受贿罪罪刑规范构成要件要素研究
2013-03-31徐剑
徐 剑
(中国政法大学 研究生院,北京 100088)
自新刑法以专章规定贿赂罪以来,学者对受贿罪进行了大量的研究,取得了丰硕的成果。正是这些理论成果,推动了我国立法对受贿罪不断完善,从而提高了司法实务的可操作性。尽管我国关于受贿罪的立法规定越来越完善,对受贿罪的研究越来越具体、细化,但是由于中国刑法贪污贿赂犯罪罪刑规范的犯罪规制能力取决于构成要件要素、刑罚体系以及罪刑关系的配置状况,[1]而随着我国政治经济形势的不断变化,对受贿罪的相关问题,特别是受贿罪构成要件要素问题众说纷纭,莫衷一是。这直接导致司法实务部门在认定受贿罪构成要件要素上存在争议,从而限制了受贿罪罪刑规范的犯罪规制能力。而通过分析受贿罪罪刑规范的犯罪规制能力,有助于我们正确认识受贿罪的本质特征,提高人们与受贿犯罪作斗争的积极性 ;有助于正确认识受贿罪的犯罪构成、犯罪构成要件,推动受贿罪深层次的理论研究;有助于区分此罪与彼罪,界定好受贿罪的犯罪圈;有助于为法官正确量刑打下良好的基础,做到罪责刑相适应。有鉴于此,本文以受贿罪罪刑规范构成要件要素对犯罪规制能力的影响为基础,选取5个受贿案例,通过对受贿罪罪刑规范构成要件要素在具体案件适用中的运行效果进行考察,对相关构成要件要素进行分析,进而提出立法完善建议。
一、受贿罪构成要件要素对犯罪规制能力的影响
根据我国刑法规定,犯罪构成包括四个方面的构成要件,即犯罪客体、犯罪主体、犯罪客观方面、犯罪主观方面的构成要件[2]。各个要件也是由不同要素所组成,组成要件的要素,就是犯罪构成要件要素[3]141。具体到受贿罪,受贿罪犯罪构成要件,除受贿罪客体外,包括受贿罪主体、受贿罪客观方面和受贿罪主观方面(1)。组成受贿罪各个构成要件的要素就是受贿罪构成要件要素。如前所述,受贿罪罪刑规范的犯罪规制能力取决于受贿罪构成要件要素等因素。受贿罪构成要件要素对受贿罪罪刑规范的犯罪规制能力的影响表现为:
(一)受贿主体要件要素对犯罪规制能力的影响
犯罪主体的范围直接决定刑法规制对象的范围。犯罪主体要件要素包括年龄、辨认控制能力、身份,等等,具体到我国刑法所规定的受贿罪,其主体要件要素则具体包括了年龄、辨认控制能力、身份,等等。但是由于年龄、辨认控制能力在总则已经加以了规定,所以,笔者谈谈身份对受贿罪罪刑规范的犯罪规制能力的影响。
“特殊身份是指行为人在身份上的特殊资格,以及其他与一定的犯罪行为有关的,行为人在社会关系上的特殊地位或者状态。”[3]927据罪刑法定原则,某些罪规定了主体必须具备相应的特殊身份,则认定犯罪时该行为人必须具备该身份;相反,则认定犯罪时该行为人无需具备该身份。具体到受贿罪,法律规定受贿主体必须具有国家工作人员的身份。据此,司法部门不能评价不具有国家工作人员身份者,否则将违背罪刑法定原则。所以,立法通过国家工作人员的身份规制着受贿犯罪主体的范围。但是,由于立法对于国家工作人员的定义采取了不同的标准,导致司法部门将受贿罪主体进行了多重过滤,限制了对主体范围的评价,缩小了受贿罪的犯罪圈。而且,即使在国家工作人员的认定中,也会由于立法对个别词未给出明确的解释或者尽管司法解释以列举的形式作出解释,但是由于不能穷尽所有的情况,导致受贿罪主体的外延具有不明确性,表现在受贿罪罪刑规范的犯罪规制能力上就是抽象性、不明确性,不利于受贿罪罪刑规范的犯罪规制能力的发挥。
(二)受贿客观要件要素对犯罪规制能力的影响
“犯罪客观要件要素对罪刑规范犯罪规制能力的影响涉及两个层次,首先,在宏观上,犯罪客观要件要素的明确性与具体性影响犯罪规制能力。其次,在微观上,刑法贪贿犯罪罪刑规范的客观要件要素包括两类:一是行为特征要件,二是行为程度要件。”[1]受贿客观要件要素,具体可以拆分为贿赂、利用职务上的便利、索取与收受贿赂和为他人谋取利益这四点(2)。
1.利用职务上的便利要素对犯罪规制能力的影响
利用职务上的便利的不明确性影响犯罪规制能力。受贿罪的本质在于侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性,以权谋私。其中“权”在刑法第385条表现为“利用职务上的便利”。立法规定此要素,是想强调成立受贿罪必须要有职务行为。如果没有职务行为,单纯给行为人送财物是难以认定受贿罪的。但是实务中,职务行为如何理解?职务行为的行为方式是怎样的?如何界定“职务上”这三个字?在司法部门办案中,常常会因为认识不统一而不能很好地认定利用职务上的便利这一要素。也正是由于利用职务上的便利这一要素的抽象性和不明确性,直接限制了受贿罪的评价范围,阻碍了受贿罪立法目的的实现。
2.为他人谋取利益要素对犯罪规制能力的影响
为他人谋取利益的有无影响犯罪规制能力。为他人谋取利益,在受贿罪中的地位一直很尴尬。理论界和实务界对此要素有各种学说:“旧客观要件说”、“主观要件说”、“新客观要件说”。无疑,出现这些学说本身就表明,此要素在理论和实践中的认识不一,限制了受贿罪罪刑规范的犯罪规制能力。尽管学说的更新都以尽量扩大受贿犯罪圈为目标,但是在实践中由于取证困难,使得本应纳入受贿犯罪圈的受贿行为无法给予刑法评价,从而使受贿罪罪刑规范的规制能力仍无法得到发挥。
3.受贿罪行为对象要素对犯罪规制能力的影响
受贿罪行为对象的具体性影响犯罪规制能力。从受贿罪行为对象立法演进看,1979年《刑法》将受贿罪的行为对象界定为“贿赂”,1997年《刑法》将受贿罪的行为对象界定为“财物”(3)。显然,受贿的行为对象的外延在缩小,非财物利益被排除在外,限缩了受贿的犯罪圈,限制了受贿罪罪刑规范的犯罪规制能力。同时,《反不正当竞争法》中“其他手段”应该包含“非财物利益”,这就导致法规之间的不协调,放纵了相应违法行为,限制了受贿罪罪刑规范的犯罪规制能力(4)。从现行刑法对行为对象的规定看,虽然2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》将受贿罪的行为对象拓宽至某些财产性利益,比如干股等,但是“两高”司法解释本身就表明现行刑法对受贿罪行为对象的规定较窄,不利于受贿罪罪刑规范的犯罪规制能力的发挥。社会的变化发展促使受贿罪行为对象呈现多样变化。然而,现行刑法对受贿罪行为对象仅仅规定为财物,因过于具体而不具有弹性和包容性,不能适应社会的发展变化,导致滞后性矛盾突出,不能适应打击受贿犯罪的需要。
(三)受贿主观要件要素对犯罪规制能力的影响
“对罪过内容的理解不同仍影响犯罪的规制能力。”[1]作为受贿主观要件要素,受贿故意包含认识因素和意志因素两个部分,由于故意的意志因素就是指希望或者放任的态度,所以考察受贿主观要件要素对犯罪规制能力的影响,关键在于看受贿故意中认识因素对犯罪规制能力的影响。而要理解受贿主观的认识因素,关键在于把握受贿罪本质——侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。这一本质决定了行为人间的权财交易行为及其主观状况也应为刑法所评价。但是,由于对受贿罪认识因素尚有争议,这直接导致有关事后受贿的定性有所争议。尽管司法实践中已有对事后受贿认定为受贿罪的案例,但是理论界对有关事后犯罪所引发的一系列受贿主观问题的争议一直未休。这些都表明,受贿主观要件要素对实现受贿罪立法本意存在障碍,限制着受贿罪罪刑规范的犯罪规制能力。
二、受贿罪犯罪构成要件要素立法运行状况考察
(一)钱政德受贿案:受贿罪“主体”认定争议
1.案情
被告人钱政德,原系上海市北外滩地区动迁工作指挥部项目管理部副部长。因涉嫌犯受贿罪于2004年7月30日被逮捕。
…………
公诉机关认为,被告人钱政德作为国家工作人员,利用职务之便,非法收受他人人民币33万元,为他人谋取利益,其行为构成受贿罪……
被告人钱政德及辩护人对指控事实均无异议。但钱政德辩称,自己不是国家工作人员。其辩护人提出,钱政德所在的上海市轨道交通三号线等工程虹口区指挥部及上海市北外滩地区动迁工作指挥部是虹口区政府设立的非常设性机构,不具有国家工作人员的身份……
上海市虹口区人民法院经公开审理查明:上海市轨道交通三号线工程虹口区指挥部、上海市轨道交通明珠线工程虹口区指挥部、上海市轨道交通杨浦线工程虹口区指挥部及上海市北外滩地区动迁工作指挥部均是上海市虹口区人民政府为上述重大市政工程建设而成立的非常设性机构,主要是负责协调、管理相关工程中的具体事项,并受国有建设单位的委托签订部分合同。被告人钱政德以工人身份,受上海市虹口区人民政府聘用,先后担任上海市轨道交通三号线工程虹口区指挥部、上海市轨道交通明珠线工程虹口区指挥部、上海市轨道交通杨浦线工程虹口区指挥部工作人员及上海市北外滩地区动迁工作指挥部项目管理部副部长,主要负责房屋建筑拆除、垃圾清运等工程项目的处理、管理等工作。
上海市虹口区人民法院认为,被告人钱政德身为国家工作人员,利用职务上的便利,非法收受他人财物,为他人谋取利益,其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立[4]。
2.问题与分析
本案受贿罪的认定关键在于主体的认定。从身份上看,本案被告是工人身份,若国家工作人员的认定仅依据身份,显然被告不可能为国家工作人员,这也是被告争辩之处;从公务上看,第一,被告是受上海市虹口区人民政府聘用,第二,被告主要负责房屋建筑拆除、垃圾清运等工程项目的处理、管理等工作,显然,被告是依法从事公务的人员。所以,尽管被告是工人身份、非正式在编人员,单单抓住“从事公务”这一点,就可以认定被告属于国家工作人员。
基于本案的延伸分析:
我国刑法第93条第一款明确规定:“本法所称国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员。”第二款规定:“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。”
这里主要涉及对国家工作人员内涵的界定,理论上有如下观点:(1)“身份说”。该学说认为受贿罪是一种职务犯罪,是一种典型的身份犯。身份犯要求行为人必须具有特殊的身份才能构成犯罪。行为人具有法定的特殊身份是构成受贿罪的主体要件或个人要素[5]。(2)“公务说”。持该观点的学者认为,从事公务是国家工作人员的本质特征,从事公务的内涵在于代表国家行使国家管理职能,从事公务本身并不应受取得从事公务资格的方式的限制,也不应受到在何种单位从事公务的限制。因此,国家工作人员范围的界定标准,应以其是否从事公务为标准,行为人无论具有什么身份,只要其依法从事公务,就应认定为国家工作人员[6]。(3)“结合说”。该学说综合了上述两种观点,提出同时符合身份和公务标准才可以认定国家工作人员。并指出,我国刑法第93条,即是采取了此标准[7]。显然,上述学说的争议,与现行各国有关贪贿犯罪主体的立法模式是相对应的,即身份立法模式、职能立法模式、身份兼职能立法模式[1]。在变化万千的当下,采用何种学说才能较好地界定受贿罪的主体内涵和外延,进而保护受贿罪的法益、发挥受贿罪罪刑规范的规制能力,值得思考。首先,由“身份说”所得出的国家工作人员的外延比较明晰,即只要行为人具有了特殊的身份,就可以认定其为国家工作人员。显然,这便于司法实践的操作。但是,仅仅采用“身份说”,会限缩国家工作人员的范围,导致其他不具备特殊身份的行为人排除在受贿罪之外,限制了受贿罪的评价范围。其次,“公务说”较好地揭示了国家工作人员的内涵,符合当前司法实践,但是由“公务说”所得出的国家工作人员的外延相对模糊,因为这里涉及到何为“公务”,而对“公务”的界定仍然有争议(5)。第三,“结合说”,相比较于“公务说”,由于同时采用身份和公务两个标准,“结合说”其所得国家工作人员的外延相对小一些,刑法的评价范围也相对小一些。
事实上,刑法第93条所讲的“其他依照法律从事公务的人员”,并不是严格的“结合说”,因为“依照法律”是限定于“从事公务”的,且“以及”前面的逗号也表明,“以国家工作人员论”之前的两句话是并列关系,并列的前半部分的内容是不可能限制影响并列的后半部分内容的,进而“其他依照法律从事公务的人员”并没有限定行为人所属单位,所以就 “其他依照法律从事公务的人员”而言,也就没有限定行为人的身份。当然,这也为学者反思国家工作人员内涵留下了空间。有学者指出:“在当前的司法实务中,认定‘国家工作人员’应当打破‘身份犯’的观念,确立‘行为论’的意识。”[8]这种观点值得肯定,因为在划定犯罪圈时应以行为而不能以身份为标准。行为人的性质并不能决定犯罪性质。其实,“结合说”中的“身份”标准最终还是要通过“公务”标准进行过滤(6)。所以,不管是“结合说”还是“公务说”,认定国家工作人员关键在于认定行为人是否从事公务。而事实上,“公务说”只不过是直截了当地抓住了国家工作人员的内涵本质罢了。
(二)李国蔚受贿案:受贿罪“利用职务上的便利”认定争议
1.案情介绍
李国蔚原系江西省赣州市公路局局长,曾任抚州公路分局局长、赣州公路分局局长。江西省赣州市人民检察院以被告人李国蔚犯受贿罪、巨额财产来源不明罪,向赣州市中级人民法院依法提起公诉。
江西省赣州市人民检察院指控:
…………
(六)被告人李国蔚任赣州公路分局局长、赣州市公路局局长期间,利用职务上与其有隶属关系的一些内设部门及分局负责人的职权,使其侄子李粹飞承揽了赣州公路系统内的一些工程并从中获利。为表示感谢,李粹飞先后于2003年1月、2月、6月、9月到李国蔚家各送给李国蔚人民币1万元、1万元、2万元、2万元。
被告人李国蔚当庭辩解称他从来没有介绍亲戚做工程,也不知道亲戚做了工程。
辩护人认为,现有证据证明李国蔚没有为李粹飞在公路系统内承接工程打过任何招呼或暗示;李粹飞送6万元给李国蔚是亲戚之间的正常经济往来。不能认定李国蔚收受李粹飞6万元是受贿犯罪。
赣州市中级人民法院认为,受贿罪的构成要件之一是行为人利用职务之便为他人谋取利益。利用职务之便为他人谋取利益,既可以是积极地行使职权例如以打招呼或暗示的方式为他人谋取利益,也可以是消极地不行使职权或履行职责从而为他人获取利益创造条件。本案中,被告人李国蔚身为赣州市公路系统的行政一把手,有职权也有职责制止亲友违反上级机关规章制度承包工程,但李国蔚不行使职权、不履行职责,纵容亲友违章承包工程,这种不作为在客观上为亲友获利创造了条件。李国蔚利用职务之便收受获利亲友的财物并为亲友谋取利益,其行为是受贿。因此,辩护人提出李粹飞送6万元给李国蔚是亲戚之间的正常经济往来的辩护意见不能成立[9]。
2.问题与分析
本案涉及对“利用职务上的便利”的理解。
首先,职务上的行为方式是否包括不作为?“李国蔚没有为李粹飞在公路系统内承接工程打过任何招呼或暗示。”辩方试图想说明,既然“利用职务上的便利”,那么行为人在具体操作时,就应该去积极地为他人办事,为他人谋利益,也即以作为的方式行使自己的职权,进而完成请托之事。但是,刑法中的危害行为的行为方式包括作为和不作为两种。具体到受贿罪,根据行为人的作为与否,可以表现为职务上的作为,也可以是不作为。作为与不作为,并不同时存在于一切职务行为中,作为可以存在于正当的职务行为与违职行为之中,表现为职务上当为而不为和不当为而为,而不作为则只存在于正当的职务行为之中,即当为的职务行为而不为[10]。所以,本案法院提出:“利用职务之便为他人谋取利益,既可以是积极地行使职权如以打招呼或暗示的方式为他人谋取利益,也可以是消极地不行使职权或履行职责从而为他人获取利益创造条件。”笔者认为,法院的认定是正确的。
其次,如何界定亲戚之间的经济往来是否属于受贿?本案中,辩护人强调6万元是亲戚之间的正常经济往来,不应将之认定为受贿。界定亲戚之间的经济往来是否属于受贿,关键在于该经济往来是否与职务行为有关联,一般认为,如果亲戚之间的经济往来与职务行为无关,则属于正常的人情关系,不会为法律所追究;但如果亲戚之间的经济往来与职务行为有关,则此时则可能为国家法律所追究。具体而言,行为人自身是代表国家行使相关职务的,以私人金钱来促使该职务的行使,无疑玷污了职务的廉洁性,符合权财交易的受贿本质,应成立受贿罪;而亲戚关系不过是行为人经济往来的遮掩而已。从这个角度看,“利用职务上的便利”可以界分罪与非罪,从而限制刑法过分扩张。
当然,也有学者指出了“利用职务上的便利”这一要素的不足:“一是增加了司法证明内容”,“二是犯罪构成要件的双重‘过滤’,导致刑法评价范围过于狭窄”,“三是对‘利用职务上的便利’相关要素内涵的认识差异,易导致法律评价的殊异。”[1]特别是第三点,“职务”、“职权”的内涵界定不清,在具体案件中认定的尺度不一,会导致司法部门认定不统一:该认定的不认定,不该认定的却认定。受贿罪罪刑规范的规制能力的张弛度难以把握,伤害了国民的预测可能性,不利于法治的统一。
(三)刘爱东受贿案:受贿罪“为他人谋取利益”之思考
1.案情介绍
刘爱东,原系四川省大邑县人民政府副县长。四川省成都市人民检察院以被告人刘爱东犯贪污、受贿罪,向成都市中级人民法院提起公诉。
起诉书指控:
刘爱东在因贪污问题被审查期间,主动交代其收受王志明、张映松贿赂各5万元,以及指使他人做假账掩盖受贿问题的事实,这两次收受贿赂行为也已查实。
…………
被告人刘爱东辩称:我虽收受了王志明、张映松各送的5万元,但没有为二人谋取过利益,不构成受贿罪。
其辩护人认为:……2.王志明、张映松送钱给刘爱东后,刘从未为二人谋取过利益,其行为不具备受贿罪“为他人谋取利益”的客观要件,因此不构成此罪。
成都市中级人民法院认为:
…………
王志明、张映松是一建公司、市政公司的负责人,二人给当时分管建委和城建工作的刘爱东分别送钱时请刘多关照,送钱的意图是明显的,即想在项目承建上得到刘爱东的照顾。刘爱东在供述中,承认其明白二人送钱的这一意图,但仍收取了这10万元现金,是以收钱的行为向送钱人承诺,要为送钱人谋取利益。刘爱东后来虽未实际给王志明、张映松谋取利益,但其收取二人钱财的行为,符合受贿罪中权财交易的本质特征。该行为已触犯刑法第三百八十五条第一款的规定,构成受贿罪,未给行贿人谋取实际利益,可在量刑时酌情考虑。起诉书指控刘爱东犯受贿罪的事实清楚,证据充分,指控的事实和罪名成立。刘爱东及其辩护人认为,刘爱东未给王志明、张映松实际谋取利益,行为不构成受贿罪,该辩解和辩护意见不能成立[11]。
2.问题与分析
本案中受贿罪认定争议在于“为他人谋取利益”这一构成要件要素(7)。本案法院认为:“刘爱东在供述中,承认其明白二人送钱的这一意图,但仍收取了这10万元现金,是以收钱的行为向送钱人承诺,要为送钱人谋取利益。”显然,法院将收钱的行为,既定性为收取贿赂,又定性为谋取利益的许诺。因为从判决书看,本案被告在收取此笔款项时,并未用任何方式作出许诺,其单单就是作出收钱的行为。而单有收钱的行为,不构成受贿。所以,被告所供述的“承认其明白二人送钱的这一意图”成为成立受贿罪的关键点。然而,被告人的这一供述,是被羁押时候的供述,这难免就会产生根据事后的行为来决定被告是否犯罪的荒唐局面(8)。
基于本案的延伸分析:
刑法第385条第1款规定:“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。”由于索贿中,只要利用职务上的便利就可以成立受贿罪,所以索贿中不需要探讨“为他人谋取利益”这一要素;而在收受型受贿中,“为他人谋取利益”这是必备要素,所以如何理解“为他人谋取利益”将会直接影响到收受型受贿的认定。事实上,“为他人谋取利益”究竟是客观要件要素还是主观要件要素,仍存在争论。先后出现过三种观点:传统理论持“旧客观要件说”,“主观要件说”在批判“旧客观要件说”的基础上产生,由于“主观要件说”又存在疑难,所以又产生了“新客观要件说”。具体而言:
旧客观要件说认为,受贿人为行贿人谋取某种利益,这是受贿人与行贿人之间的一个交换条件,不论谋取的利益是合法还是非法,或为他人谋取的利益是否实现,均不影响受贿罪的成立。但至少必须要有为行贿人谋取利益的行为,无此种行为即便是非法收受了他人财物,也不能构成受贿罪[12]。但该说存在不足:第一,受贿罪的社会危害性表现为侵犯了职务行为的不可收买性,而为他人谋取利益的行为不能决定受贿罪的危害性,特别是当国家工作人员为他人谋取合法利益时,更不能说明谋取利益的行为具有危害性。第二,司法实践中,有些人声称或者许诺为他人谋取利益,却没有甚至并不打算为他人谋取利益,而只是收受贿赂。但根据旧客观要件说,这种行为却不构成犯罪。第三,这与认定受贿既遂的标准不相符合[13],进而产生“主观要件说”。该说认为,“为他人谋取利益”只是行贿人与受贿人之间货币与权力互相交换达成的一种默契。就行贿人来说,是对受贿人的一种要求;就受贿人来说,是对行贿人的一种许诺或曰答应。因此,为他人谋取利益只是受贿人的一种心理态度,属于主观要件的范畴,而不像通行观点所说的那样是受贿罪的客观要件[14]。但是“主观要件说”也存在不足:第一,从刑法的表述来看,还不能直接断定“为他人谋取利益”是主观要件。第二,根据主观要件说,只有当国家工作人员主观上确实有为他人谋取利益的意图时,才构成受贿罪;如果只是虚假表示为他人谋取利益,而实际上并没有这种意图时,则并不构成受贿罪。第三,但并不能由此得出为他人谋取利益是主观要件的结论,因为许诺或者答应本身也是一种行为,而不是一种心理状态。第四,不论为他人谋取利益是否实现均以受贿罪论处的司法解释与司法实践的做法,并不能说明为他人谋取利益是主观要件[13],进而产生“新客观要件说”。该说认为,为他人谋取利益只是受贿人的一种许诺,许诺本身是一种行为,这种许诺既可以是明示的,也可以是暗示的;既可以直接对行贿人许诺,也可以通过第三者对行贿人许诺;既可以是真实的,也可以是虚假的[3]925。最高人民法院的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要 》也吸收了此观点(9)。但是该说也存在难以克服的困难,有论者提到:第一,许诺是一种行为,这是完全正确的,但 “许诺”这种行为仅是表露思想的行为,而不是实现思想的行为。仅有“为他人谋取利益”的许诺,而无进一步的实行行为,就应仍属于思想范畴的东西,而不是客观实在的犯罪行为。第二,实践中的困难。在司法实践中,对犯罪构成的要件都是要通过证据来证实的。就目前的情况而言,由于行贿与受贿只是两人之间的事,证据本身难以收集,而要司法机关对 “许诺”拿出证据予以证明,则更是难上加难,甚至是不可能,等等[15]。所以,为了提高受贿罪罪刑规范的规制能力,理论上又产生了“为他人谋取利益”要件废止论的主张。
(四)黄立军受贿案:受贿罪“贿赂”之思考
1.案情
被告人黄立军,因涉嫌犯受贿罪于2005年3月5日被刑事拘留,同月18日被逮捕,同年5月16日被取保候审。
慈溪市人民检察院指控:2002年初至2004年某日,被告人黄立军利用担任慈溪市经济开发区管理委员会财政所所长、财政局副局长兼财政管理科科长的职务之便,为在开发区承建工程或工程审计的徐沛钿、倪红辉等人提供便利,并先后12次收受他人钱财,计价值人民币74200元、美金400元。
辩护人辩称,……被告人收受倪红辉、岑锡范等二人价值人民币8000元的购物卡,带有明显的节日馈赠性质,而且购物卡是一种不特定的物品,不宜同收受现金一样对待,宜以非法收入定性为妥。
…………
慈溪市人民法院审理认为,被告人黄立军身为国家工作人员,利用职务上的便利,多次非法收受他人财物,为他人谋取利益,其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立。徐沛钿之所以行送财物给被告人,是因为被告人利用职权为其谋取利益。至于所谋取的利益大小与行贿的财物多少,法律并不要求有对应性;行贿的时间是否节假日,以及以什么名目行贿,在“有来无往”条件下,也不影响其行为属贿赂性质。……借记卡是银行卡的一种,虽因不具有透支功能而不属信用卡,但具有消费信用、转账结算、存取现金等功能,是金融凭证之一,即凭有存款余额的借记卡既可在各银行的自动取款机上提取现金,又可在各商场、超市购物,故行送银行借记卡,无异于等额的货币[16]。
2.问题与分析
本案涉及银行借记卡的属性的认定。从本案法院判决来看,银行借记卡可以成为受贿罪的犯罪对象。
基于本案的延伸分析:
首先,贿赂的本质。谈到贿赂的本质,就要谈到受贿罪的法益。关于受贿罪的法益,有两种代表性的观点:一是职务行为的不可收买性,一是职务行为的纯洁性乃至职务的不可侵害性。前者由来于罗马法,后者起源于日耳曼法。两者的区别就在于前者不问职务行为是否正当,只要收受贿赂就构成犯罪,后者以职务行为的不正当性为要件,只有当公务人员实施不正当的职务行为收受报酬时才构成受贿罪[3]917。我国学者也对贿赂的本质通说持赞成德、日等大陆法系的说法。贿赂本质是职务上的不正当报酬的利益,就是掌握权力的人利用权力谋取的一种个人私利,也是行贿人利用掌权者的权利为自己谋取利益的诱饵。贿赂是受贿罪的中介,只要能够使行贿人和受贿人达到相互交易的目的,满足双方的需要,任何东西或者利益都能够成为贿赂[17]。
其次,非财产性利益入罪问题。诚如前文所言,我国现行刑法将受贿罪的行为对象从“贿赂”改为“财物”。但是,随着社会的发展,非财产性利益作为受贿犯罪的行为对象不断出现,其法益侵害性不亚于以财物为行为对象的受贿行为的法益侵害性,然而后者以刑法必须予以追究,而前者可能因为罪刑法定原则而不被刑法所评价,这有损于人民一般法的情感。同时,由于刑法具有行为规制机能,不将非财产性利益纳入贿赂范围,会导致行为人变更受贿的行为对象,进而规避法律,更是限制了受贿罪罪刑规范的规制能力(10)。但是,针对非财产性利益入罪问题,也有学者指出:确实能够在形式上扩大贿赂犯罪罪刑规范评价对象范围。但是,由于这种扩充并未兼顾罪刑规范的实质犯罪规制能力,因而无法产生预期的积极效果。罪刑规范对犯罪规制能力取决于多元因素,其中,司法可适用性是一个重要考量指标,欠缺可适用性的罪刑规范,难以形成积极效果的规范,无法实现规制犯罪的目的[1]。这就出现了两难的境地。
(五)姜善文受贿案:受贿罪“主观”之思考
1.案情
被告人姜善文,北京市农村工作委员会科教处处长,因涉嫌犯受贿罪、巨额财产来源不明罪,于2005年6月16日被羁押。
…………
北京市宣武区人民检察院指控:2002年8月间,被告人姜善文在担任北京市农村工作委员会科教处长期间,利用其主管农业科技项目申报的职务便利,帮助北京市友谊配合饲料厂成功申请“渔用环保型膨化饲料试验示范”项目后,在本市南三环洋桥附近的南海潮酒楼非法收受该厂法人代表佟光辉给予的一张存有10000元人民币的农业银行卡。
…………
被告人姜善文辩称其在北京友谊配合饲料厂申报项目过程中,只是正常地履行申批职责,没有给予对方特别的帮助;其辩护人辩称,北京友谊配合饲料厂在项目审批后为表示感谢给予的银行卡属于给专家的辛苦费,应视为合法收入,因此姜善文的行为不构成受贿罪。经查,被告人姜善文系北京市农村工作委员会科教处处长,主管农业科技项目申报,在工作中收受项目申报单位北京市友谊配合饲料厂的钱财,应属利用职务便利,收取贿赂,被告人姜善文及其辩护人的辩解意见本院不予采纳[18]。
2.问题与分析
本案涉及国家工作人员实施某种职务行为,为他人谋取利益,事后接收他人财物的,是否构成受贿罪的问题,也即事后受财行为是否能为刑法所评价的问题。从本案判决看,被告是其在受财时明知他人是基于感谢自己为其谋取利益而送财物,所以应认定为受贿罪。
基于本案的延伸分析:
事后受财问题自陈晓案以来,为我国学者所关注,学者观点不一:
(1)否定说。有论者指出:“事前没有贿赂的约定,由于行为人正当行使职务行为在客观上对他人形成利益,为此受益人在事后向行为人交付财物表示感谢而行为人予以收受的所谓事后受财行为,由于行为人主观上虽有收受财物的故意但没有为他人谋利益作为交换条件而收受他人财物的故意,因而不构成受贿罪。”[19]
(2)肯定说。有论者指出:“当国家工作人员事前实施某种职务行为(不管是否正当合法),客观上为他人谋取了利益时,他人向国家工作人员交付的财物,就是对国家工作人员职务行为的不正当报酬;国家工作人员明知该财物是对自己职务行为的不正当报酬而收受,就具有了受贿罪的故意。”[3]929上述两种观点争议的焦点在于受贿罪主观故意的认识因素有分歧,由此导致受贿罪规制能力的不同。持否定说者,将“事”(为他人谋取利益)与“财”(收受财物)割开分析,行为人在利用职务之便为他人谋取利益时,没有进行权财交易的动机与目的,因而行为人根本没有受贿的故意;在收取财物时,由于他人的利益已达到,无需再用钱去买权,行为人是正常履行职务已完成,也无需卖权,行为人收受财物不是对职务的出卖,不能认定行为人具有受贿的故意。持肯定说者,并没有将“事”(为他人谋取利益)与“财”(收受财物)割开,其将二者进行整体评价,权财交易的故意是受贿罪故意的内涵,行为人在收受财物时,内心明知该财物是事前利用职权为对方谋取利益的结果,因此,行为人在主观上能认识到是因为自己为对方谋了利而受财,也就是将他人给予的财物与自己职务行为建立起对价关系,进而也就具有了受贿的故意。张明楷教授曾一针见血地指出,否定说“实际上导致了‘事前受财的有罪,事后受财的无罪’的局面。但收受财物是‘事前’还是‘事后’,并不影响行为的性质。不仅如此,在事前受财的情况下,国家工作人员可能只是许诺了实施职务行为为他人谋取利益;在事后受财的情况下,国家工作人员客观上已经实施论文职务行为。应当认为,后者的权钱交换更为明显。”[3]929事实上 ,如果采取否定说,无疑会激励潜在犯罪者:受贿一定不要在事前,而应该放到事后,这样可以规避刑法的惩罚。显然这伤害了一般人法的情感,损害了受贿罪罪刑规范的犯罪规制能力。所以,应该采取肯定说来评价事后受财行为,以扩大受贿罪的张力。
三、受贿罪罪刑规范的立法完善
基于对受贿构成要件要素的上述考察,笔者认为,为提高受贿罪罪刑规范的犯罪规制能力,有必要对受贿罪构成要件要素作如下完善:
(一)简化主体认定标准,提高受贿罪罪刑规范的犯罪规制能力
简化受贿罪主体的认定标准的理由:第一,钱政德受贿案反映出受贿主体认定只需抓住“从事公务”这一本质特征;第二,可以更好地适应司法认定的需要。随着政治、经济生活的不断变化,受贿罪主体范围也在随之改变。采取 “结合说”,虽然依组织类型将国家工作人员划分为国家机关工作人员和非国家机关工作人员,但这种划分仅仅有益于简化国家机关工作人员的司法认定,而有关非国家机关工作人员的认定,最终还是需要通过“从事公务”来进行认定。退一步而言,即使是在国家机关中工作的人员,也有可能因为不是从事公务行为而不被认定为是国家工作人员。所以,与其采取“结合说”将国家工作人员认定复杂化,倒不如对受贿主体采取“公务说”。这样可以省去组织类型的过滤,简化主体的认定。
如前文所说,“从事公务”是认定国家工作人员的核心所在,而现行刑法并没有对“从事公务”进行解释,这使得理论界及实务界对“从事公务”的理解不尽相同,从而也影响了对国家工作人员这一主体身份的认定,不利于法制的统一性,有损于法律的严肃性。所以,有必要对“从事公务”的含义进行立法解释(11)。综上,笔者认为,应采取“公务说”重新对国家工作人员进行立法解释,并同时对“从事公务”也作出立法解释,以适应社会的变化发展,从而提高受贿罪罪刑规范的规制能力。
(二)明确职务行为内涵,界定好刑法的受贿评价范围
基于对李国蔚受贿案所引出的“利用职务上的便利”的分析,笔者认为,需要明确职务行为的内涵。明确职务行为内涵的理由:第一,我国刑法只在分则提到“利用职务上的便利”,但是却并没有对其内涵给出界定。针对此问题的司法解释虽然也出了很多,但是对之并未形成统一的理解;第二,职务行为内涵不明确容易成为法官推卸责任的托辞。由于职务行为内涵的不明确,法官在个案中就有自由裁量行为人是否“利用职务上的便利”的权利。对于李国蔚受贿案,审理法院对“利用职务上的便利”进行了较好的界定。然而在立法并未对“利用职务上的便利”作出明晰界定下,难免会出现法院界定不准的情形,而此时法院又会以自由裁量为名逃脱责任,这是与刑法的立法目的相违背的;第三,作为罪刑法定原则的基本要求之一,明确性要求“规定犯罪的法律条文必须清楚明确,使人能确切了解违法行为的内容,准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围,以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。”[20]对受贿罪罪刑规范而言,理应坚持明确性,从而准确地确定受贿行为与非受贿行为的范围。
因此,有必要通过立法明确“利用职务上的便利”的内涵。笔者认为,可以通过立法在刑法分则中明确职务行为的行为方式,即“以作为或不作为的方式违背公务”,从而有效地区分受贿行为和亲戚间的正常经济往来,明确“利用职务上的便利”的内涵,有效地界定刑法的受贿评价范围,提高受贿罪罪刑规范的犯罪规制能力。
(三)删去“为他人谋取利益”要素,提高受贿罪罪刑规范的犯罪规制能力
删去“为他人谋取利益”要素的理由:第一,受贿罪的本质并不取决于“为他人谋取利益”。受贿罪的本质在于亵渎、侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性,表现为国家工作人员职务行为与贿赂之间的交易。因而,只要国家工作人员进行了这种交易,就会侵犯了国家工作人员的廉政制度,从而构成受贿罪。有没有为他人谋取利益并不影响受贿罪的成立;第二,采取“新客观要件说”存在取证困难问题。“新客观要件说”是在批判“主观要件说”的基础上产生的。“新客观要件说”将承诺视为是一种行为,进而将承诺为他人谋取利益也纳入到刑法评价之中,扩大受贿罪的打击面。但是从文理看,“承诺”指一方对另一方的许诺。很难想象行为人在收受贿赂时,会刻意写下一个纸条或是邀请第三方在场做这样的证明:今天我收了你的钱,我以后一定会帮你把事情办好。这就表明承诺具有私密性,一般不涉及承诺双方以外的第三人。进而这也就造成了司法实践过程中取证的困难。而现代刑法定罪量刑无一不是以证据为基础,证据的不足最终会导致法院会不将之作为犯罪处理;第三,刘爱东受贿案中,“为他人谋取利益”的认定最需要的是当事人的口供。然而,司法实践中难免会发生办案人员为追求办案效益进行刑讯逼供的情形。
因此,立法有必要删去“为他人谋取利益”这一要素。一来,删去这一要素后,受贿罪表述为“利用职务之便而索取或收受他人贿赂”,不会影响受贿本质;二来,取消这一要素后,司法部门就无需再在这个要素上进行取证,节省司法资源,扩大受贿的打击面,也就是加大了打击受贿的力度,进而能够有效地提高受贿罪罪刑规范的犯罪规制能力。
(四)扩大受贿罪行为对象范围,适应打击新型受贿犯罪需要
基于黄立军受贿案,笔者认为,需要扩大受贿罪行为对象的理解范围。扩大受贿罪行为对象范围的理由:第一,符合受贿罪的本质。受贿罪本质是亵渎、侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性,受贿罪是以权谋私的犯罪。国家工作人员利用职务之便,无论收受或索取的是财物、财产性利益或者是非财产性利益,都是对国家工作人员职务行为廉洁性的侵犯。并且这些新型的受贿行为,理应为刑法所评价,司法的认定问题是立法以后的事,不管怎样,同种法益侵害性的行为应该为刑法同样评价,这是坚持刑法基本原则所要求的;第二,适应打击新型受贿罪的需要。行贿者为了逃避法律的追究,同时也为了投受贿者之所好,逐渐采取非物质方式进行贿赂,尽管会有其他法律给予相应的违法处理,但成本与代价并不成比例。如不用刑法给予威慑,这些新型贿赂在现实社会生活中会有蔓延的趋势;第三,协调法律体系的需要。如前文所说,《反不正当竞争法》对受贿对象也有所规定,基于此,将受贿对象扩展至非财产性利益,也是协调整个法律体系的需要。第四,诚如前文分析,是否扩展受贿对象的外延的确是两难。但是,由于“一定的法律体系总是要随着一定社会关系的发展而发展。同时,因时因势而变,也是法律能够具有极大权威的重要条件。”[21]扩大受贿罪的行为对象的外延有利于受贿罪立法目的更好地实现。
因此,有必要通过立法将受贿罪的对象予以修改,将现行刑法中受贿罪行为对象的“财物”表述修改为“贿赂”,也就是说,只要其符合贿赂对象的特征和本质,就应该纳入贿赂的范围之中,而不应再将贿赂范围单纯地限制于财物及财产性利益,从而在这些新型受贿罪之中扩大刑法的受贿评价范围。
(五)明确受贿罪犯罪主观要件的内涵,提高受贿罪的主观评价效益
明确受贿罪犯罪主观要件内涵的理由:第一,受贿罪本质要求。姜善文受贿案所反映的事后受贿问题,关键在于把握受贿罪的本质。如前所述,受贿罪本质是亵渎、侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性。所以,只要受贿者主观上能够认识到自己所得的贿赂是用自己的职务行为交易而来的并进而追求这种交易的发生,就可以认定受贿故意;第二,立法对此未明确规定,争议并未平息。在刑法理论界,对事后受贿的争议一直未达成统一。尽管司法实践中对事后犯罪已有法院作出有罪判决,比如前文所提到的姜善文受贿案,但是中国毕竟不是判例法国家,在立法对此并未明确的情况下,很难保证判决的一致性。
因此,有必要通过司法解释形式将受贿罪犯罪主观要件的内涵予以明确。笔者认为,对于受贿罪的主观方面可以这样规定:“主观上,认识到他人交付的财物是对自己职务行为的不正当的报酬。”从而明确事后受贿的定罪问题,有效地扩大受贿罪的主观评价范围,提高受贿罪罪刑规范的犯罪规制能力。
四、结语
受贿罪罪刑规范构成要件要素影响着犯罪规制能力,但是现行刑法有关受贿罪罪刑规范构成要件要素的规定不利于实现受贿罪规制犯罪的立法目标,所以有必要通过修改刑法或是出台相关司法解释给予完善。受贿罪罪刑规范构成要件要素的研究并不是一劳永逸的,而是必须接受司法实践检验的。相信在对受贿罪罪刑规范的犯罪规制能力的不断研究,将会推进刑法的立法和司法的发展,并推动我国法治社会的构建。
注释:
(1)本文拟探讨受贿罪客观方面、主体、主观方面这三个要件的要素,暂不讨论客体有关的问题。
(2)笔者在下文中将不谈索贿和收受贿赂(受贿行为方式)对犯罪规制能力的影响,理由为,一来,索贿和收受贿赂的行为方式比较确定,二来,文章后面并未提到有关行为方式的案例,为协调文章的结构,在此就不予说明。
(3)1979年《刑法》第一百八十五条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,收受贿赂的,处五年以下有期徒刑或者拘役。赃款、赃物没收,公款、公物追还。”
(4)1993年《反不正当竞争法》第22条规定:“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”
(5)目前理论和实践中,主要有三种观点:第一种观点认为,公务就是国家或者集体事务;第二种观点认为,公务仅仅是指国家事务,排除了集体事务;第三种观点认为,公务只能指国家机关所从事的事务。参见赵秉志:《刑法分则问题专论》,法律出版社2004年版,第636页。
(6)比如,在国家机关中的老干部从事看管电梯的工作,虽然他符合身份标准,但是他并不符合“公务”标准。
(7)理论上,又把“为他人谋取利益”称为是“主观超过要素”。这种称谓,主要是在学者对“为他人谋取利益”究竟属于主观要件要素,还是客观要件要素争论中产生的。
(8)毕竟,谁能保证被告后来的这一供述一定是被告当时所想呢?
(9)最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要 》认为:“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为,如国家工作人员收受他人财物时,根据他人提出的具体请托事项,承诺为他人谋取利益的,就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的,视为承诺为他人谋取利益。”
(10)行为规制机能,指刑法具有使对犯罪行为的规范评价得以明确的机能。参见张明楷:《刑法学》(第三版),法律出版社2003年版,第917页以下。
(11)也有学者认为,可以考虑用“公职人员”替换“国家工作人员”。笔者认为这是一个不错的设想,该种观点的实质在于强调“从事公务”。但是,在保持“国家工作人员”概念不变的情况下,修改“国家工作人员”的立法解释,采取“公务说”,同样可以抓住“从事公务”的本质。
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