论知识产权诉讼中的证明妨碍规则

包冰锋

论知识产权诉讼中的证明妨碍规则

包冰锋*

一、知识产权诉讼之证明妨碍概述

（一）知识产权诉讼之证明妨碍的概念

知识产权诉讼，是指法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，依法审理和解决知识产权案件以及强制执行生效法律文书，以保护知识产权权利人和其他当事人的合法权益的系列活动。①参见张耕：《知识产权诉讼研究》，法律出版社2004年版，第73页。证明妨碍，又称为举证妨碍，最早发源于德国，后日本与我国台湾等国家和地区对证明妨碍制度都形成了较为系统的理论与制度体系。虽然各国学者对证明妨碍的定义并不完全一致，但通常来说，证明妨碍是指一方当事人因可归责于对方当事人或第三人诉讼中或诉讼外、故意或过失的作为或不作为，致使自己的证明行为变得困难或不可能的情形。②参见包冰锋：《民事诉讼证明妨碍制度的法理基础》，载《南通大学学报》2011年第2期。

知识产权诉讼是一类较为复杂的诉讼，因为其往往会涉及一些专业而又繁杂的证据问题。知识产权诉讼中的证明妨碍通常是指侵权人因故意或过失，通过各种作为或者不作为的手段妨碍受害人进行正当的证明行为，影响法院查清事实从而做出公正的判决。

（二）知识产权诉讼中证明妨碍规则的法理基础

一项法律制度的存在必须以相应的法理基础作为支撑，否则其难以发展与完善。在论述证明妨碍的具体构成与法律效果之前，我们必须先对其法理基础进行分析思考。关于证明妨碍制度的法理基础，学界有实体法损害赔偿义务说、期待可能性说、经验法则说、民事诉讼诚实信用违背说等观点。笔者则认为，证明妨碍制度的法理基础来自于对当事人证明权的保障。证明权是指当事人就其主张或反驳的事实收集证据并加以证明的权利。①参见包冰锋：《民事诉讼证明妨碍制度研究》，厦门大学出版社2011年版，第23页。对当事人证明权的保障也以诉讼公正与诉讼效率这两大民事诉讼所追求的价值为目标。下面笔者将就证明权保障理论中的要点进行分别论述。

1.诚实信用原则。

诚实信用原则原本只是民法中的一项基本原则，但在2012年8月新修订的《民事诉讼法》中将“诚实信用原则”纳入了法条规定之中，正式从立法上对学界长期以来争议的诚实信用原则能否适用于民事诉讼领域做出了回应。诚实信用原则在民事诉讼法中得以确立，有利于打破诉讼当事人之间相互斗争的传统观念，在当事人之间维系一种相互诚信的行为方式，对于公正、合理地处理双方的纠纷具有重要意义。②参见毕玉谦：《民事诉讼证明妨碍研究》，北京大学出版社2010年版，第24页。

诚实信用原则在当事人之间的具体情形包括：当事人之间的真实义务、诉讼上的禁反言、禁止以不正当的行为获取有利于自己的诉讼状态、禁止滥用诉讼权利、诉讼上权利的失效。证明妨碍行为一方面违背了当事人之间的真实义务，另一方面也符合以不正当方法形成有利于自己的诉讼状态这一形式；不论是以积极行为促成某种法律行为的发生或是消极行为阻碍某种法律行为的发生都与证明妨碍行为的具体行为方式相吻合。在知识产权诉讼中，由于证据的隐蔽性、易逝性，更需要当事人之间遵循诚实信用原则，向法院提供真实完整的证据材料。

2.武器平等原则。

武器平等原则，是指当事人无论为原告或被告，或诉讼外的地位高低关系，于诉讼中的地位一律平等；法官因此须经由客观公正程序进行，无成见地使用与评价当事人双方的主张，无偏私地运用法律及履行其他程序上义务，以确保当事人平等地位。武器平等原则又可区分为形式意义与实质意义两个方面：形式意义的武器平等原则，是指当事人于法院前的平等地位，任何一个当事人均不能有优于或劣于对方当事人的地位；实质意义的武器平等原则，则指当事人在法院面前实质程序地位的平等性，其不仅在立法上当事人应获有同等的诉讼程序上的地位，且法院除不得恣意为对任一方有利或不利的偏私性诉讼指挥外，并应注意在程序法上法则的解释适用，调整当事人事实上的不平等。①参见姜世明：《民事程序法之发展与宪法原则》，元照出版有限公司2003年版，第162—163页。

根据武器平等原则，双方当事人不仅在立法上具有平等的诉讼地位，享有平等的诉讼权利，承担平等的诉讼义务；同时法官也应当保障双方当事人拥有平等的“武器”进行攻击和防御。而证据就是这些“武器”中相当重要的一种，法律必须防止当事人恶意的毁坏、隐藏对方的“武器”而使自己在诉讼中获得有利的地位，否则“赤手空拳”的一方必然难以抵挡对方“全副武装”的进攻。如果一方当事人难以或不能提供相应证据是因为另一方当事人的证明妨碍行为所致，法院就不能径行裁判由其承担因此造成的不利后果，而是应当反过来衡量是否应当对实施证明妨碍的一方当事人加以制裁，从而实现当事人的实质平等。②参见包冰锋：《民事诉讼证明妨碍制度研究》，厦门大学出版社2011年版，第25页。

3.集中审理原则。

集中审理原则，又称不中断审理原则，是指法院开庭审理案件，应在不更换审判人员的条件下连续进行，不得中断审理。集中审理原则体现的是民事诉讼程序对于诉讼效率的追求。为了达到对民事案件集中快速的审理，证据的收集工作是重中之重。如果一方当事人通过积极或消极的行为妨碍对方当事人或法院合法获取相关证据，法院就无法获得足够的证据来对案件事实做出明确的判断，导致诉讼结果可能与客观事实偏离较多。因此，法律必须对当事人的证明妨碍行为进行规制，以迅速完整地获取案件的相关证据，以保证诉讼得以不间断、集中地审理。

（三）知识产权诉讼中证明妨碍规则的价值

1.保障双方当事人诉讼地位的实质平等。

知识产权诉讼是民事诉讼中十分重要也十分特殊的一种诉讼类型，其特殊的关键之处在于其专业性与复杂性。尤其是知识产权诉讼中的证据的隐蔽性、易损毁性等特点使当事人很难获得对方当事人手中的关键证据。如果仅仅保护当事人诉讼地位的形式平等，就很难保证当事人不会为了获得诉讼中的优势而故意隐匿、毁损对方当事人所需要的关键证据，从而使对方当事人陷入举证困难或举证不能的尴尬境地。而在知识产权诉讼中应用证明妨碍制度，无疑是给双方当事人以一定的威慑作用，使他们在实施证明妨碍行为时能够考虑到其因此所遭受的不利益可能比主动提供证据所遭受的损失更大，从而规范当事人在证明活动中的行为，保障双方当事人诉讼地位的实质平等。

2.保障法官发现案件的客观真实情况。

充分而真实的证据是法官在审理案件、发现客观真实的最关键因素。而知识产权案件尤为如此，只有获得充分的证据，法官才能对复杂而专业的案件作出合理的裁判。而在知识产权诉讼中适用证明妨碍制度，可以有效地规制双方当事人向法院提供其所能接触到的所有证据，从而使法官有足够多的证据材料来认定案件事实，使诉讼结果尽可能地接近客观真实。

二、知识产权诉讼中证明妨碍的构成要件

证明妨碍的构成要件，简而言之，就是何种行为可以视为证明妨碍行为的问题，其不以具体当事人的主观认识和自定标准为依据，而以法律规定为依据。①参见包冰锋：《民事诉讼证明妨碍制度研究》，厦门大学出版社2011年版，第96页。由于各个国家和地区对于证明妨碍构成要件的相关规制不尽相同，因此长期以来理论界对证明妨碍的构成要件也有着一定的争议。在诸种学说中，笔者赞成“四要件说”，即认为证明妨碍制度的构成要件包括主体要件、客体要件、主观要件和客观要件。②参见刘敏：《原则与制度：民事诉讼法修订研究》，法律出版社2009年版，第278页。下面笔者将就这四个具体要件与知识产权诉讼结合起来，一一加以论述。

（一）主体要件

顾名思义，证明妨碍的主体要件就是指做出证明妨碍行为的行为主体。哪些行为主体的行为可以构成证明妨碍？这在理论界也存在着一定的争议。主要争议点在于负证明责任的一方当事人是否可以构成证明妨碍。

理论界对于不负证明责任的一方当事人可以构成证明妨碍行为的主体这一点，有着基本一致的看法。诉讼中证明妨碍行为发生的常态就是不负证明责任的一方当事人，因其故意或过失行为毁灭重要证据，或者其手中持有重要证据而拒不提交，致使双方当事人争议的待证事实无据可证，形成待证事实真伪不明的状态，从而由负证明责任的一方当事人承担举证不能的败诉危险。①参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，台湾三民书局2005年版，第492页。因此通常大家所关注的证明妨碍主体都是不负证明责任的一方所为的行为，而负有证明责任的一方是否能够成为证明妨碍的主体也值得我们研究。

我国相关法律并没有对证明妨碍制度作出明确规定，只有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”这一条文可以看作是对于证明妨碍的粗略规制。同时，《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS协议）第43条关于证据的提供规定：“如果一方当事人已经提供足够支持其权利主张的，并能够合理取得的证据，同时指出了由另一方当事人控制的证明其权利主张的证据，则司法当局应有权在适当场合确保对秘密信息给予保护的条件下责令另一方当事人提供证据。如果诉讼的一方当事人无正当理由主动拒绝接受必要的信息，或在合理期限内未提供必要的信息，或明显妨碍与知识产权之执法的诉讼有关的程序，则成员可以授权司法当局在为当事人对有关主张或证据提供陈述机会的前提下，就已经出示的信息（包括受拒绝接受信息之消极影响的当事人一方所提交的告诉或陈述），做出初步或最终确认或否认的决定。”这一规定是对知识产权诉讼中证明妨碍的相关规制。虽然TRIPS协议无法在一般情况下被中国法院所直接适用，但是我国作为世贸组织的成员国，TRIPS协议对我国在具体的司法执法过程中都具有相当的借鉴意义。

上述两个法条都没有将证明妨碍的主体限定为不负有证明责任的一方当事人。有观点认为，《民事证据规定》第75条的规定没有对证明妨碍行为的主体要件予以界定，即没有明确规定实施证明妨碍行为的是不负证明责任的一方当事人，所以应当将证明妨碍行为的实施主体明确为不负证明责任的一方当事人。②参见吴凡：《试论证明妨碍之构成》，载《武汉科技大学学报（社会科学版）》2007年第6期。但是笔者认为，实施证明妨碍行为的主体不仅仅是不负证明责任的一方当事人，负证明责任的一方当事人也可能会实施证明妨碍行为。

先来看我国法律对于知识产权诉讼证明责任的规制。在我国知识产权诉讼中，“谁主张，谁举证”仍然是证明责任的一般分配原则。也就是说，在一般情况下，提出主张的一方当事人应当提供相应的证据支持，如其无法提供充分的证据证明自己的观点，那么其就要承担相应的败诉风险。同时，我国相关法律法规及司法解释对知识产权诉讼的证明责任也做出了一些特殊的规定，如下：

1.《民事证据规定》第4条第1款第1项规定：“因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。”

2.《专利法》第61条规定：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。”

3.《商标法》第56条第3款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”

4.《著作权法》第53条规定：“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”

无论是证明责任正置或是倒置，负有证明责任的一方当事人在针对自己的本证实施妨碍行为时自然无须适用证明妨碍规则，通常这种情况也极为少见。但是在负证明责任的一方当事人提出本证的同时，不负证明责任的一方当事人必然会提出反证来对对方的观点进行否认和反驳。此时，负有证明责任的一方当事人就有可能针对对方当事人的反证实施证明妨碍行为，此时，其行为就应当受到证明妨碍规则的约束。无论是本证或者反证的提出，当事人都需要收集相应的证据，在这一过程中，双方都有可能实施证明妨碍行为。以新产品制造方法发明专利纠纷为例，通常都是被告方负有证明其产品制造方法不同于专利方法的责任。被告方在提出这些证据后，原告方必然要对这些证据进行反驳，其中就可能需要进入被告方的生产场地进行取证，若被告方无合理理由阻碍原告方的取证行为，此时就构成了负有证明责任一方当事人的证明妨碍行为。

（二）客体要件

民事诉讼证明妨碍的客体要件，是指证明妨碍行为作用的对象，即可以被妨碍的证据方法。①参见包冰锋：《民事诉讼证明妨碍制度研究》，厦门大学出版社2011年版，第101页。从证明妨碍这个大概念上来说，笔者认为文书、勘验物、证人、当事人和鉴定人五种证据方法可以作为证明妨碍的客体要件。但是鉴于知识产权诉讼的复杂性以及专业性，笔者无法将所有具体客体要件一一陈述，下面主要阐述几类在知识产权诉讼证明妨碍中较有特殊性及代表性的客体要件。

1.会计财务账本、生产销售记录等文书资料。

在知识产权侵权诉讼尤其是专利侵权诉讼中，具体的侵权数额以及赔偿数额往往会成为双方争议的焦点问题之一。我国《专利法》第65条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条规定：“人民法院依照专利法第57条第1款的规定追究侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人的请求，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失。侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。”

分析这些法条的赔偿方法我们不难发现，除了酌情赔偿以外，其余赔偿方法都需要被告方的财务账本、生产销售记录等资料确定侵权方的具体销售数量、销售利润等内容后方能加以确定。而这些资料通常都掌握在被告方手中且基本难以被原告方获得。在司法实践中，原告方通常会申请证据保全或是由法院来调查取得这些证据。这两种方法虽可一定程度上缓解原告举证的困难性，但是其会耗费大量的司法资源，而且由于被告可能及时转移或藏匿这些重要证据从而导致法院无法获得真实完整的证据。而证明妨碍制度可以较好地解决这一问题。法院可以根据原告的申请要求被告提供其财务会计账本、生产销售记录等文件资料，若被告方拒不提供或者提供的资料被认定为不真实、不完整的，就应当被认定为证明妨碍行为。

2.鉴定人以及鉴定材料。

由于知识产权诉讼的专业性，许多证据法官往往无法直接依据其得出结论，此时就需要专业的鉴定机构及鉴定人员对相关证据进行司法鉴定。而只有真实合格的鉴定材料以及公正的鉴定人才能得出一份真实公正的鉴定意见。经一方当事人申请，法院同意启动司法鉴定时，对方当事人必须提供完整真实的鉴定材料，若对方当事人拒绝提供鉴定材料或者提供虚假鉴定材料的，即可适用证明妨碍规则，判定申请司法鉴定的一方当事人的主张成立。再以专利侵权诉讼为例，原告若申请对被告的产品进行司法鉴定以判定其生产方法是否与原告方的产品相同时，若被告方拒绝提供其涉嫌侵权的产品或是提供的产品并非其涉嫌侵权的型号时，就可以根据证明妨碍规则推定原告方主张成立，被告方生产的产品确为侵权。

同样，鉴定人作为鉴定意见的作出者，对案件的最终判决结果有着巨大的影响。若一方当事人通过贿赂、威胁等各种不正当手段逼迫鉴定人做出与事实不符的鉴定意见的，则必然构成证明妨碍；情节严重的，还有可能承担刑事责任。

（三）主观要件

证明妨碍的主观要件为过错，过错是指行为人主观上的一种可归责的心理状态，可以分为故意以及过失两种形态。笔者认为故意和过失都可以导致证明妨碍的发生。

1.故意证明妨碍。

对于故意可以作为证明妨碍的主观要件，理论界与实务界并无太大争议。证明妨碍中的故意，是指一方当事人明知自己的证明妨碍行为会使他人举证困难或是举证不能，并且希望或放任这种结果的发生，因而造成他方当事人举证困难或举证不能的后果，这种主观心态即是故意。①参见陈界融：《民事证据法：法典化研究》，中国人民大学出版社2004年版，第69页。但是这种故意应当是“双重故意”：一是对妨碍者明知或意欲通过毁损证据方法或其他手段妨碍对方当事人的证明活动；二是妨碍者知悉其毁灭、隐匿证据方法等妨碍行为会造成他方当事人举证困难或举证不能的结果，并且希望或放任这种结果的发生。②参见［日］春日伟知郎：《民事证据法研究——证据の收集·提出と证明责任》，有斐阁1991年版，第208页。

具体到知识产权诉讼中来，构成故意证明妨碍的一方不仅是在主观上故意通过不向法院提供自己掌握的证据、提供虚假或不完整的证据以及破坏证据等手段妨碍对方当事人的正常举证行为，而且其明知这些行为会造成对方当事人举证困难或者无法举证，导致其在诉讼中处于不利的地位但仍然放任这一结果的发生。

2.过失证明妨碍。

对于过失行为能否作为证明妨碍的主观要件，各个国家和地区都有不同的认识。德国和日本的通说都认为过失行为可以作为证明妨碍的客观要件，而我国台湾地区则分为否定说与肯定说两种学说。笔者赞同将过失行为作为证明妨碍的客观要件对待。在知识产权诉讼中，过失的证明妨碍同样有可能对对方当事人的举证行为、法院的公正裁判造成一定的阻碍，其造成的不良后果与故意证明妨碍所造成的后果并无二致，既然造成的后果相同，那没有理由不将过失证明妨碍加以规制。同时在司法实践当中，当事人的主观心态是很难收集到相关证据加以证明的，很多情况下无法分辨实施证明妨碍的当事人是故意或是过失。若不承认过失证明妨碍，那么很显然很多情况下将无法使用证明妨碍制度来规制当事人的违法行为。我们还可以将证明妨碍看作是对一方当事人正当举证权利的侵害，按照侵权责任法的归责原则，过失当然可以是构成这一行为的合法要件。所以，综合各个因素考虑，笔者认为过失当然构成证明妨碍的主观要件。

同时我们应当注意到的是，过失证明妨碍同样具有双重要件，一是因过失将证据毁坏、灭失；二是当事人因过失未认识或注意到该证据方法于将来诉讼所具有的证明功能。①参见许士宦：《证据收集与纷争解决》，新学林出版股份有限公司2005年版，第217页。

（四）客观要件

证明妨碍的客观要件包括时间要件、行为要件、结果要件和因果关系要件四个方面。下面笔者将就这四个方面一一加以阐释。

1.时间要件。

证明妨碍可以分为诉前证明妨碍和诉中证明妨碍。通常来说，证明妨碍发生在诉讼系属之后，但是在某些特殊情况下，证明妨碍行为也有可能发生在诉讼系属之前，在知识产权诉讼中这种情况尤为多见。由于知识产权诉讼的复杂性，当事人不得不通过诉前证据保全来使另一方手中的证据得以固定和保存，从而使自己在随后提起的诉讼中取得相对有利的地位。如果被申请证据保全的一方因此而故意隐藏破坏证据，或者没有尽到妥善保存证据的义务，其必然也就构成了诉前的证明妨碍。

2.行为要件。

知识产权诉讼中证明妨碍的行为要件可以分为作为和不作为两类。作为是通过积极主动的行为来阻碍对方当事人正常的举证活动，如阻碍当事人或者法院进入自己的生产场地调查取证、提供虚假的文件材料、故意毁坏证据等。而不作为是以消极的态度不配合对方当事人的举证活动，例如拒绝提供相关文件资料，拒绝提供证人信息，拒绝提供鉴定材料等。

3.结果要件。

在知识产权诉讼中，当事人的行为需要达到使案件事实无法查清，陷入真伪不明的状态时才有适用证明妨碍规则的必要。也就是说，当事人的证明妨碍行为造成对方当事人证明困难或证明不能而使案件事实无法查明，陷入真伪不明时，才能成立证明妨碍，这便是证明妨碍的结果要件。②参见包冰锋：《民事诉讼证明妨碍制度研究》，厦门大学出版社2011年版，第123页。在私法效果领域中，若当事人一方隐匿了一部分证据，但是法院通过对其他证据的调查质证仍然能查明事实真相的，那么前者隐匿证据的行为就不能构成证明妨碍，因为其行为没有使待证事实达到证明不能或证明困难的程度。但在公法领域来说，只要当事人实施了毁坏、隐匿证据的行为，就构成了证明妨碍，应当受到公法上的制裁。

4.因果关系要件。

证明妨碍构成中的因果关系要件，就是证明妨碍中的因果关系。证明妨碍中的因果关系指的是证明妨碍行为作为原因，待证事实证明不能或证明困难的状态作为结果，在它们之间存在的前者引起后果，后者被前者所引起的客观联系。因果关系反映了证明妨碍行为与待证事实证明不能或证明困难的状态两者之间的联系，是构成证明妨碍的关键因素。如果待证事实证明不能或证明困难的状态不是因为先前的证明妨碍行为，而是由于其他原因造成的，就不能构成证明妨碍。以专利侵权诉讼为例，若侵权方故意隐藏了生产流程资料导致对方当事人无法获得充分的证据来完成自己的举证行为时，侵权方的行为构成证明妨碍；但如果侵权方虽隐藏了证据，但是对方当事人在举证期限内根本疏于行使自己收集证据的权利，没有完成自己举证行为的主观意愿，那么侵权方的行为自然不构成证明妨碍。

三、知识产权诉讼中证明妨碍的法律效果

证明妨碍理论经过多年的发展，理论界和实务界出现了许多关于证明妨碍法律效果的学说，学者之间也是众说纷纭，下面笔者将重点分析其中几种比较有代表性的学说。

（一）证明责任转换说

证明责任转换说认为，有证明妨碍的情况发生时，应当将举证者所主张的事实的证明责任转换于妨碍者；如此，妨碍者即有陷于败诉判决的危险，而借此可以防止证明妨碍的情况的发生。①参见骆永家：《证明妨碍》，载《月旦法学杂志》2001年第2期。德国、日本、我国台湾等国家和地区都有相关的法律规定与实际案例遵循了这一学说的观点。笔者也赞成将证明责任转换作为证明妨碍的法律效果之一。根据我国《民事证据规定》第7条的规定②《民事证据规定》第7条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”，法官在特定情形下享有在当事人之间分配证明责任的自由裁量权。证明责任转换是一种强硬且僵化的法律效果，根据这一学说，只要一方当事人的行为构成了证明妨碍，那么无论其为故意或过失，情节是否严重，都将承担原属于对方当事人的证明责任，大大提高了其败诉的风险，也可能使因证明妨碍而遭受不利益的当事人获得远大于其损失的利益，因此，在司法实践中应当谨慎使用。只有在当事人故意毁坏证据以阻挠对方当事人的举证活动，主观恶性较大时方可使用。例如，在商标侵权诉讼中，一方当事人明明掌握关于对方所销售的产品是合法取得的这一事实的明确证据却拒不提供的，此时法院可以将证明责任转移到该方，使其面临因提交证据而败诉和因证明责任的负担而败诉的两难境地作为其证明妨碍行为的惩罚。

（二）自由心证说

由于证明责任转换说所存在的过于强硬和僵化的不足，自由心证说逐渐被学者们所讨论。自由心证是一种将主张与证据之间相联系的认定，证据本身证据力的判断，证据和事实之间关联性的认识，证据充足程度的分析等都完全委任于法官的理性和良知的证据制度。这一制度最大的特点在于其灵活性，法官可以根据案件的实际情况做出相对合理的判断。自由心证说认为，发生证明妨碍的情形时，法院可以认定举证人的主张为真实。但是如果有其他证据方法存在，而妨碍者申请证据调查时，法院应当依据一般原则进行证据调查。而法院根据调查证据的结果及辩论意旨，依自由心证，认为举证人的主张不真实的，应当认定为不真实。①参见骆永家：《证明妨碍》，载《月旦法学杂志》2001年第2期。自由心证说赋予了法官相当大的自由裁量权，但是法官并不能因此而完全根据自己的内心随意作出判断，而是要结合其他相关证据以及当事人的陈述进行综合评定。在知识产权诉讼中，由于内容的专业性和证据的复杂性，法官未必对案件所涉及的专业问题有很深的了解，因此笔者认为在发生证明妨碍时，法官的自由心证也应当受到严格的限制，防止其做出主观错误的判断。

（三）降低证明标准说

证明标准，又称为证明尺度、证明度等，是指当事人为说服裁判者相信其主张，对其主张形成心证而必须达到的最低证明程度。所谓最低证明程度是指当事人的证明只有达到了该程度之后，裁判者对该方当事人的主张才会形成心证，才会认定其主张。②参见田平安、陈彬主编：《民事诉讼法学》，法律出版社2010年版，第208页。而降低证明标准学说就是指在证明妨碍的情况下，当事人由于无法获得相关的证据从而可以降低关于待证事实的证明标准，以平衡双方当事人之间的利益。德国、日本以及我国台湾地区都有学者支持将降低证明标准作为证明妨碍的法律效果，但是我国大陆地区基本不赞成这一学说。笔者认为降低证明标准的关键在于降低的程度难以有一个统一的标准，需要与法官综合各项证据之后的自由心证相结合才能做出相应的裁断。

在知识产权诉讼中，降低证明标准说也确实有其用武之地。在专利侵权诉讼中，若侵权方拒不提供其财务账本或生产销售记录的，被害人很难确定侵权方产品的真实成本，从而难以就具体的赔偿数额进行充分举证，此时法官就可以降低被害方对具体赔偿数额的证明标准，允许其以市场上同类同质的类似产品的生产成本为基础来主张赔偿数额。在北京市高级人民法院2005年颁布的《关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》第33条中规定：“被告在被控侵权出版物或者广告宣传中表明的侵权复制品的数量高于其在诉讼中的陈述，除其提供证据或者合理理由予以否认，应以出版物或广告宣传中表明的数量作为确定赔偿数额的依据。”这也可以看做是对于降低证明标准说的具体适用规定。

（四）推定主张成立说

推定主张成立说是许多国家和地区的立法者所推崇的一种学说。我国《民事证据规定》第75条所进行的规制也是遵循了推定主张成立说。根据民事诉讼的一般经验法则：在一般情况下，如果是对自己有利的证据，当事人没有理由拒不提供；正是因为对自己不利，才无正当理由拒不提供。①参见张卫平：《证明妨害及对策探讨》，载何家弘主编：《证据学论坛》（第7卷），中国检察出版社2004年版。推定主张成立说是一种较为温和且通俗的学说，较能为一般大众所接受，这也是许多国家和地区以之立法的缘由。在司法实践中也较多地被适用。

（五）小结

笔者认为，在司法实践中，由于不同案件中的证明妨碍其手段方式、主管意图、妨碍后果都不尽相同，无法以统一的方式来对其后果进行规制，法官应该享有一定的自由裁量权，根据具体的案情来决定使用何种方法对证明妨碍实施者进行制裁。

四、在知识产权诉讼中适用证明妨碍规则的其他相关问题

（一）知识产权诉讼的证明妨碍规则与商业秘密的保护

商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密是企业的财产权利，其关乎企业的竞争力，对企业的发展至关重要，有的甚至直接影响到企业的生存。在知识产权诉讼中，许多证据，例如产品的制造方法、产品的销售数量等都会涉及当事人的商业机密。这就会产生提供证据与商业秘密的保护这二者之间的矛盾，必须找到一个相对平衡的方式，既能查明事实真相，又不至于使当事人的商业秘密泄露。

法院在处理此类问题时，首先应当考虑的是是否确实有必要要求当事人提供涉及商业秘密的文书资料。如确实有正当理由的，可以同意其不出示证据。但这种情况应当受到严格的限制。法院应当考虑到公开这些商业秘密是否会对当事人或者第三人造成重大的损害；除此资料之外是否有其他证据或资料可供利用；如不许使用该证据，是否无异于使申请人放弃其实体权利；该证据的提出是否对诉讼有决定性的作用；被申请人因商业秘密的公开所导致的不利益是否大于文书提出所保护的利益；申请人是否有窥探他人商业秘密、拖延诉讼的意图，等等。若有上述情形，法院可以考虑允许持有商业秘密的一方不提供相关的证据而不作为证明妨碍行为加以惩处。

若法院经过权衡仍然决定要求当事人出示有关商业秘密的文书资料的，应当采取相应措施来保护当事人合法的商业秘密。我国《民事诉讼法》第134条第2款规定：“离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”该规定便是对当事人的商业秘密进行保护的体现。对于在审理过程中必须在场的人员，如当事人、代理人、法院工作人员等，可以通过签署保密协议的方式防止其泄露他人的商业秘密。我国台湾地区《营业秘密法》第9条规定：“当事人、代理人、辩护人、鉴定人、证人及其他相关的人，因司法机关侦查或审理而知悉或持有他人营业秘密者，不得使用或无故泄露之。”如果有使用和泄露的情形发生，受害人可以请求民事赔偿。我们也可以借鉴此种制度，除民事赔偿之外，情节严重的还可以追究刑事责任。

此外，法院在依职权调查取证的时候也要注意保护当事人的商业秘密，尤其是在进行现场勘验的时候，要禁止无关人员进入现场，除了必要的资料外，所有人员都不可私自摄影摄像或是夹带相关物件离开。法院在采取复制、拍照等方法固定证据的时候，也要注意对这些证据的妥善保存，防止外泄。

（二）知识产权证明妨碍与诉前证据保全

如前所述，诉前证据保全在知识产权诉讼中有着相当广泛的应用。据统计，以北京市一中院知识产权庭2005年受理的一审知识产权案件为例，大约有30%的知识产权诉讼涉及诉前证据保全的问题，①参见张广良：《举证妨碍规则在知识产权诉讼中的适用问题研究》，载《法律适用》2008年第7期。耗费了相当多的司法资源。虽然利用证明妨碍规则可以一定程度上缓解这一现象，但是并不意味着就可以用证明妨碍规则来取代诉前证据保全制度。

诉前证据保全是指依据诉讼参加人的申请，人民法院对有可能灭失或者以后难以取得、对案件有证明意义的证据，在诉讼前对证据加以固定和保护的制度。②参见江伟：《民事诉讼法》，中国政法大学出版社2000年版，第157—158页。由于知识产权诉讼证据易损毁、易灭失以及隐蔽性等特点，如果一味适用证明妨碍制度来规制当事人的举证行为很可能会使其有足够的时间来破坏、隐藏这些证据。而诉前证据保全突然性、快速性的特点能够使当事人尽可能地收集到完整真实的证据，为以后可能发生的诉讼查明事实奠定了良好的基础。

因此，法院应当根据实际情况来决定是需要采用诉前证据保全，还是适用证明妨碍规则就足以规制当事人的举证行为。通常来说，在涉及商业秘密、计算机软件、摄影图片等极易被毁坏修改的证据的案件中，应当采用诉前证据保全的方式来固定证据；而诸如专利侵权、商标侵权等证据较易取得的案件，可以通过证明妨碍制度来规制。

五、结语

无论是知识产权诉讼还是证明妨碍制度，在我国的发展都可以说还处在起步阶段。在知识产权诉讼中适用证明妨碍制度，可以有效地减少当事人举证难的情况，同时节约司法资源。但是由于我国对相关制度的规定仍然十分粗糙简略，面对复杂的诉讼案件无法起到一锤定音的效果。他山之石，可以攻玉，对此，我们应当借鉴其他国家或地区的先进经验，在不断的实践和发展之中使我们自己的规则日趋成熟和完善。

（初审编辑 任嘉宁）

On Spoliation of Evidence System in Intellectual Property Litigation

Bao Bingfeng

证明妨碍制度虽然在我国并没有真正构建起来，但是在一些零散的法条中已经对其有所规制，在司法实践中也屡有运用。而知识产权诉讼由于其证据的复杂性、专业性、易逝性，也十分需要证明妨碍制度来规制当事人的举证活动。在知识产权诉讼中，证明妨碍有其构成要件，主要包括主体要件、客体要件、主观要件和客观要件。在知识产权诉讼中，证明妨碍的法律效果也呈现多元化的态势，法官应当根据具体的案情来决定使用何种方法对证明妨碍实施者进行制裁。此外，在知识产权诉讼中，适用证明妨碍规则时应当注意保护当事人的商业秘密，并协调好与诉前证据保全之间的关系。

知识产权诉讼证明妨碍证据保全构成要件法律效果

Although spoliation of evidence system has not been established in China，there are several related clauses in our laws and they have been used in judicial practice.Spoliation of evidence system is necessary to be used in intellectual property litigation to stipulate the proof activities of the parties because the evidence is very complex，fragile and technical.The constituents of the spoliation of evidence system in intellectual property litigation include the subjectelement，the object element，the subjective element and the objective element. Since the legal effects of the spoliation of evidence system in intellectual property litigation can vary，the court can choose the most suitable measure to punish the people who conduct the spoliation of evidence according to the specific conditions. Additionally，the parties'business secrets and pretrial evidence preservation must be assured when the spoliation of evidence system is used in intellectual property litigation.

Intellectual Property Litigation Spoliation of Evidence Preservation of Evidence Constitutive Requirements Legal Effects

*包冰锋，西南政法大学法学院副教授，硕士生导师，法学博士。