后危机时代国际投资新壁垒——以外资并购安全审查制度视角

罗 露

(湖南师范大学法学院，湖南长沙410000)

国际金融危机爆发以来，世界金融格局发生重大变化，美元式微、欧元动荡、日元起伏;同时引发世界经济动荡，从美国、欧洲到日本，发达经济体无一幸免陷入低迷。近几年，世界经济进入后危机时代，受创经济体艰难复苏。然而包括中国在内的发展中国家顶着全球政治、社会复杂变化的各种压力仍保持经济快速增长。在后危机时代，发展中国家在国际经济体系中的角色发生了转变，从近乎单纯的资本输入国华丽转身为兼具资本输出与输入的重要经济体。而发达国家的投资政策也愈发冲突，一方面欲吸引外资复苏本国经济，另一方面为保障本国优势产业加大了对外资的监管力度。如在市场准入方面，近年来各发达国家外资并购安全审查立法趋严，甚至影响部分发展中国家的立法倾向，这使得这一本是基于国家安全底线的制度有沦为国际直接投资新壁垒的危险。

一、外资并购安全审查制度与世界投资自由化的关系

外资并购安全审查制度的理论基础是国家主权原则，而世界贸易与投资自由化则要求贯彻国际合作原则。二者看似价值对立，但实际上国家主权原则与国家合作原则可和谐并用，而外资并购安全审查制度也并不反对投资自由化，只是要求最低限度保障一国安全，在国家安全与外资引入间取得平衡。

(一)国家主权原则——外资并购安全审查制度的理论根基

鉴于当今国际社会的主要成员是主权国家，国家主权原则一直被认为是国际法和国际经济法最根本的原则。施瓦曾伯格曾指出:“尽管经济的或是其他方面的相互依赖很时髦，经济主权，恰如主权之在广义的国际法中之地位，是国际经济法的起点。”而一国主权是指独立于世界上任何其他权威之外的最高权威，无论在国土疆界以内还是以外。具体到经济主权，学者们依据联合国各项决议，包括《关于自然资源永久主权的决议》《建立国际经济新秩序宣言》《建立国际经济新秩序行动纲领》和《各国经济权利和义务宪章》等，认为:经济主权包括国家对其领土内自然资源的永久主权、对外国投资的监管权以及对境内财产国有化的权力。《联合国跨国公司行为守则》也规定主权国家有权规范跨国公司在其境内的投资以及规范跨国公司的行为，即可以限定外资可以进入的经济领域。而对外国投资监管的最重要的手段莫过于外资并购安全审查制度。反观之，这一制度的价值意义又在于保障国家安全和维护国家主权。而国家主权安全的具体标准可参看联合国《关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言》(以下简称《国际法原则宣言》)的进一步阐释:各国法律地位平等;每一国均享有充分主权之固有权利;每一国均有义务尊重其他国家之人格;国家之领土完整及政治独立不得侵犯;每一国均有权利自由选择并发展其政治、社会、经济及文化制度;每一国均有责任履行其国际义务，并与其他国家和平相处。换言之，外资并购国家安全审查只要确认外国投资没有威胁以上国家主权安全即可放行准入。

(二)国际合作原则——世界投资自由化的要求

国际社会是一个平权社会，在国家之上不存在一个统一的立法机关来协调各国意志之间的冲突，唯有国际合作才是共存之道。而在经济层面，只要存在国际交往，就都是国际合作的表现。1970年联合国《国际法原则宣言》在《联合国宪章》的基础上形成了国际合作原则:各国不问在政治、经济及社会制度上有何差异均有义务在国际关系之各方面彼此合作，以期维持国际和平与安全，并增进国际经济安定与进步、各国之一般福利、及不受此种差异所生歧视之国际合作。其后的《建立国际经济新秩序宣言》《建立国际经济新秩序行动纲领》和《各国经济权利和义务宪章》更进一步明确包括发达国家和发展中国家在内的所有国家的发展和繁荣是紧密关联的，各国有责任在各个领域进行合作，以促进全世界，特别是发展中国家的经济发展和社会进步。此外，WTO系列协定中对发展中国家也有些特殊照顾。据此，有学者认为:国际合作原则的真正含义在于发达国家有义务帮助发展中国家，也同时质疑这一原则在跨国公司之微观层面的法律约束力。但无论国际合作原则是否更倾向于经济和社会层面上的道德诉求或政治主张，在经济全球化的背景下，它无疑是最能体现世界投资自由化要求的国际准则。

(三)牵制与平衡

国家主权与国际合作既同为世界各国所公认之国际法和国际经济法之最后最根本原则，固然有其真理意义，国家主权强调一国之无上权威，国际合作则主张世界大同，前者似要唯我独尊，后者却求平权以共存，二者看似冰炭不同炉。但原则之所以是原则，区别于规则，就在于其适用的灵活性，不要求“全有或全无”，因此两原则价值相冲不代表不得并用。即使在最强调“世界贸易与投资自由化”的WTO文件中也为“国家安全”留存了例外就是例证。长期来看，国家之间必然为了各自利益而相互“斗争”，但只要不撕破合作的框架，在冲突中求发展，在牵制中取衡平莫不是一种理想的状态。OECD在其2009年发布的《接受国与国家安全有关的外国投资政策指南》中表明:对外资的国家安全审查是一国政策的重要组成，但在维护国家安全的前提下应尽可能减小对外资流入的影响，故各国应遵守不歧视原则、政策透明度原则、结果可预见原则以及措施适当与实行机关问责制原则。所寻求的价值导向无非也是在国家安全与外商投资之间找到平衡点。

二、各国外资并购安全审查制度对FDI的限制性分析

当金融危机最严峻的时刻已经过去，发达国家对外资需求不再那么迫切，其国内政客回到原先立场，保护主义情绪回潮。各发达国家纷纷修改其外资立法，加大监控力度，且已影响了众多发展中国家的外资立法趋势，如此一来世界各国保护主义抬头，全球投资环境必将恶化。

(一)美国国家安全审查制度已严重政治化

美国现行外资并购国家安全审查制度是以《2007年外国投资与国家安全法》及《2008年外国人合并、收购、接管条例;最终规定》为法律基础，以美国外国投资委员会(以下简称CFIUS)、美国总统以及国会为审查机构，以“受管辖交易范围”结合国家安全考量因素为审查标准。从其机制与实践角度分析，美国外资并购国家安全审查制度已经严重政治化。具体表现在四个方面:一是作为该制度最主要的审查机构CFIUS的组成，是由16个政府部门负责人构成，包括财政部长、国务卿、国防部长、商务部长、能源部长、国土安全部长、司法部长、美国贸易代表、美国科技政策办公室主任、劳工部长、国家情报局长以及一些白宫官员。作为多部门管理权的集合，各部门都具有明显的行政目的性，其最终决断往往易倾向于较强的抑制性。二是CFIUS的决策过程不透明，有美国学者评价“对于CFIUS内部运转的情况几乎一无所知”，它既不披露审议过程，也不对决议作任何解释。再者现行的11条国家安全考量因素中新增的第6条和第11条极大地扩大了“国家安全”的范畴。其中，第11条“总统或CFIUS认为应当考虑的其他因素”赋予了总统和CFIUS极大的行政自由裁量权，且根据美国判决先例，对于涉及国家安全的行政裁量，法院无司法审查权限。更重要的是，第6条“交易是否对美国关键基础设施有安全影响”中“关键基础设施”一词涵盖范围可扩及“美国任何道路、电线或农场，以及任何道路、电线或农场的运营商、供应商和维护者”，使得其审查范围极易被政治化目的所利用而随意扩张。此外，美国国会除通过2007年立法为CFIUS规制了一套繁复的事中事后报告机制以加大对其监督力度外，实践中更通过颠覆CFIUS对审查交易的有利决议而迫使CFIUS实际上将国会监督置于CFIUS审查程序之前。一位CFIUS官员甚至表示:在美国，外资审查程序分两步，第一步交易方须去国会山证明投资没有问题，第二步才是提交CFIUS审查。美国国家安全审查制度的政治化实际已对中国赴美投资造成了严重阻碍，2009年西色收购优金、2010年鞍钢收购美国钢铁发展、2011年华为收购3Leaf、2012年三一收购Butter Creek均在国安审查遭遇滑铁卢，使得赴美投资已成中国企业心中的带刺玫瑰。

(二)澳大利亚外国投资审批范围扩大化

金融危机后的2008—2012年间，澳大利亚一直在紧密修订其外资审批制度，最终形成以《1975年外国收购与兼并法》、1989年条例为法律框架，与外资政策协同运作的外国投资审批体系。在审查方式上，该体系采取逐例审查的方法，具体由财政部长依据外国投资审批委员会(以下简称FIRB)的建议决定提案是否有违澳大利亚的国家利益。虽然澳方称这样可以避免刻板的法律将宝贵投资拒之门外，从而在保护国家利益的前提下可以尽可能地增大投资流量，但笔者以为这样实际也赋予了财政部长更大的行政自由裁量权，使得交易受审的可预见性减弱。

在价值取向上，该体系取三足鼎立之势:一是遵循澳大利亚国家利益;二是考虑澳大利亚民众情绪;三是资本输出国市场对澳大利亚市场体制的认同，包括公司对股东负责，投资和销售决策是基于市场的考虑，而非对外部战略或非商业性因素的考虑。可以看出，除第一点“国家利益”可进一步具象外，澳民众情绪以及对外资输出国市场体制的认定都难以达到绝对客观理性的标准，故该制度的价值本身就有任意扩大外资安全审查范围的危险。

进一步明确其“国家利益”的评估标准，共涵盖五个方面:一是国家安全，这主要由财政部长依国家安全机构的调查建议作判断;二是澳大利亚各行业所有权多样性以及良性竞争的保障，澳大利亚竞争和消费者委员会也会对此项标准进行独立审查;三是与澳大利亚的环境、税收政策目标一致;四是确保澳公民获得公平回报;五是投资者治理和监管的透明度。这一标准除对“国家安全”的考量外，还加入了“竞争”因素，相较于美国外资并购安全审查制度剥离反垄断审查，从而纯化审查目的的做法，无疑是堂而皇之地扩大了外资审批范围，且FIRB与竞争和消费者委员会对于“竞争”的重合审批也加重了投资者的负担。

2009年中国铝业斥资195亿美元欲并购澳大利亚矿业巨头力拓集团，对当时已背负数百亿美元债务的力拓无疑是雪中送炭，但终因中铝国有企业背景以及力拓在澳大利亚掌控大量资源的现实让澳当局甚为担忧。就在注资计划宣布的第二天，澳反对党领袖乔伊斯率先在国会上发难，称中铝从力拓最大客户转变为最大股东将威胁澳经济发展。FIRB遂迅速展开审查，并向力拓施压，最终这项并购流产。澳大利亚政府以扩大外资审批范围来加强对外资特别是集中在矿产资源领域的投资的监管。

(三)德国对外经济法保护主义抬头

在德国，法律与政策之间界限分明，透明度高、预见性强，且外资基本实现国民待遇，一向被认为是外国投资的理想环境。但自2007年以来，俄罗斯、中国等意识形态与政治体制迥异的国家企业在德国进行数次大规模并购后，2008年，德国联邦政府拟定了《德国对外经济法修正草案》，并于2009年颁布了《德国对外经济法和对外经济条例修正案》。此次改革最主要是授权联邦经济和科技部对住所地在欧盟境外的投资者收购以德国为住所地的企业25%以上投票权股份的行为进行审查。一旦认定并购可能威胁德国的公共安全和国家秩序，联邦经济和科技部就有权阻止交易。

这一规定将审查对象限定在“住所地在欧盟境外的投资者”，因此来自欧洲联盟成员国的投资不在此限，再结合近年中俄等国对德投资情况，此规定目的明显在于限制中国、俄罗斯、中东地区的投资。且其对“公共安全和国家秩序”的解释，虽抽象性规定与欧盟法令一致，但实际是出于保护本国就业等政治目的。2009年，北汽出价6.6亿欧元收购德国欧宝汽车，报价远远超过竞争对手加拿大麦格纳。但德国政府以损害汽车产业长远利益及对德国经济安全不利为由表示反对，并以取消政府援助相威胁，最终北汽出局。据此，德国学界也普遍认为这次对外经济法的改革更加意味着一种政治上的信号，有明显的投资保护主义倾向。

三、结语

世界各国特别是受金融危机影响较大的发达国家近年来对本国外资并购安全审查立法的改革，提高了FDI市场准入门槛，加大了对FDI的限制，其中不乏对来自包括中国在内的发展中国家投资的政治性歧视。这种做法是对国家主权原则的滥用，严重违反了国际合作原则，背离了世界投资自由化准则，实际造成了国际投资的新壁垒，是投资保护主义的重新抬头。

发达国家在后危机时代纷纷修改本国外资审查法暴露了其多年来敦促发展中国家开放投资市场的巨大虚伪，且已招致包括中国在内的发展中国家的反击，近年来中国、印度等国也开始效仿发达国家建立趋于严苛的外资审查制度。如中国国务院2011年发布的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》中要求外资并购审查从“国防安全”“国家经济稳定运行”“社会基本生活秩序”“涉及国家安全关键技术研发能力”四方面进行。这一过于宽泛的审查范围，非确定性的审查标准就是对其他国家外资审查立法的回敬。

后危机时代，世界经济格局已经颠覆，各国必须接受经济重心已由发达国家向新兴市场转移这一现实;也应意识到面对全球金融危机的挑战，没有一个国家是可以独自应对的。遏制正在抬头的投资保护主义，促进国际合作势在必行。

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