法官享有刑法解释权的可行性分析

王周文

（北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875）

“法律不是摆在那儿供历史性的理解，而是要通过被解释变得具体的有效。”［1］伽达默尔在《真理与方法》中的这句话，使我们清晰地看出法律解释对于法律的重要意义，可以说法律解释发展史几乎是与法律的历史同步的。具体到刑事领域，这个理论也是绝对适用，在我国其主要包括刑法立法解释和刑法司法解释，目的是为了使法律得到更好的适用，而法官是刑事司法活动即法律适用过程中最为重要的一环，其权力的设置不仅直接关系到该目的的实现，更是能够影响到中国司法的现代化。由此，本文将聚焦于司法解释领域，着重就法官的解释权这一核心问题进行浅要的分析。

一、法官享有自由裁量权是前提条件

自由裁量权，即法官在刑事审判活动中所拥有的相对灵活的自主判断和决定权。在现代的刑法理论中，法官享有自由裁量权早已是理所当然的事情，那么究竟这个理是什么？首先从刑事古典学派看，该学派以贝卡利亚为代表，认为立法者都是理性人，他们能够对社会存在（包括将来要发生）的一切犯罪行为都做出完美的规定，故而极力推崇成文法典。在贝卡里亚看来，当一部法典被制定出来并生效后，即应得到逐字遵守，法官唯一的任务就是判断公民的行为是不是符合成文法律，此即我们所熟知的三段论式逻辑推理方法。由该观点可以看出，刑事古典学派主张绝对的限制法官权力，由此即形成了曾经在欧洲大陆风靡一时的绝对罪刑法定主义思想，并对当时的刑事立法产生了直接而深远的影响。而实证学派则要现实得多，他们认为，立法者的理性能力有限，不可能将犯罪人的人格特征及其处遇措施在一部刑法典中预先加以规定［2］。该思想即正确地反映出刑事法典的现实缺陷：由于立法者能力的限制以及社会变化快等原因，使得刑法的滞后不可避免，总是会存在一定程度的粗糙和不足。正是基于这样一种指导思想，使得罪刑法定的理论发生转变，并逐渐发展到我们现当代社会所普遍熟知的相对罪刑法定原则，本质的内涵即是赋予法官一定程度的酌情裁量权。不可否认，法官自由裁量权在现实的存在也确实是有其价值［3］。就刑法规范本身而言，随着社会的进步，立法技术已经有很大程度的提高，但基于文字的局限性，再精准的语言都可能出现理解上的差异和思维的不周延，极易造成成文法典的缺陷。而且，刑法典中大量使用的专业术语与大众语言之间的距离，也需要法官在此时作为桥梁以很好地发挥其协调作用。同时，从规制对象方面看，哲学上认为事物发展变化是永恒绝对的，而人类在历史长河中某个阶段对事物的认识能力却是有限的，这就导致再有智慧的立法者也不可能对将来社会的发展以及可能出现的危害社会的现象做出准确完美的预测，无论法律规范怎么完善，都无法将所有需要调整的犯罪行为都一一规定在刑法典中，那么，在这样的情况下，要解决这些矛盾，以最终实现刑法惩罚犯罪和保护人民的目的，赋予法官自由裁量权就显得必不可少。

二、法官享有裁量权可行的支持性理由

（一）传统之引导

对法律进行解释是我国古代即已存在的历史传统，最早见于“徒法不足以自行”理论的提出，意指法律的制订实施，并不代表就能自动适用，仍然需要发挥人的协调作用。继而到魏晋南北朝时期，晋武帝颁布《晋律》后，张斐、杜预在总结历代刑法理论以及立法经验和司法实践的基础上（1），对该部法律作注并与法律具有同等的效力，以至于我们现在提到《晋律》时通常都会称之为“张杜律”。提到古代的法律注释，唐高宗时期对《永徽律》所做的逐字逐句解释就是绕不开的部分，这是集当时全国律学人才和众多官吏之力量对主要的法律原则和制度做了大量研究而做出的精确解释，后与《永徽律》合编在一起，称为《永徽律疏》，是中国封建制法律的典型代表和封建立法技术达到最高水平的标志。尽管这些都是属于封建时期的法律传统，严格来说并没有形成完整的法律体系，但通常认为其所体现出的法律精神即使放在今时也不会落后，而且在古代并无立法解释与司法解释之分，这些法律注解大多都是由封建官吏做出，现代法官的职责都包括在他们所享有的职权中，即可以说法官的解释在我国古代就已是存在的，同时这也可以作为对学者所提出的我国不存在法官解释法律习惯之理由［4］的反驳。退一步讲，即便我国不存在法官解释的传统，是否就能以此作为反对赋予法官解释权的理由呢？习惯总有其开始的地方，如若总是否定，岂不意味着我国的法官永远不可能享有这项权力，很显然该理由说不通。

（二）刑法解释基本思想之启示

一般而言，刑法解释的基本思想是对刑法进行解释所追求目标的理论，几乎涉及到刑法解释的任何问题都要以此为前提，故而也称其为刑法解释的逻辑起点。目前关于刑法解释的思想主要存在有主观说、客观说、折衷说三种理论。主观说认为，刑法解释的目标应是阐明刑法立法时立法者的意思，一切超出刑法立法原意的解释都是违法的；客观说则认为，刑法解释的目标是阐明解释时成文法条文在客观环境的背景下所表现出来的意思；折衷说主张原则上采主观主义，只有在有足够理由证明立法当时的价值判断因为时代变迁而与现阶段社会所认可的公平正义及时代精神不相符合时，才能例外地适用客观理论［5］。具体比较三种理论，主观说强调的是刑法的稳定性，追求刑法的安全价值和保障功能，但其不可避免地会陷入一种极端：一个国家的立法机关通常都是由机构担当，而最终形成的法律是这个立法机构中的各组成单元即人经过数次协商，同时在其他因素的影响下，折衷妥协而达成，甚至于两个表述相同的条文就会存在不同的立法者追求。那么究竟该以谁为准？从解释者而言，其该如何超脱于所处的环境，摆脱自己固定思维的干扰，完全回归到立法者的状态去还原立法本意。然而，解释者拿出其所还原的原意，又该由谁来验证真伪？显然，这些问题都是无法得到解决的。折衷说则是一种中庸之道的产物，是目前我国刑法学界的通说，但是笔者认为其并不可取。该说试图将主观说和客观说融为一体，以此来缓和二者的冲突，以使其有利部分能在融合后实现效益最大化，但是由于二者在本质上的不可调和，也就决定了他们不可能共存于同一种理论体系之内［6］。客观说同主观说一样，都是极端的思想主张，它会使法官的自由裁量权无限扩大，导致刑法解释的恣意性，从而法官间接地行使了立法者的职能，与三权分立的理论主张是尖锐对立。但是比较于这三种理论，客观说相对来说是合理的，因为它所存在的缺陷是可以通过设计一系列配套制度而加以解决。比如在实体上，规定解释者必须立足于法律文本并受其制约；另外，还可以在程序上设置严格的监督救济措施，以尽量将法官滥用司法解释权的风险降到最低，等等。但无论如何限制，根据刑法解释基本思想客观说的主张，法官的刑法司法解释权都是必然会存在的。

（三）基本职能之必然

根据三权分立理论的要求，立法机关是依据正当的程序制定法律，这种法律具有最大的权威性、最普遍的约束力，而司法机关必须正确适用这些法律，做出合法公正的判决；行政机关则需认真执行司法机关已经做出的最终判决，其无权力更改［7］。立法机关所做的主要是创制法律以输出规则，实现的是一个从无到有的过程，一旦该法律文本制定并生效，那么立法者的使命便已完成，其对于生效的法律也必须是无条件遵守。司法机关的“司”在字面上意为掌管，可以解释为掌管法律的机关，其职能即是适用生效的法律对社会纠纷做出裁判。法律制定的目的就是适用，即将立法机关制定的抽象、普遍的法律具体应用到具体案件中，实现法律定纷止争的作用，是由死法向活法转变的过程。而在这个过程中掌管法律，并具体适用法律的各级法院无疑处于重要的地位，法院行使司法权的过程即是我们通常意义上的审判活动，在这一过程中将抽象的带有共性的法律应用到具体的带有个性的人和事组成的案件中，实现法律与事实的结合。但由于法院是作为一个没有思维能力的实体机构而存在，就只能由处于第一线的法官作为能动的主体导演着普遍法律与具体案件的结合过程。如前文所述，法官是享有自由裁量权的能动审判主体，如同有些学者设计的自动售货机式法官在现实中是不存在的，法官不可能仅是作为宣告法律的喉舌而进行机械如程序般输入产出式地操作法律，任何案件的审判都是法官通过对法律的理解、解释及运用等环节来实现，在此过程中，法官的行为诸如对公正的积极追求、对法律的个人理解、对案件事实的认识等，其意义都具有很丰富的内涵。由此可以看出，审判过程其实与法律的解释过程相一致，要想实现审判职能，就必须对法律进行不同程度的解释，正如“法律解释的实质是法官活化法律，司法职业的实质是法官塑造人类正义生活，法律的生命开始于法官对法律的解释”所言［8］，法官审理具体案件时对法律的解释是司法活动规律所决定，是法院实现司法职能的必然要求。

需要指出的是，尽管我国在法律层面尚未赋予法官刑法解释的权力，但在司法实践中，法官的刑事适用解释行为却是难以回避的事实存在。中国的汉字文化博大精深，一词多解的情况数不胜数，组合成句子后，语气、标点的细微变化都会使整句话的意思发生改变，大概除数字外，没有哪个文字表达事项的意义是唯一的。尤其是体现在法律这种规范性的文字表述中，即使某个法律条文规定的核心意思明确，但其特殊的周延性也会增加模糊程度，故而说法律规定的抽象性是立法的必然存在，而并不是其缺陷［9］。当然也会有人说，我国经常出台的刑法司法解释不就是为解决立法的抽象性？确实，每当有新的刑事法律颁布，“两高”都会针对该部法律做出条文数量远超于原法律的司法解释，以期能将法律的抽象性降至最低，从而为各级法官审判案件提供统一具体明确的法律依据。但事实上，我国的刑法司法解释只是对刑事立法规定一定程度的细化，而远非是解释者认为的对法律条文与适用关系方面的具体解释，可以说 “两高”司法解释某种程度上也是被解释的对象。即使抽象如此的司法解释也并非就能面面俱到，当法律出现模糊和空缺时，法官就必须在遵守罪刑法定的前提下，根据刑法的精神和原则，在现有条文可容纳的意思范围内，运用自己的智慧去理解刑法及相关司法解释。因此，尽管在我国刑法理论和司法实务界，由于受传统价值观的影响，刑法规则主义占据着主导地位，导致忽视甚至于排斥法官的刑法适用解释权，但这种解释在实践中早已而且持续存在却是不可否认的事实，赋予法官解释权则可以使这种隐性存在转变为显性存在，给予其形式上的合法性。

（四）现行刑法司法解释模式之缺陷

1．违背立法宗旨

理论上立法的宗旨在于调整社会关系，那么如何将纸面上的法律运用到社会现实，完成由死法到活法的转变，以实现其目的，恐怕关键还是要由法律的适用者发挥作用。前文提到，由于法律规制客体的复杂性、立法者认识能力的有限性以及法律载体的局限性等一系列原因，使得法律规定具有原则性和抽象性的特点，同时现实中的案件又是具体特殊的，所以实体法律的适用者解释法律就不可避免。但是根据我国现行的刑法司法解释模式，只有国家最高司法机关是适格的主体。这就势必造成裁判权享有者的尴尬地位，具体案件的裁判者不享有解释法律的权力；作为主体之一的最高人民检察院根本就不具有裁判权，而最高人民法院虽然享有解释权，但由于其案件受理起点设置很高，我国又是四级审判机关的体制，实行两审终审制，这就决定了最高院极少参与具体案件的审判，在整个法院系统中是处于一种宏观指导的地位。即使是由其裁判的为数不多的案件，也未必就是司法解释的来源，因为大多数的司法解释并非是针对具体案件所做出，这样就使得裁判大部分案件的地方各级法院不具有司法解释权，具有该权力的最高人民法院又极少裁判案件。作为具体案件裁判者的法官不是解释权的主体，那么在具体裁判案件时就必须严格遵照法律与“两高”所做出的准立法性质的司法解释，将具体案件事实套用法律抑或是解释之规定，如若不存在这种套用的可能性，则会依照稳妥的原则，就低不就高地裁判案件，对于由此可能导致的违背立法原意和公正原则的结果则是全然不管。当然前文亦提及，在实际案件裁判中，法官的解释是无处不在，所以也会有法官依据自己对法律的解释作出判决，以追求实质的公正，但严格来说，这做法在形式上是不合法的，而且也是冒着很大被追究责任的风险。很显然，我国现行刑法司法解释模式的设置会导致裁判权与刑法解释权的分离，从而导致裁判者与解释者不一致，有悖于立法宗旨。

2．有可能导致司法效率低下

我国的司法解释只是对刑法条文尽可能地细化，并非针对具体案件做出，而且是就司法过程中已发生的问题所做出，所以不可避免地会具有一定抽象性和滞后性。那么，当法官不存在直接套用司法解释的可能性，又不敢依据自己的解释对案件作出裁判时，他们更多的会选择请示上级法院，以等待上级法院的指示或者最高人民法院作出明确的解释，不但会使相关案件长时间得不到处理，还会因此加剧最高司法机关的负担［10］。同时，现行的司法解释模式会使法官存有“不求有功，但求无过”的心态，机械地适用法律和司法解释，纯粹成为一个照章办事的人，只要其不违规就不可能对司法解释错误所导致的结果不公正承担责任。遇有不能解决的问题时，也不敢运用自己的智慧去适用法律，而只会一味地依靠请示或上报最高院出台解释，如此使法官很难有依据裁判的需要而不断提高业务素质以提高裁判质量的内在动力，不但会使得业务水平一般的法官无法得到提高，甚至于使一些好的法官水平日渐降低。这或许就是邓小平同志所说 “好的制度能使坏人变好，坏的制度能使好人变坏！”的真实写照。笔者认为，此亦可以作为对学者提出的法官素质不高不宜赋予其司法解释权的理由之回应［11］，正是现有模式的设置才是法官无法提高其业务素质和水平或者是高水平的法官无法展现出其素质的根源，然后又以该理由来反对法官享有司法解释权，很显然这是站不住脚的。

三、关于法官有权解释模式建构的些许问题

本文是对法官享有刑法解释权的原因性分析，前文的分析都是在理论层面围绕为什么应该赋予法官刑法解释权而展开，而在现实的制度构建中又会存在着一些问题对法官享有刑法解释权产生阻碍，故而笔者在此简要分析这些问题，以增加本文观点的客观性。

首先是法律依据。有学者在维护现行司法解释模式时给出一种理由：我国目前没有哪部法律规定了法官是解释法律的主体。根据这样的逻辑，但凡是引进新制度或设置新罪名的建议，都能一次理由加以否定，显然是不合适的。一项制度在经过反复讨论和充分论证后，如果其符合国情，能够融入现有法律体制中，那么就应当在法律上对其加以承认，所以法官的解释权在得到足够的认可之后，即能在法律上做出明确的规定，以正其名。比如，可以选择和“两高”解释权一样，由全国人大常委会以《决议》的形式做出规定。

其次是主体。本文谈论的是法官的刑法司法解释权，当然主体非法官莫属。根据我国的审判原则，当审判组织是合议庭时，实行多数原则；合议庭成员的意见全部不一致时，就需要提交审委会讨论决定。法律规定提交到审委会的案件，讨论之后做出的决定法官必须要服从，因而这就会在一定程度上对法官司法解释权的行使产生影响，但是考虑到并非所有案件都会上升到审委会，所以此影响也是在可控范围内。另外，若是赋予审委会一些对法官解释权监督的权力，形成法院内部监督体制，同时配合上诉审法院形成外部监督，事实上还能对法官的自由裁量权形成有效制约，从而避免法官解释权无限扩大而导致的擅断主义出现。

最后是解释的方式和效力。“两高”做出的司法解释是具有准立法性质和普遍适用的效力，由于其是对刑法典法条的进一步细化，那么法官解释的空间就被限定在“两高”司法解释细化后语词所能包含的文意中，否则即是违反罪刑法定原则的超法规解释，可以说这种抽象解释也是对法官解释的限制。同时法官以判决方式做出的个案解释，是要求法官在审判中针对具体事例，就案件事实的认识及根据何种理由适用所选择法条对案件作出判决等问题进行详尽合理的说明，是法官以判决理由的形式运用充分说理的方式对法条作出的具体解释说明。这样能够得到双方当事人的理解和认可，尽可能地彻底解决纠纷，而且这种方式需要法官对法条语言及背后的立法精神很熟悉，能对法官提高业务素质提供强有力的推动。在效力方面，则是在具体案件中所做出的解释仅对个案有效，不能强制地及于他案。当然，该种解释是充分说理性质，若是其他法官认可这样的理解，完全有权予以借鉴。我国目前存在的以最高法院典型案例指导对下级法院起指导作用的做法仍然可以沿用，具体可以由各级法院将本院的优秀解释判决层层推荐，汇总到最高院，然后由其有选择地予以公布，这样事实上就会赋予这些案件中法官所作解释统一适用的效力。如此的解释模式设置能使法官在尽量公正裁判案件的同时也能及时发现法律存在的不足，从而为法律的修订完善提供参考。

四、结语

事实上，关于我国的司法解释主体在学界已多有讨论和研究，其中也不乏对法官司法解释权的分析和论证，也不乏从不同角度提出许多很有建设性的意见，但是我国到目前还未解决此问题。在此情形下，笔者亦选择该问题进行浅要的分析讨论，争取能为我国的刑法解释理论研究作一促进，继而能够充分发挥理论的引导推动作用，以使我国现实层面的刑法解释模式设置更加完善、合理。

注释：

（1）当然这都是现代的学术说法，古代大概是没有理论、立法、司法之分的；同时由于我国古代实行的是诸法合体，且大部分是刑事法律的事实，所以在本段的分析并未单独针对刑法进行，而是站在法律整体的层面展开。

［1］赵培．浅析刑法解释主体［J］．湖南科技学院学报，2006，27（8）：122．

［2］陈兴良．走向哲学的刑法学［M］．北京：法律出版社，2008：78．

［3］刘雪梅．罪刑法定论［M］．北京：中国方正出版社，2005：197．

［4］李洁．中国有权刑法解释模式评判与重构［C］／／中国刑法年会文集，2003：534．

［5］李希慧．刑法解释论［M］．北京：中国人民公安大学出版社，1995：236．

［6］吴丙新．刑法解释的基本思想及主体［J］．现代法学，2001，23（3）：87．

［7］［法］孟德斯鸠．论法的精神（上册）［M］．张雁深，译．北京：商务印书馆，1961：362．

［8］谢晖，陈金钊．法律：诠释与应用［M］．上海：上海译文出版社，2002：52．

［9］李洁．论罪刑法定的实现［M］．北京：清华大学出版社，2006：332．

［10］周蔚，杜文俊，任志中．法官在刑事司法解释体制中的应然地位［J］．政治与法律，2004，（5）：105．

［11］宗建文．刑法机制研究［M］．北京：中国方正出版社，2000：203．