网络新技术、新应用与电子商务生态化治理

崔聪聪

电子商务已成为一种新的商业模式，以空前的生命力推动着部门经济、区域经济、国民经济乃至全球经济的发展，从根本上改变了传统产业结构和市场运作方式。以网商多样性、平台多样性、服务业多样性、关系多样性、产品多样性、环境多样性为特征的电子商务生态系统已形成。在这样的背景下，云计算、大数据、CtoB等网络新技术和新应用的出现，对电子商务治理提出了挑战，推动着电子商务生态化治理的出现。

一、电子商务生态系统爆发

如今，电子商务已突破了初期的交易电子化形式，正在深入渗透到传统行业的各个领域，①以网购为例，从早期的书籍、光盘和百货行业逐渐扩展至服装、3C、家电、食品、药品等行业。交易对象从初期的实物商品扩展至虚拟商品、便民缴费、生活服务等领域，特别是CtoB的出现，使电子商务的影响力由商业领域扩展至制造业。此外，参与电子商务的主体也日益丰富，已由早期的互联网企业开展电商到上游的制造商、品牌商，中游的经销商和代理商，再到渠道终端的零售商，以及银行业、保险、物流等服务业，各种传统企业纷纷加入电子商务行业。

庞大的电子商务服务业出现，②电子商务服务业，是基于信息技术而为电子商务应用提供服务的企业与个人集合。它以多样性的服务、突飞猛进的技术、新规则的实施、丰富的资源组织为特征，构成电子商务系统最重要组成部分，也是电子商务创新和发展的支撑性基础力量。参见阿里研究中心《生态大爆发——2011年中国电子商务服务业报告》第5页。成为电子商务活动中各主体运行的润滑剂，并使参与电子商务的各主体突破了传统的线性关系，通过信息共享、资源互补、相互合作等方式，形成了以平台为中心，各主体之间相互影响、相互作用的电子商务生态系统，电子商务发展正进入沸腾时刻。电子商务生态爆发是源于整个数据的开放，因为有了这些流动的数据，各主体可以将自己的能力发挥到极致。

二、网络新技术对电子商务治理的挑战

（一）云计算

人类社会是随着计算能力的提高而进步的，云计算是信息技术一项里程碑式的突破。云计算作为一种新的商业模式，代表着中国乃至世界信息化发展的重要方向，深刻影响着产业发展路径，已成为企业市场拓展的推动力。作为一种新兴的信息服务模式，云计算代表了下一代信息技术的核心理念和发展方向，但也引发了下列问题：

1.云计算引发的安全问题

一提到云计算，首要的问题就是安全问题。数量庞大的硬件设备和端口接入路径及方式的多样化，对安全管控提出了更高的要求，特别是运行模式的多样化可能引发数据混同、安全漏洞增多等安全隐患。电子商务在运行过程中除了遇到上述安全问题外，还会遇到网民因个人信息泄露而导致账户资金和虚拟财产被盗取等电子商务中特殊的安全问题。解决上述安全问题一方面要借助于技术进步，同时要注重法律在分配意外损失中的作用，通过设定公平的意外损失分担制度，在促使交易当事人提高注意义务的同时，也敦促第三方支付机构、第三方电子商务平台等机构开发和采用更加安全的技术，以此保障网络交易安全。

2.对物权和知识产权制度的挑战

云计算的出现将人类带入了一个知识和资源无限的时代。以知识的生产和传播为例，未来在云最终的时代，信息要变成知识的过程是要进行控制、管理、编辑和挖掘的过程。云的时代就像印刷术的发明，核心是使整个计算环境和知识获得更加便宜，知识能够被集中分析处理，并且在集中处理的情况下，把所谓的数据变成信息，将信息变成智慧，这样的过程使整个知识普及和生产效率获得极大提高，人类社会将进入一个大规模“知识生产”的时代。

传统的物权和知识产权制度是建立在知识和资源有限的基础上的。在云计算时代，知识和信息资源的无限性对物权和知识产权制度的正当性和存在的必要性提出了挑战。网络时代，如果恪守工业时代确立的物权和知识产权规则，将会与开放、分享的互联网精神相悖。因此，传统的物权和知识产权制度中的财产利用规则将会做出相应地调整以适应网络提出的挑战。曾入选2011年中国法院知识产权司法保护十大案件的“百度MP3搜索著作权纠纷案”即是一个例证。①环球唱片有限公司（以下简称环球公司）、华纳唱片有限公司（以下简称华纳公司）、索尼音乐娱乐香港有限公司（以下简称索尼公司）发现其享有录音制作者权的128首歌曲在北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）的百度网站MP3栏目中通过搜索框、榜单等模式，提供了链接以及相应的在线试听和下载服务。环球公司、华纳公司、索尼公司认为百度公司的上述行为侵犯了其对上述歌曲录音制品享有的信息网络传播权，请求法院判决赔偿其经济损失和合理费用共计6350万元。北京市第一中级人民法院一审判决驳回三大唱片公司的诉讼请求。二审审理中，合议庭在两次公开开庭审理、准确查明案情的基础上，在中国互联网协会调解中心的协助下，经过多次调解，最终使双方在达成根本版权许可协议的基础上，就涉案纠纷达成和解协议。该和解协议确认双方共同致力于互联网音乐作品的运营模式创新以及互联网音乐作品著作权保护模式创新，就此展开全面合作，并就全面合作的具体方式及内容签订了合作协议和反盗版协议。百度公司与三大唱片公司另达成协议，百度公司支付版税，三大唱片公司将授权百度公司上传其全部完整歌曲目录及即将推出的新歌曲目录；网络用户可以直接从百度网站免费在线播放及下载相关歌曲。至此，百度公司与三大唱片公司多年的版权纷争得以彻底化解，亿万网民可以在百度网站获得更多正版歌曲。

（二）大数据

大数据泛指巨量的数据集，②以淘宝网站为例，该网站每天有超过数千万笔交易，单日数据产生量超过50TB（1TB等于1000GB），存储量40PB（1PB等于1000TB）。因可从中挖掘出有价值的信息而备受政府和网络企业的重视。大数据已成为引领未来繁荣的技术变革之一，其价值堪比石油。大数据使得过去经济活动中易逝、不可记录、不可追溯、不可量化评价的服务被赋予新生，数据成为电子商务创新中重要的资源。企业生产、经营、销售、竞争中的所有行为轨迹，都可以通过数据实现可视化。这些结构化或非结构化的数据，帮助企业还原他的消费者、锁定目标客户、剖析动态竞争，使企业在应对消费者和市场的快速变化时，不再只依赖经验和直觉。例如，阿里金融根据在淘宝网上中小企业的交易状况筛选出财务健康和讲究诚信的企业，对他们发放无需担保的贷款。目前已放贷300多亿元，坏账率仅0.3%。大数据在给人类带来便利的同时，也引发了以下问题：

1.数据归属和使用规则

大数据时代，计算机行业不再是简单的存储数据，更重要的是创造性地利用信息、数据和资源。电子商务平台收集的海量消费者个人信息及其交易记录等数据是商家精准营销和提供个性化服务的基础。因此，大数据时代对消费者个人信息、浏览记录以及交易行为等数据的利用不可避免，但这一过程中要明确数据归属和利用的规则，厘清不同主体收集、分析、挖掘和利用的权限和范围，在保障个人隐私的前提下，提倡数据共享，鼓励面向群体、服务社会的数据挖掘，以此平衡数据提供者、收集者、传输者和利用者之间的利益。

2.消费者权利此消彼长

《消费者保护法》的理论基础是信息不对称和消费者的弱势地位，③阿克洛夫（George Akerlof）在“柠檬问题”中提出，当一件给定产品信息极度不对称时，即买方完全不了解产品背后的质量，潜在的双赢交易不会发生，进而导致市场失灵（Akerlof 1970）。然而，信息不对称问题遍布于广泛的经济交易中。转引自张翼成、熊婉婷译，王有贵校《信息选择与自然选择》，载《演化与创新经济学评论》2012年第1辑。在此基础上赋予了消费者的安全保障权、知情权、选择权和公平交易权。大数据时代，通过共享信息以及劳动分工，买家可以从整体上显著提高个体的信息能力。eBay公司给卖家的信息反馈机制，亚马逊（Amazon）的集体书评系统，Epinions上对许多产品与服务的评价，还有很多旅游网站为会员提供的给饭店或者餐馆等服务提供商评分的服务等，这些都是“信息机构”的例子。此时，消费者掌握的信息量显著增加，消费者与生产者之间的权利义务因信息的占有量不同于以往而出现了此消彼长的状态：保障消费者获得的信息真实和充分的知情权退居其次，并且知情权的保障手段由生产者公开信息转变为提高消费者的信息能力。

三、网络新应用对电子商务治理的挑战

（一）长尾理论

1.长尾理论界定

长尾理论认为，由于成本和效率的因素，当商品储存流通展示的场地和渠道足够宽广，商品生产成本急剧下降以至于个人都可以进行生产，并且商品的销售成本急剧降低时，几乎任何以前看似需求极低的产品，只要有人卖，都会有人买。这些需求和销量不高的产品所占据的共同市场份额，可以和主流产品的市场份额相比，甚至更大。具体而言，只要产品的存储和流通的渠道足够大，需求不旺或销量不佳的产品所共同占据的市场份额可以和那些少数热销产品所占据的市场份额相匹敌甚至更大，即众多小市场汇聚成可产生与主流相匹敌的市场能量。

2.长尾理论对电子商务治理的启示

对电子商务平台而言，应积极发挥集合器和过滤器的作用，优化关键词搜索，完善信用评价体系；对企业而言，应尽可能地降低供给与需求的连接成本，低成本的供应多种产品；对政策环境而言，政府应积极开展网络普遍服务。截至2012年12月底，中国网民规模达到5.64亿。①中国互联网络信息中心《第31次中国互联网络发展状况统计报告》第5页，资料来源：http：//www.cnnic.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/201301/P020130122600399530412.pdf。接入互联网是开展电子商务的前提，因此政府应当履行网络普遍服务的职责，降低网络接入、服务费用，提供低成本的网络终端设备，使每一个中国人都有接触互联网并享受迅速、低成本购物的机会。

（二）CtoB模式

1.CtoB模式简介

互联网时代，全球制造业正在发生变革，即从大规模制造向大规模定制转型，这种商业模式在网上购物中表现为CtoB。目前，电子商务活动中的CtoB只是处于萌芽阶段，依照定制产品的不同，可以分为两类：第一，信息产品的个性化定制，如个性化搜索，搜索引擎可以根据用户的浏览习惯（用户所在地区、时间、兴趣爱好等）提供不同的搜索排序，但这种主动推送的个性化搜索往往涉及网络用户的隐私保护问题；第二，实物商品的个性化定制，该类模式目前在服装鞋帽类商品和3C产品中使用比较多，就服装类鞋帽类产品而言，消费者主要参与款式和型号等设计，消费者选择面料或材料的不多；就3C类商品的定制而言，企业往往提供几种模板，如某电脑公司提供三种型号的硬盘和五种型号的显示器供消费者自由选择组合。

2.CtoB模式的挑战

CtoB模式对传统的《产品质量法》中的产品责任归责原则提出了挑战。《产品质量法》的理论基础是生产者或设计者较之消费者更能有效地控制产品缺陷的发生。在网络出现之前，企业既是制造者，也是产品的设计者，因此在产品存在缺陷而导致购买者的人身或财产损失时，由制造产品的企业承担产品责任。产品责任的归责原则是无过错责任，原因在于生产者制造出有缺陷的产品，本身就存在过错。CtoB模式的出现，制造与设计二者分离，购买者成为产品的设计者，企业仅仅是产品的制造者。因此，在产品存在缺陷时，产品的制造者是否仍然依照《产品质量法》承担产品责任？如果承担产品责任，归责原则是不是要改变？

如前所述，在现在的CtoB模式下，消费者并非深度参与，参与影响产品质量的设计机会不多。之所以如此，一方面在于消费者因时间、精力以及能力无法深度参与产品的设计，另一方面在于企业基于成本和盈利的考虑，亦不愿意消费者深度参与设计。因此，在现行模式下，CtoB过程中引发的产品责任仍由生产者或销售者承担。但可以预见的是，未来的CtoB模式，消费者将深度参与产品的设计，此时，因产品质量引发的消费者人身和财产损害，将由消费者自己负责。②从《合同法》的视角看，如果产品实质设计人是消费者，此时消费者与商家的法律关系由买卖合同转化为加工承揽关系，此时因产品质量而导致的损害当然由设计人承担。

综上，在CtoB模式下，依照损失由最能控制风险发生的一方承担的原则，CtoB模式下因产品存在缺陷而致人人身或财产损害的不利后果原则上由产品的设计者（消费者或生产者均有可能成为设计者）承担，但在设计者和制造者相分离的情况下，如果制造者明知产品存在缺陷时，应承担产品责任，理由在于制造者处于防控风险最有利的地位。

四、电子商务生态化治理

（一）传统法律的困境

电子商务出现后，传统的法律面临着诸多困境，如系统的复杂性、概念界定难、控制力弱化、虚拟财产和数据所有权认定难、立法周期长和法律能动性不足等。如前所述，电子商务生态系统是由众多主体组成，各主体之间不再是简单的线性关系，而是形成了诸如互联网特征的网状结构，因此生态系统内部各主体之间以及生态系统内部与外部的环境之间的法律关系变得异常复杂；概念是法律以及法学的基础性要素，法律的可操作性及其行为指引作用源于概念的明晰。网络出现后，一些概念按照传统的理解将无法涵盖最新的网络技术，如签名，此时需要确定新的规则适应网络技术的发展；控制力是法律实施的前提，网络出现之前，司法机关依照地域划分可以对所属区域内的行为人和财产实施有效地控制。网络出现后，虚拟性和跨地域性导致依照地域划分为基础的控制体系瓦解，国家的控制力在弱化；财产所有权的确定以财产的独立及其可控制性为基础，网络交易中出现了一些新型的财产，如网络店铺和交易主体的数据，在这些虚拟财产和数据确定权利归属时，遇到了独立性及其可控制性差的难题；为了保障法律的稳定性和科学性，传统的立法要经过广泛的征求意见及其严格的审议程序，这导致法律的立法周期长和能动性不足。网络技术及其商业模式创新周期不断缩短导致法律的这一困境在网络时代异常明显。

综上所述，传统法律在网络时代面临着系统性、根本性的困境。此外，2011年10月，因淘宝商城发布新规而引发的“十月围城”事件，已严重扰乱了电子商务市场的正常秩序。中国拥有世界上最大的网络用户群体，可以预见，电子商务市场因利益冲突引发的各主体之间的纠纷将不再是偶然事件，这给采用传统法律治理电子商务市场带来了严峻的挑战。

（二）电子商务生态化治理的出现

传统法律所面临的困境呼唤电子商务治理模式的变革。电子商务生态化治理可以破解传统治理模式在网络时代的困境。电子商务生态化治理是指为了促进电子商务发展，由第三方电子商务平台、网商、消费者以及其他利益相关方共同制定电子商务的交易规则，以形成一个有利于电子商务发展的外部环境，并使电子商务系统内部的各因子之间的关系达到和谐，从而使各主体共享电子商务发展带来的利益的过程。

电子商务生态化系统的形成，决定了电子商务治理是一种平面化的、系统性的治理，主要体现为治理手段和治理主体的多样性。从外部环境来说，形成一个有利于电子商务发展的外部环境；就系统内部而言，电子商务系统内部的各因子之间的关系达致和谐。生态化治理意味着，要在多元治理主体之间建立和谐共赢互助的生态化关系，达到有序有为、欣欣向荣的生态化治理效果。

（三）电子商务生态化治理的系统架构

1.政府在生态化治理中的角色定位

政府治理是电子商务生态化治理的重要一环。传统的自上而下的管理方式、多部门监管的模式显然不适应网络交易的要求，不仅影响了政府的权威性，而且阻碍了电子商务的健康发展。为改变我国电子商务市场监管存在的结构性问题，政府应顺应电子商务发展的规律，改变现行的监管思路和方式，重新定位自己的角色，变革监管的内容。

第一，改革现行的监管机构。现行电子商务的监管机构有商务、工商、工信和发改委等部门，多部门监管的主要弊病是容易出现相互推诿，影响监管效率。此外，自上而下的监管模式虽然有利于电子商务市场的稳定，但阻碍了电子商务技术和模式的创新。因此，应设立统一的政府监管机构，构建以政府为核心的多元监管体制，形成政府、自律组织、消费者组织以及公民等多个监督主体共同协调运作的格局。

第二，重视网络的自愈功能。网络上的问题最终要依靠网络技术进步解决。如今，域名纠纷较之网络发展的初期大为减少，主要原因在于网络技术的进步——搜索引擎技术的发展和广泛应用。为适应生态化治理的需要，政府应重视网络的自愈功能，掌握好法律与技术的辩证关系；此外，政府应采取事后干预的方式，充分发挥平台和行业自律组织的自我管理功能，保障技术、组织和交易模式的创新，以契合电子商务生态化治理的需要。为了解决货、款不同步而引发的欺诈问题，第三方网上支付服务商推出的支付担保服务模式，充分融合了我国国情，解决支付问题的同时，还有效解决交易过程中的信任问题。此外，政府应重视平台的自我管理功能，并通过立法明确赋予第三方电子商务平台的管理职责。以淘宝平台为例，目前已形成了完善的信用评价体系、交易规则、识别和处理假货机制、当事人交易纠纷解决机制，不仅公平地化解了当事人之间的纠纷，有效地打击了假货，而且为国家节约了司法资源，减少了行政执法的成本。因此，淘宝平台的治理经验值得在全国电子商务领域推广。

2.网规是生态化治理的基础

商法的流变史表明，商事交易规则不是哪一个人设计出来的，更不是顶层设计出来的，而是演化的结果。电子商务生态化治理过程中，应重视规则的自我演化。在电子商务活动中，由第三方电子商务平台、卖方和卖方以及交易的其他相关主体在长期的交易实践中通过反复博弈而形成的具有一定约束力的交易习惯，这些交易习惯被称为网规。电子商务生态化治理要以网规为基础，兼顾发展与规范。

发展是目的，规范是手段。电子商务生态化治理过程中，政府监管的重点是市场竞争领域和消费者保护，除上述领域之外的当事人之间的交易规则，应充分发挥网络交易秩序的自生自发功能，由当事人在充分博弈的基础上形成。在电子商务发展的上升期，监管机构应给予宽松的环境，待市场中的交易规则相当完善时，立法再予以确认。因此，近期中国电子商务立法和修法的重点是：修订《消费者权益保护法》，细化保障消费者在网络购物过程中的人身和财产安全的规定；修订《反不正当竞争法》和细化《反垄断法》的规定，制止电子商务领域的新型不正当竞争和消除垄断，维护公平、自由的竞争环境。

3.提高消费者的信息能力

电子商务生态化治理的重要手段是利用信息流动解决问题。在电子商务活动中，尽管买家能够很容易看到价格的区别，但买家想要有效地核实各种不同产品以及服务质量则困难得多。由于这种信息不对称，以及卖家一般都是“专才”而买家都是“通才”的事实，买方的选择能力明显弱于卖方。因此，电子商务生态化治理的重点是积极开展消费者教育，提升买家的信息能力（识别和处理信息的能力）。

因特网的出现形成了提升消费者信息能力的总体趋向，也就是为买卖双方交易搭建出更加公平的信息平台。网络信息量大并不必然提高人们的信息能力，①人类的认识能力存在局限性，不可能彻底了解认识对象。相反，过量的信息导致人们对信息的深度理解产生困难，同时在面临众多选择时产生选择障碍。要做到信息能力的改进不是靠呼吁消费者要成为更加勤奋的实干家，而是通过仔细设计信息机制来充分发挥当前信息技术进步的作用。此时，政府监管机构及其电子商务平台的任务是提高消费者的信息识别和处理能力，同时过滤和清除垃圾信息以及虚假信息，最大限度保障信息的真实性和充分性。

[1]网规研究中心.生态化治理——2012年网规研究报告[R].2012.

[2]邬贺铨.大数据时代的机遇与挑战[J].求是，2013，（4）.

[3]涂子沛.大数据：正在到来的数据革命[M].桂林：广西师范大学出版社，2012.

[4][美]克里斯·安德森.长尾理论[M].乔江涛，石晓燕，译.北京：中信出版社，2012.

[5]唐海军.长尾理论经济学原理探析[J].现代管理科学，2009，（1）.

[6]胡岗岚，卢向华，黄丽华.电子商务生态系统及其协调机制研究——以阿里巴巴集团为例[J].软科学，2009，（9）.

[7]许明月.我国服务消费者保护法律制度的缺陷与完善[J].法商研究，2009，（6）.

[8]中国云安全政策与法律工作组.中国云计算安全政策与法律蓝皮书（2012）[R].2012.

[9]张翼成.信息选择与自然选择[C]//陈劲.演化与创新经济学评论.北京：科学出版社，2012，（1）.

[10]阿里研究中心.跨越临界点——2011年度网商发展研究报告[R].2011.