危机等客观风险导致无力归还，由于其不具备非法占有目的，所以为民事债务纠纷，不能入刑；乙将集资款肆意挥霍致使无法归还，就具有了非法占有目的，应认定为集资诈骗罪，这表明非法占有目的关涉罪与非罪的划分。再如，甲、乙均非法取得不特定公众的资金，甲不具有非法占有目的，其行为可能只是非法吸收公众存款；反之，其行为就可能构成集资诈骗罪，而刑法对其设置了较非法吸存更严厉的处罚，此乃非法占有目的影响此罪与彼罪界分的生动证明。关于非法占有目的中罪与非罪、此罪与彼罪的问题，后文还将继续论述。参见赵秉志：《金融诈骗罪新论》，人民法院出版社2001年版，第103—107页。然而，为何《刑法》仅在三罪中明文规定了非法占有目的？②集资诈骗罪（第192条）、贷款诈骗罪（第193条）以及恶意透支型信用卡诈骗罪（第196条）。两类犯罪中的非法占有目的又有何区别？这些区别意味着集资诈骗罪当中的非法占有目的有何特殊性？笔者试图通过对集资诈骗罪与其他金融诈骗罪、取得型财产犯罪当中的非法占有目的进行分析，从而对集资诈骗罪中的非法占有目的获得更加深刻的理论认识。

（一）集资诈骗罪与其他金融诈骗罪中的非法占有目的

如前所述，一般认为，金融诈骗罪主观方面均须具备非法占有目的，但在我国《刑法》第二编第三章第五节所规定的八种金融诈骗犯罪中，只有前述三种明文规定其主观构成要件必须具有“非法占有的目的”。由此滋生疑问，其余各罪主观方面是否无须具备“以非法占有为目的”。诚然，明文规定的欠缺容易引起理论、实践中的诸多争议，从立法明确化的角度讲，在其余罪状中增加“以非法占有为目的”确实更为妥当。但是，那种认为只有法律明文规定非法占有目的，该特定目的才是犯罪构成要件，否则就有违罪刑法定原则的理解实难使人信服。原因有三：其一，从立法者的角度讲，未在其他金融诈骗罪中明文揭示非法占有目的，非为疏忽，乃是故意而为之。因为诈骗一词内含了非法占有目的之意，诚然，明文规定可以发挥提示功能，但省略同样有简化条文的效用。其二，在理论探讨和司法认定中，对《刑法》未明文规定而将其解释为主观要件的做法，并非一定违背罪刑法定原则，既然金融诈骗罪是侵财犯罪中诈骗罪在金融领域的特殊表现形式，那么，把非法占有目的当做金融诈骗罪主观要件的做法，按系统解释论就是无可置疑的。③参见赵秉志：《金融诈骗罪新论》，人民法院出版社2001年版，第16—19、137—139页。其三，如前所述，若缺少非法占有目的，则难以表明行为社会危害程度的不同，不能起到区别是否入罪、当属何罪的作用，因此，条文虽未言明“非法占有目的”，但其不可或缺。

另一个值得关注的问题是，“以非法占有为目的”这一描述，表明本罪是目的犯，依通说，目的犯的主观方面只能是直接故意，间接故意不能构成集资诈骗罪。但有学者对此观点持有异议，认为集资诈骗罪也可以由间接故意构成，并指出了司法实践中的两种例外情况：第一，事先，集资人抱着侥幸的心理，并不确定对能否履约，于事中或事后放任危害结果的发生；第二，事先，集资人不是对能否履约存有侥幸心理，而是对被集资人的错误认识不知情，当察觉自己使对方陷于认识错误后，仍然放任对方交付财产。若只有直接故意才构成金融诈骗罪，则不利于对此两种情况的刑事追诉。

然而，上述观点有不妥之处，对于第一种情况，集资人在抱着侥幸心理而对自己履行能力并无把握的情况下集资时，有两种心理态度：第一，若获利，则归还集资款；第二，若亏损，则不归还。此时法律并不关注集资人在第一种情况下的主观态度，因此时行为人根本不具有主观罪过，遑论犯罪。刑法关注的，是集资人在不归还时的态度，当集资人进行高风险投资获利而亏损致无力归还集资款时，集资人的主观意志就会定型为不予归还，而这种情形只能认定直接故意，而非间接故意。对于第二种情况，集资人取得财产时并未意识到自己行为会使对方陷于认识错误，从而排除了非法占有目的之存在。在行为人意识到之后，才产生了非法占有目的，但是，此时已经不可能是集资诈骗罪的故意，而是其他犯罪的故意。因为结合集资诈骗罪的具体行为方式，集资人对自己的诈骗手段是明知的，虽然不能肯定对方会陷于认识错误而交付财产，但他对之是积极追求的，主观上是“希望”而非“放任”，否则就不会采取欺骗手段。①参见赵秉志：《金融诈骗罪新论》，人民法院出版社2001年版，第16—19、25—26页。因此，笔者认为，集资诈骗罪在主观方面表现为直接故意。

（二）集资诈骗罪与取得型财产犯罪中的非法占有目的

刑法未明文规定取得型财产犯罪须具备非法占有目的，但应当属于虽无明文却不可或缺的情形。①非法占有目的在部分金融诈骗罪和取得型财产犯罪中虽未明文规定，但均发挥着表明社会危害程度，区分罪与非罪、此罪与彼罪的机能，在两类犯罪中不可或缺。参见吴学斌、俞娟：《论我国刑法中的“以非法占有为目的”》，载《当代法学》2005年第2期。尽管集资诈骗罪和取得型侵财犯罪中均须具备非法占有目的。但是，作为较为特殊的经济犯罪，集资诈骗罪无论是在非法占有目的之时间上还是证明上，均体现出与侵财犯罪的不同之处。时间上，由前述分析可知，非法占有在集资诈骗罪中是一种永久性的占有；而在一般的取得型财产犯罪中，并不强调永久占有，暂时性非法占有也可能认定非法占有目的之存在，典型案例便是使用盗窃行为的定性。在日本等国，盗窃他人自行车，使用之后返还的行为，就被称为使用盗窃。②参见刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第68页。因为，即便是一时占有那些以使用为主要功能的财物，其法益侵害程度亦可达到刑法规制标准，从而成立盗窃罪。③参见张明楷：《论财产罪的非法占有目的》，载《法商研究》2005年第5期。这种刑法规制方法颇值称赞，因为倘若财物的使用权十分重要，即便是一时占用，也会给权利人造成损失，如果不予处罚，将导致秩序失范，此时有必要对非法占有做出扩大化解释。在证明上，解决集资诈骗罪中非法占有目的之证明显得更为紧迫和重要。一般的取得型财产犯罪（比如盗窃、抢夺），司法实践中只需要证明其客观行为即可，而不需要单独证明行为人的非法占有目的，因为其客观往往就能明显揭示行为人的非法占有目的。而集资诈骗罪的特殊性、复杂性、严重性，导致客观行为与主观目的之间的联系模糊、间接，使得非法占有目的之证明成为一个必经环节。从刑法中非法占有目的的立法状况来看，最高法多次出台有关集资诈骗罪中非法占有目的之法律文件，而取得型财产犯罪中鲜有其例。④我国有关法律文件对于刑法各罪中非法占有目的之规定，文件发布最多、最频繁，当属集资诈骗罪。此种立法现象，可以作为集资诈骗罪中非法占有目的之证明更紧迫、重要的有力佐证。

三、集资诈骗罪中非法占有目的存在的问题

（一）罪与非罪、此罪与彼罪的界限模糊

根据前文分析，集资诈骗罪中非法占有目的之认定，具有十分重要的意义。然而，由于立法上缺漏以及司法推定上的难关，依据最高法的三份法律文件，并不能很好地界分各罪。

“96解释”所确定的四种推断依据，尚有很多疑惑。以第二种情形为例，对集资款的处置，是经营还是挥霍，决定了集资人是否具备非法占有目的，关系着罪与非罪的认定。然而在当下的商界，肆意挥霍与合理经营的界限却模糊难辨。比如，吴英耗资375万元的法拉利跑车被法院定性为“挥霍”，却有媒体称此车乃是用于其婚庆公司的业务活动。《纪要》的七种情形中，有些表述比“96解释”的表述更为精确，比如第三项，在以往的“挥霍”前加上了限定词“肆意”。而有些则不进反退，比如第一项“明知没有归还能力而大量骗取资金”的表述就有值得争辩之处，因为“明知”和“以非法占有为目的”均存在于集资人的主观世界，而对“明知”的证明并不比推定非法占有目的容易。如吴英案中，检方认定其“明知”的主要依据是吴英承诺的400%的高利率。因为一般认为，如此高的利率不具有现实可行性。然而，正所谓“富贵险中求”，商业本身就存在风险甚至是高风险，对某种融资模式可行性的事前认定难度巨大，迫不得已就只能转向事后认定，而事后认定所遵循的却是“因为失败，所以你当初应该知道必然失败”的逻辑。这种逻辑之下，以实际是否归还推定非法占有目的存在与否，极易置主客观一致原则于思考的边缘，导致客观归罪①参见钟瑞庆：《集资诈骗案件删事管制的逻辑与现实——浙江东阳吴英集资诈骗案一审判决的法律分析》，载《法治研究》2011年第9期。。况且，投资者的投资行为，在很大程度上也是其认诺风险后的理性行为，集资款不能归还，是商业风险的题中应有之义，把投资失败认定为“明知没有归还能力”，必将对民间资本进入金融市场造成极大阻碍。若干年后的“2010解释”，在一定程度上统一了非法占有目的的认定标准，但仍未能解决难以辨明是否入罪、归属何罪的问题。在新刑法中，共有四种集资犯罪②除集资诈骗罪外，其他三种分别是：欺诈发行股票、债券罪（第160条），非法吸收公众存款罪（第176条），擅自发行股票、公司、企业债券罪（第179条）。，四罪的客观方面都是非法集资，都可能采用诈骗方法，而且所用诈骗方法可能相同，那么非法占有目的就成为区分的关键。③参见陈甦：《析集资诈骗罪罪状中的“以非法占有为目的”》，载《河北法学》1998年第6期。这也恰好是认定中的难点。以非法吸收公共存款罪为例，我们比较下面两种情况：甲、乙均向公众非法吸收资金若干，主观上意欲非法占有。甲将集资款肆意挥霍后，通过正规渠道还清集资款；乙没有挥霍，不过用集资款进行违法犯罪活动，集资款于获利后归还。根据“2010解释”第4条第2款第2项的规定，甲悉数归还了集资款，虽有挥霍行径，但不构成集资诈骗罪，这是依据只论结果、不论行为的认定方式，认定甲为非法吸收公众存款罪。乙虽然归还了集资款，但由于将集资款用于违法犯罪活动，按照“2010解释”第4条第2款第4项的规定，构成集资诈骗罪，这是与前一种相反的认定方式，即只论行为、不论结果。假设，对乙仍按只论结果、不论行为的认定方式，那么，乙归还了集资款，吸存并未造成危害，违法犯罪行为才是危害结果的根源，此时，乙无罪。分析至此，可见“2010解释”的规定造成了认定中的自我矛盾，导致了罪名认定上的严重困难。①参见侯婉颖：《集资诈骗罪中非法占有目的的司法偏执》，载《法学》2012年第3期。由非法占有目的之认定引起的罪与非罪、此罪与彼罪界限模糊的问题，一方面应归因于法律语言与司法个案不能完全对接的天然障碍，只能通过立法上不断完善逐步改进；另一方面，则是由于司法推定具有间接性的固有缺陷，需要在司法认定的原则、理念、方法上下功夫。这两点，将在下文展开论述。

（二）非法占有目的在司法认定中被弱化

在司法实践中，凸显出弱化非法占有目的的态势，增加了集资行为犯罪化的可能。这种趋势从三方面总结而来：第一，客观归罪在司法实践中较为严重，几有泛滥之势；第二，混淆刑民，用民法观念曲解集资诈骗罪中的非法占有目的；第三，推定的运用，导致认定结果不一。这些问题是由多方面原因造成的。就第一、二点而言，集资人在生产经营中，由于经营不善或经济危机的风险，只是无力偿债，众多债主往往一心谋取高收益，不愿承担高风险，从而爆发群体性事件。政府为平息众怒以维稳，社会各方的压力，都在一定程度上影响审判的独立性，司法机关不仔细分析（或不敢仔细分析）集资人未归还集资款的真实原因，仅凭集资款不能归还就推定集资人以非法占有为目的，进而动用刑事手段，以集资诈骗罪立案，形成客观归罪，以刑代民。这也是最高法频繁出台文件，新闻媒体强烈呼吁，希望司法机关严把关口、防范混淆集资诈骗罪与民间借贷的重要动因。关于第三点，由于法律文件的频繁发布、缺乏稳定性，更重要的是，非法占有目的存在于集资人的主观世界，需要司法机关工作人员根据客观事实进行推定，而每个人的推定都打上了“个性”烙印，加之各地金融刑法方面司法队伍建设的差异，导致认定结果不一。

上述两个方面从理论和实践层面论说非法占有目的在集资诈骗罪当中的重要地位，而当前立法和司法中都暴露出相关的不足，因此有必要进一步加以解决。

四、集资诈骗罪非法占有目的之解决途径

（一）集资诈骗罪中非法占有目的之立法完善

在金融改革实属必然的情况下，刑法规制必须跟进，才能更好地保障市场经济体制改革的成果。学理上的讨论、基于良知和理性的声援，都不足以防止集资诈骗罪成为民间资本进入金融市场和金融改革的障碍，都不足以消解集资诈骗罪中非法占有目的存在的问题。唯有立法上的完善，才是根本、权威的解决途径。

首先，在立法原则上必须坚持先民后刑，高度警惕刑罚权在经济领域的扩张。刑罚权的发动是法律制裁不法行为的最后一个手段，是最严厉的措施，因此必须慎重，坚持罪刑法定原则，防范因任何的扩大解释而带来不良后果。通过前文对“96解释”、《纪要》和“2010解释”的简要梳理，我们发现，对集资诈骗罪中非法占有目的认定呈现出情形增多、范围变宽的态势。除了最高法的文件外，行政机关也颁行相关文件①如2010年，国务院发布《国务院办公厅关于严厉打击非法集资有关问题的通知》（国办发电〔2010〕2号），各地政府积极响应，如《陕西省人民政府办公厅贯彻落实国务院办公厅关于严厉打击非法集资有关问题的通知》（陕政办发〔2011〕9号）。，形成与司法解释的呼应，并助推司法机关对非法集资行为的刑事规制、打击，导致集资行为的犯罪圈不断扩大。因此在立法原则上，必须坚持先民后刑的原则，审慎把关刑民界限、罪名界限，有力地把刑罚权关进笼子，防止其触角向经济领域无限延伸，防止集资诈骗罪犯罪圈的继续扩大。对此，有学者认为，必须对诈骗犯罪进行限缩性解释，缩小“诈骗”和“非法占有目的”在刑法上的概念外延，认为诈骗犯罪与其他财产犯罪不同：从伦理角度看，诈骗是一种与道德变迁息息相关的规范判断，随着道德的宽松化而逐渐萎缩；从经济角度看，市场经济不断溶解着诈骗罪，交易行为由简至繁，就是新型欺诈方法不断出现、对旧欺诈行为不断容忍、诈骗罪范围不断从传统欺诈移向新型欺诈的过程。②参见高艳东：《诈骗罪与集资诈骗罪的规范超越：吴英案的罪与罚》，载《中外法学》2012年第2期。笔者认为，这种观点虽说有所偏颇，但要表达的意思却切中肯綮，即谨慎对待刑罚权在经济领域的运作，警惕刑罚滥用对经济发展和资源流通的负面作用，而这正是笔者认为应当进一步强化对“非法占有目的”的客观化类型化的原因。同时，笔者认为，在具体罪状上，可增设“拒不返还”要件，作为集资诈骗行为入罪的一个消极阻碍条件，以对集资诈骗罪中非法占有目的扩大化解释形成制衡。事实上，我国刑法中很多罪名设置了客观处罚条件，如恶意透支型信用卡诈骗罪中“经发卡银行催收后仍不归还”，通过此要件，表达出立法者民事优先的取向。因此，笔者认为，加入“拒不返还”作为要件，同时在司法当中明确若债务人在处罚前返还，犯罪就不复存在，只有拒不返还才能入罪，这样便可在集资诈骗罪中产生积极效果。

（二）集资诈骗罪中非法占有目的之司法推定

客观世界中，不存在一种可以精确、直接地窥探人们内心的仪器，也不能奢望当事人会全力配合司法机关的调查，袒露心迹，给出最为客观、真实的口供。因此，对存在于内心深处的非法占有目的，必须通过司法推定予以确认。然则，司法推定具有间接性的固有缺陷，需要在司法认定的原则、理念、方法上下足功夫来弥补。笔者认为可以通过以下三个方面加以解决：

首先，应当坚持主客观相一致的原则。既要避免单纯根据结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己供述，而应当根据案件具体情况具体分析，根据主观见之于客观、客观反映主观的基本原则对是否存在非法占有目的进行判断，因为人的活动由其主观心理支配，活动的性质由其主观心理决定；人的活动是人的主观思想的外向化、客观化，因而它反映人的思想。因此，在判断行为人主观心理态度时，必须以行为为基础，综合所有事实，进行周密论证，并排除其他可能。如对集资人使用诈骗方法非法集资，符合“2010解释”某一情形，致使集资款无法返还的，即使已为人矢口否认，也可认定为具备非法占有目的；对于因市场风险等意志外因素导致集资款无法归还的情况，不应认定为具有非法占有目的。①参见刘为波：《〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法》2011年第5期。事实上，非法占有目的的认定，就是要把物质世界与主观意识统一起来，在此意义上，主客观一致原则是解决非法占有目的认定难题的指挥中枢、最高法则。

其次，应当注意对度的把握，树立从严从细的推定理念。刑罚权的限缩与扩张关涉推进法治建设的进程和民众的安全感，①参见张志铭、于浩：《共和国法治认识的逻辑展开》，载《法学研究》2013年第3期。在《刑法修正案（八）》独留集资诈骗罪这一种金融诈骗罪的背景下，司法推定应考虑法定刑轻重，刑罚越重则司法应越谨慎。以“2010解释”第二种情形（或《纪要》第三种情形）中的“肆意挥霍”为例，是集资人基于智慧与理性的高风险投资，还是单纯追求享受的挥金如土？集资人的高消费，是穷奢极侈的铺张浪费，还是中国式面子问题的必要之举？对于每一笔集资款的使用，都须结合相关法律政策、社会环境、使用目的等进行全方位考虑，审慎动用刑事手段规制集资人的行为。

最后，在具体方法上，应该在司法实践中结合具体情况，总结出司法推定的“基础事实群”，尽量避免仅以单一事实就认定非法占有目的的存在。为推定贷款诈骗罪非法占有目的之存在，学界有“三点一线法”与证明集资诈骗罪的“四点一线法”。但无论是“三点一线法”还是“四点一线法”，都是确立几个关键点，再分析整个行为的综合情况进行推定。这种做法给我们的启示是，将一组“基础事实群”作为非法占有目的之推定依据，而不是靠单一事实定罪，这样可以有效提高司法推定的准确性，并与从细从严的推定理念相吻合。至于这个“基础事实群”中到底需要几点基础事实，应当结合个案，具体问题具体处理。只是需要明确，应针对具体案件，对照“2010解释”，用几个事实作为基础事实，不轻易仅以一个事实确定非法占有目的的存在。如有学者认为，可以通过案件情况进行判断：②参见彭少辉：《非法集资的刑法规制与金融对策》，载《中国刑事法杂志》2011年第2期。一看吸收资金时行为人的具体状况。若行为人根本不具有归还的能力，则可以认定具有非法占有目的。二看行为人筹集到资金后对资金的运作方式。如果行为人吸纳资金后并未将主要资产进行合法的经营活动，就可以推断行为人没有回报投资者的意图，即具有非法占有的目的。③参见糜方强等：《当前办理非法集资犯罪案件的若干法律问题》，载《人民检察》2009年第12期。同时，也有学者指出，如果行为人在集资过程中产生非法占有目的，并继续进行集资活动，那么在认定该行为人构成本罪时，必须将犯罪目的产生前的集资行为所募集的款项排除在本罪犯罪数额之外；对这部分款项，如果行为人据为己有，则可能构成其他犯罪而不是本罪。①参见刘远：《金融诈骗罪研究》，中国检察出版社2002年版，第347页。笔者认为，这样的做法不啻为较好的思路。

五、结语

刑法的谦抑性表明刑罚的发动必须慎重，②慎刑也是法治社会的重要要求。参见于浩：《多维视角下中国法制与法学发展面临的三重矛盾》，载《国家检察官学院学报》2012年第5期。必须符合罪刑法定原则和法律规定的犯罪构成要件，而在判定集资诈骗犯罪当中同样需要遵循上述要求。当前我国集资诈骗犯罪多发，说明我国刑法在保障资本投资、防范集资诈骗、打击诈骗犯罪等方面存在着不足，这一点突出表现在对“非法占有目的”模糊的定位上。尽管最高人民法院通过三个重要的司法解释试图对此进行客观化和类型化，但是仍不足以概括“非法占有目的”的特性，同时由果溯因的思维模式也不利于从犯罪构成的角度来判断集资诈骗罪的成立，与其基本罪状存在着某种程度上的背离；当前采取的单一结果判断标准也不能很好在集资诈骗初期打击犯罪，导致犯罪后果和社会影响较大，不利于正确对待集资诈骗罪本身，也不利于理解非法占有目的的概念。

因此，本文确认，集资诈骗罪中的非法占有目的即等于非法所有，也就是不法所有，且为长久所有，而为贯彻这一概念，不仅可以在立法上明确“拒不返还”作为客观判定的要件，同时需要明确坚持主客观相一致的原则，注意对度的把握，树立从严从细的推定理念，并在具体方法上结合具体情况、总结出司法推定的“基础事实群”，尽量避免仅以单一事实就认定非法占有目的的存在。而且，这些措施能够有助于尽快廓清集资诈骗罪中的非法占有目的，为正确适用法律，预防和打击集资诈骗犯罪，促进市场经济发展提供坚实的法律基础。

（初审编辑 李亮）

Research of the Purpose of Illegal Possession in M oney-raising Frauds

Zeng Yangyang

在理论与实践中，关于集资诈骗罪的争论多由非法占有目的引发。虽然最高法的司法解释不断突破传统理论，呈现对非法占有目的认定的扩大化，但其概念应作严格的限缩解释。“以非法占有为目的”存在于金融诈骗罪、取得型财产犯罪中，起到表明行为的社会危害程度，区分罪名的重要作用。关于非法占有目的，存在着罪与非罪、此罪与彼罪界限模糊，以及在司法认定中被弱化的问题。为此，可双管齐下，立法上坚持先民后刑原则，增设“拒不返还”要件；司法上坚持主客观相一致原则，树立从严从细的推定理念，避免仅以单一事实认定非法占有目的的存在。

非法占有目的集资诈骗罪司法推定金融诈骗罪

In the theory and practice of criminal law，debate onmoney-raising fraud is mostly triggered by the purpose of illegal possession.The judicial interpretation of the Supreme People's Court constantly breaks the traditional theory，showing enlargement identified for the purpose of illegal possession.The author believes that the concept of the purpose of illegal possession should be explained as a strictly limited concept.“The purpose of illegal possession”existsin the financial defrauds，obtaining property crimes，and its position is to play the role that the damage of the behavior done to society，to distinguish crime and noncrime，to differ this crime from other crimes.However，for the purpose of illegal possession，the boundaries blur between crime and non-crime or this crime and other crimes.So，the author proposes a two-pronged approach：Legislatively，we can adhere to the principle of criminal punishmentafter civil liability，add“refusal to return”as a constituent element.Judicially，we can adhere to the subjective and objective consistent principle，establish strict and meticulous presumption concept，to avoid that only single fact identifies illegal possession in existence.

Purpose of Illegal Possession Money-raising Frauds Judicial Presumption Financial Frauds

*曾扬阳，西南政法大学经济法学院硕士生。