论现行例示主义立法模式下法定裁判离婚标准之完善

廖 玮

作为诉讼离婚的起始和终结，裁判离婚标准是当事人提起离婚诉讼，请求解除婚姻关系的事实依据和法定理由，也是法院据以决定是否裁判离婚的强制性法定条件。因此，它在离婚诉讼的司法实践中居于十分重要的地位。当事人提起离婚诉讼的目的就是要解除婚姻关系，而婚姻关系能否解除则取决于其是否符合裁判离婚的法定条件。任何一个国家有关判决离婚理由的法律规定都是离婚制度中的最根本性内容，它反映着该国家、民族有关离婚的指导思想，亦是其传统文化和法律文化的反映。[1]

一、我国裁判离婚标准的立法模式

当今世界各个国家或地区，对于裁判离婚标准的立法模式大体上有列举主义、概括主义和例示主义三类。

列举主义，即由法律明确具体地对离婚理由进行规定，非有其中之一情形者，当事人不得提出离婚诉讼。例如，《墨西哥民法典》第267条所列举的离婚理由达17条，其中除通奸、虐待、遗弃等与其他国家法律规定相似者外，还包括婚前怀孕、嗜酒等较有特色的离婚理由。这种立法方式虽然具有裁判标准客观统一、可操作性强等优点，但其一方面不能很好地适应社会发展，无法囊括一切离婚理由，另一方面过于强调对婚姻生活中过错行为的举证责任，从而限制了个人的离婚自由。此外，这一模式也使得法官在审理离婚诉讼的过程中没有自由裁量的余地，“将法官变成了准予离婚的橡皮图章”。[2]

概括主义，即法律不具体列明离婚理由，仅对裁判离婚的依据进行抽象概括性的规定。例如，越南的婚姻家庭法第40条规定，夫妻一方申请离婚的情形，若调解不成，则人民法院应当进行审理；若审理发现婚姻状况恶劣，双方无法继续共同生活，婚姻目的无法实现，则人民法院应当判决离婚。[3]我国1981年施行的婚姻法亦属于这种立法模式，当时的离婚法定条件就是“感情确已破裂，调解无效”这么一句简练抽象的规定。这种模式虽然具有很大的灵活性，可以使法官在充分发挥自己专业技能的基础上，针对个案的具体情况作出裁判，但同时也具有标准不统一，随意性较大的缺点。

例示主义，即法律除明确规定一个抽象概括的离婚理由外，又逐一列举一些具体的主要的离婚原因，以作为抽象离婚理由的例证。例如，《日本民法典》第770条，就是在列举四项离婚的法定情形外，增加了一条弹性规定，即“有其他难以继续婚姻关系的重大事由时”。①参见 http：//wenku.baidu.com/view/469fca2c2af90242a895e596.html。这样的立法模式，一方面明确具体地列举一些离婚原因，使其能够作为通常情况下法官判断的标准；另一方面，在具体列举的基础上，又用一个相对抽象的伸缩性规定（或称兜底性规定）加以概括，使其他不在以上列明范围内的离婚理由亦能找到一个合理的依据，从而弥补了具体列举不可能穷尽一切的局限性。

我国的裁判离婚标准，重点体现在现行《婚姻法》第32条的规定之中，该条原文为：“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其它导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。”从中不难看出，我国裁判离婚标准的立法模式属于典型的例示主义，即将概括与列举同时适用，在保留和继承1980年《婚姻法》中“感情确已破裂”这一抽象规定的同时，又有所创新地列举了数种常见的离婚理由，以此作为上述抽象离婚标准的例示说明。

二、当前我国裁判离婚标准的缺失

尽管有学者评论现行裁判离婚标准“抽象概括和具体列举两者相得益彰，使法律规定细密而不呆板，宽泛而有法度，原则性和实际性有机统一，是我国离婚标准立法一大发展和进展”[4]，但当结合司法实践对这一标准进行深刻分析后，就会发现它仍存在一定程度的缺失。

（一）以夫妻感情破裂作为概括标准之不当

1.以夫妻感情作为法律调整对象，不符合法理学原理

感情是人在精神层面上的反映，是人的内心所感，具有主观多变性，而法律作为一种理性的意志的体现，只能对精神生活中存在的各种社会关系进行评判和引导，即只能去规范调整实体性婚姻关系，而不能直接去干涉、调整和控制人的精神生活。婚姻法所调整的应当是婚姻关系，而非夫妻感情。

2.夫妻感情破裂与离婚之间不存在逻辑关系的必然性

以夫妻感情破裂作为裁判离婚的标准，实际上是以双方缔结婚姻关系时原本具有感情为前提，但现行法律对于准予登记结婚只限定了三个条件：男女双方自愿、符合法定年龄、没有其他禁止结婚的情形，并未规定结婚的男女双方必须要有感情，这样就产生了婚姻制度“准入”与“准出”之间的不对等。此外，在司法实践中经常发生的某些准予离婚的情形，如一方失踪、犯罪判刑、生理障碍等原因引起的离婚，大部分是因为婚姻的基本功能和目的难以实现才请求离婚，而非出于感情破裂。

3.夫妻感情不是夫妻关系的全部，作为离婚标准有失偏颇

婚姻关系是作为男女两性精神生活、性生活与物质生活的共同体而存在的，感情交流是夫妻精神生活的内容，它并不等于也不能代替构成婚姻关系的另外两个方面，因此也不能囊括所有导致夫妻离异的因素。感情的破裂并不绝对意味着婚姻就完全归于解体，而只能说婚姻破裂必然意味着夫妻感情已经消失。因此，感情破裂不代表婚姻破裂。把感情破裂作为惟一的离婚标准，其科学性、合理性、事实上的可操作性及社会公德价值不都尽人意。[5]

（二）列举式规定存在的立法缺陷

1.例示情形不具有典型性

现行裁判离婚标准列举了同居、家庭暴力、虐待遗弃、赌博吸毒等几类具有常见性、多发性的具体离婚理由，但由于个体差异的客观存在，每个婚姻都有着与其他婚姻不同的独立特点，这些离婚条件并不能涵盖现实生活中离婚纠纷的大多数原因。据有关统计资料显示，某中级人民法院2002年度的946件离婚案件中，仅有几例以分居两年或赌博恶习等判决离婚，绝大多数以“其他导致夫妻感情破裂的情形”判决离婚。也就是说，在审判实践中，婚姻法明文规定的夫妻感情破裂的几种情形，并没有成为法院在裁判离婚案件时判决离婚的主要情形，却成为特殊的个例。[6]

2.例示情形与概括标准相矛盾

在离婚诉讼案情日趋多样化的今天，现行裁判离婚标准所例示的几类具体例示情形容易与夫妻感情破裂的抽象概括标准产生矛盾。例如，个别因家庭暴力而引发的离婚诉讼，原告因一时之气起诉，目的仅仅在于教育、警告对方，在这一情况下，双方夫妻感情并没有完全破裂，按照概括标准，应当不予离婚，但其又符合法定的例示事由，应当判决离婚，由此产生了同一法条中抽象规定与具体规定之间的矛盾。这一矛盾，也使法官陷入了两难境地，要么不顾婚姻的实际情况判决离婚，要么根据客观情况判决不准离婚。然而，判决离婚将会使实际上不愿意离婚的当事人得到了预想之外的结果，很有可能引发上访、申诉等影响社会稳定的事件；而不准离婚的判决，很明显，是一份违法的判决。

3.例示情形容易诱发当事人积极追求离婚

现行裁判离婚标准并未规定在婚姻生活中有过错者不得起诉，只要符合例示情形，过错方和无过错方具有同等的离婚请求权和胜诉权。这样的规定，容易使某些当事人为达到离婚目的，故意制造出例示情形之事实，如同居、赌博、家庭暴力等，然后诉请离婚。由于一旦符合例示的法定离婚事由，必须准予离婚，这就使恶意离婚的当事人轻而易举地从自己的违法行为中获取了利益，而婚姻关系破裂的最终结果，对于无过错的一方而言，显然是不公平的。

4.例示情形的法律后果过于刚性

现行裁判离婚标准在例举法定离婚事由的同时规定凡有此情况者且经调解无效的，应准予离婚。这种缺乏程度性限制的规定，在实践操作中难以为裁判者把握，容易简单地依当事人在一次诉讼过程中呈现的状态作出错误的裁判。如当事人在婚姻存续期间发生家庭暴力、虐待等行为，造成严重后果，使得双方婚姻关系无法维系，如此准予离婚毋庸置疑。但上述行为如系偶发，或并未达到致使婚姻关系破裂的程度，而双方当事人又在诉讼过程中互不相让，无法调和，裁判者在此情形下只能依法判决离婚。显然，这一做法有违设立离婚制度之初衷，对于社会关系的和谐稳定，亦造成了一定的负面影响。

（三）先调后判程序的设计失误

现行裁判离婚标准规定调解是审理离婚案件的必经程序。诚然，先行调解的离婚诉讼程序设计，可以使部分当事人在法官耐心细致的劝解下缓和夫妻矛盾，继续维持婚姻关系。然而，调解不是法官与当事人的诉讼交易，它应当是以当事人自愿为前提，而漠视当事人意愿，强制性在离婚诉讼中启动调解程序的做法缺乏这一法理依据，实质上是以公犯私，在一定程度上也影响了司法权的公信力。此外，在法定裁判离婚的理由中加入调解内容，又语焉不详，反而会使整个法条出现逻辑性矛盾，如在夫妻感情确已破裂的情况下，经调解无效的，可以判决离婚，那么在夫妻感情确已破裂的情况下经调解有效的应当如何处理？在夫妻感情尚未破裂的情况下调解无效的又当如何处理？这些问题，无法在现有法律条文中得到明确答案。

三、例示主义的修正与立法例考察

通过我国现行裁判离婚标准缺失的审视，不难发现其原因主要有二：一是我国在立法技术上存在问题，各例示情形或不典型，无法代表普遍离婚理由；或过于刚性，与其他条文缺乏有机统一；二是例示主义立法模式本身就存在着抽象概括规定与具体例示情形永远无法等同的弊端。因此有学者指出，应当废除例示主义立法模式，恢复1981年施行的婚姻法的概括主义立法模式。笔者认为，概括主义虽然避免了列举具体离婚理由与现代社会婚姻诉讼事由日趋多元化之间的矛盾，但其过于依赖法官的自由裁量权，要求裁判者能够准确把握抽象概括的离婚标准，及时依据个案的具体情况作出正确的裁判，这显然与当前我国审判力量缺乏、审判人员素质有待进一步提高的现实相悖。与其寄希望于一支兼具法学、社会学、伦理学等全面知识的高素质法官队伍的出现，不如结合实践经验，适当地对现行的例示主义立法模式进行调整，以抽象标准保证法官能够在一定范围内行使自由裁量权，以具体例示保证审判质量，使裁判尺度得以统一。当然，废除例示主义立法模式，转为列举主义立法模式的做法就更不可取，因为作为社会关系的一种，婚姻关系具有多变性和复杂性，法律不可能准确全面地列举出所有应当准予离婚的理由，如采用列举主义的立法模式，就有可能使法律滞后于社会经济发展引起的婚姻家庭的变化，阻碍婚姻家庭制度的社会进化和完善。

因此，在实行离婚标准例示主义立法模式的国家或地区中，普遍的做法是对例示主义进行修正，使之更好地适应司法实践。现归纳主要做法如下：第一，完善立法技术。例如，英国首先于1969年规定婚姻关系可因破裂到不能挽救的地步而解除，但要求原告提出法律列举的离婚原因作为婚姻关系破裂的根据，后又列明婚姻关系破裂的原因有：因不贞而造成无法继续共同生活；使人不能继续共同生活的其他行为；抛弃家庭连续在两年以上；夫妻分居满两年且有离婚合意；夫妻分居五年以上。随之在1996年的《英国家庭法》中又对上述离婚事由进行完善，废除了对过错证明的条款，规定婚姻当事人具备了法律列举的两种情形，则视为婚姻彻底破裂；[7]240第二，增加弹性条款。在列举主要的法定离婚事由外，增列一个兜底条款，确立一个抽象的外延不确定的尺度，以防列举事由无法体现于个案之失。如我国台湾地区的有关规定列举了10项离婚事由，并规定须一方具有上述离婚原因，另一方才得请求裁判离婚，后该法于1985年重新修正时，在该条增加了一款弹性规定，即“有前项以外之重大事由，难以维持婚姻者，夫妻之一方，得请求离婚”，[5]使那些不能归于列明事由但又确属无法维持婚姻关系的离婚理由，得到了法律的确认和保证。第三，增加困难条款。从公平及照顾无过错方的原则出发，在法定离婚事由中采取抑制手段，限制有过错一方的离婚请求。如瑞士在其民法典第137至139条关于离婚原因的具体规定中，均不准造成婚姻破裂的一方诉请离婚；①《瑞士民法典》（婚姻部分节录），资料来源：http：//china.findlaw.cn/jingjifa/shewaifalv/swflfg/20110414/91518_3.又如德国、法国，其虽肯定有过错一方的离婚请求，但承认严酷条款，即离婚对他方配偶或未成年子女有造成物质的或精神的苛酷结果之虞者，则排斥离婚请求。[7]242

四、完善我国现行离婚标准的建议

基于以上几个方面的论述，笔者认为，现行裁判离婚标准的立法模式符合当前审判工作需要，应予肯定，但其具体内容已与现在的社会环境、民众的价值取向不大相符，应有针对性地对其进行适当修改和完善。

（一）将“夫妻感情确已破裂”修改为“婚姻关系确已破裂”

许多国家在裁判离婚标准方面，都采取了婚姻关系破裂原则。1969年，美国加州率先提出了无过错离婚，继而在美国颁布的《统一结婚离婚法》中，将夫妻双方婚姻关系破裂作为离婚的惟一标准。从此，破裂主义成为了世界离婚立法的主流趋势。许多国家都将“婚姻关系破裂或不和谐”作为离婚的标准或标准之一。[8]

所谓“婚姻关系破裂”，是指夫妻因感情或其他原因，导致双方无法再共同生活下去，即婚姻关系无法维持。以此作为法定离婚的概括标准既能体现了婚姻的本质，又与现阶段我国经济社会情况相适应，避免了“感情破裂标准”的局限性，符合当代婚姻法制的发展潮流。此外，这一标准还便于司法实践中的操作。婚姻关系破裂原则明确了夫妻之间的特定的权利义务，使离婚的法定条件更具有明确性和可操作性。无论是感情因素、经济因素还是其他因素，只要是婚姻关系破裂，无法维持下去，法院都应准予离婚。采取这一原则，便于法官具体掌握，杜绝了主观臆断，使裁判者能够准确地作出判断，进一步增加执法的透明度，提高法院的办案效率，也便于当事人知法守法。

（二）在例示的法定离婚理由中增加困难条款

婚姻关系是一种法律关系，亦是一种伦理关系，其稳定与否，不仅对婚姻关系的当事人产生影响，对其子女、家族乃至社会，都有着不同程度的影响。因此，在保障离婚自由的同时，必须避免轻率离婚、恶意离婚等情形发生。

对于恶意离婚，应当在法定离婚事由中采取抑制手段，限制有过错一方的离婚请求。当然，如参照瑞士民法，直接规定不准造成婚姻破裂的一方诉请离婚，显然属于限制过错方的诉权，与我国民事诉讼制度的基本原则和相关内容无法达成一致。但对于此类离婚诉讼，不区分过错方和无过错方，并将该过错作为双方婚姻关系破裂的原因，也明显不够准确。因此，首先应当确立符合法定离婚事由的过错在离婚诉讼中的证明作用，即无过错一方起诉离婚的，可以作为婚姻关系确已破裂的法定原因；有过错一方起诉离婚的，对方不同意离婚的，则不能作为婚姻关系确已破裂的法定原因。继而在实际操作方面，可以考虑在法定离婚事由中加一“另一方（无过错方）请求离婚”的规定。

对于轻率离婚，则可以考虑适当增加离婚难度，如设立离婚与结婚之间的时间限制，规定结婚未满一年的不得提出离婚等，迫使当事人正确慎重地对待婚姻关系，不轻易请求离婚。此外，从保护未成年人健康成长的角度出发，对有子女的夫妇要求离婚的，应实行离婚障碍制度，如设置一段时间的冷静期，待双方均考虑清楚且对孩子的未来进行细致规划后，再进入相关诉讼程序，以免因父母的不负责任使子女无法享受正常完整的家庭生活。

（三）进一步提高例示模式的立法技术

一是在现有的例示情形中增加一定的限定条件，如规定家庭暴力或虐待作为离婚理由的，须达到不堪同居的程度，这样可避免现有例示规定过于刚性，无法保护特殊案件中当事人的合法权益。二是明确现有各例示情形的定义，如在“实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员”的现行规定中，实施家庭暴力的主体和家庭成员的范围并不明确，容易引起法律适用上的混乱。三是参照国外相关制度设立夫妻分居制度，规定夫妻因法定离婚理由分开居住，在分居期间取得的财产应分属各自所有，任何一方均不得以婚姻关系尚未结束侵犯对方的人身权、隐私权等权益，以避免家庭中弱势一方的权益受到不合理的损害。

（四）完善先调后判的离婚诉讼程序

一是坚持调解的平等自愿原则，明确调解程序的启动应当以当事人向法院表达愿意调解为前提，法官不得依职权主动组织双方当事人进行调解。二是列明离婚调解程序的相关后果，在婚姻关系确已破裂的情况下，经调解无效的应当准予离婚；在婚姻关系尚未破裂的情况下，经调解无效的应当驳回诉讼请求。三是强化离婚调解的时限，通过设立调解期限，可防止当事人以无休止的调解来恶意拖延诉讼，保证诉讼效率。结合日常实践经验，调解期限应以30日为宜。四是尝试建立委托调解制度，即以《婚姻法》第三十二条第一款规定为依据，将离婚调解委托给相关社会矛盾纠纷调解机构，如社区调解工作室、村（居）委会等，以减轻法院工作压力，同时也可避免法官因主持调解而过早介入离婚纠纷，产生对案件未审先判的认识误区。

基于上述几个方面的考虑，笔者认为，现行的裁判离婚标准，即婚姻法第32条应表述为：

男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。

人民法院审理离婚案件，可以依当事人申请进行调解。对于婚姻关系尚未破裂，调解无效者，应当驳回其诉讼请求；对于婚姻关系确已破裂，调解无效者，应当准予离婚。

夫妻双方有下列情形之一的，可视为婚姻关系确已破裂，应准予离婚：

（1）一方重婚或者与他人同居，另一方请求离婚的；

（2）一方因另一方实施家庭暴力、虐待、遗弃等行为不堪同居，请求离婚的；

（3）一方有赌博、吸毒等恶习屡教不改，另一方请求离婚的；

（4）因感情不和分居满二年的；

（5）其他导致夫妻婚姻关系破裂的情形。

一方宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。

此外，有必要用科学合理的形式在适当的位置（如可以采用司法解释的形式）为裁判离婚标准提供具体可行的裁判规则、调判方式以及分居制度相关等内容，以在充分保障双方当事人婚姻自由的同时兼顾家庭和社会利益，达到“离婚无伤”的法律效果和社会效果的有机统一。

五、结 语

虽然我国现行的裁判离婚标准使大多数的离婚案件得到及时审结，对于消除封建的婚姻家庭观念，落实婚姻自由原则起到了一定的积极作用，但同时亦存在着文中所述的诸多缺陷。因此，及时修改和完善我国的裁判离婚标准，对于改进婚姻审判工作，对于完善婚姻法学理论，对于保护当事人、其子女家庭以及整个社会的利益，实现社会公平和法律公正，均具有重大的现实意义。

[1]巫昌祯.婚姻家庭法新论[M].北京：中国政法大学出版社，2002：324.

[2]樊丽君.我国婚姻法离婚理由的立法完善[EB/OL].[20 12-12-03].http：//www.sucai.com/lunwenfile/744.htm.

[3]中国法学会婚姻法学研究会.外国婚姻家庭法汇编[M].北京：群众出版社，2000：536.

[4]杨大文.婚姻家庭法：第2版[M].北京：中国人民法学出版社，2001：178.

[5]曹诗权.海峡两岸裁判离婚标准的比较研究[J].中南政法学院学报，1998，（1）.

[6]吴晓芳.对法定离婚标准的再思考[EB/OL].[2012-12-10].http：//www.chinacourt.rg/html/article/200509/01/175965.shtml.

[7]王礼仁.婚姻诉讼前沿理论与审判实务[M].北京：人民法院出版社，2009.

[8]张冬.论新《婚姻法》的离婚标准[J].理论观察，2002，（2）.