我国政府采购投诉制度探析

王 静

我国政府采购投诉制度探析

王 静

（青岛大学 法学院， 山东 青岛 266071）

政府采购投诉制度作为一种必要的行政救济措施在政府采购过程中占有重要地位。我国目前的政府采购投诉制度存在投诉救济范围过于狭窄、投诉处理主体独立性和专业性不足、采购暂停制度失灵、投诉信息公开欠缺等一些列亟待解决的问题。针对这一现状，应借鉴域外政府采购投诉制度的经验，进一步完善有关政府采购投诉制度。

中国；政府采购；政府采购投诉制度；采购暂停制度

党的十八届三中全会提出：要让权力在阳光下运行，是把权力关进制度笼子的根本之策，必须构建决策科学、执行坚决、监督有力的权力运行体系。政府采购投诉制度是对政府权力进行监督和约束的有效机制，政府采购投诉制度的本质是赋予受政府权力规制的供应商以相应的救济权，并且这种救济权的行使必须发生在其合法权益受到政府行为侵害的法定时间段内。我国目前的政府采购投诉制度并不能很好的发挥机制本身应有的权力约束效能，要真正实现用制度约束权力，将权力在阳光下运行，我们必须重新审视这一机制的合理构建。

一、我国政府采购投诉制度的相关概念厘清

任何行政行为都应当建立全面的救济制度，“无救济即无权利”，政府采购投诉制度是政府采购制度的重要组成部分，我国目前的政府采购投诉制度呈现出了一系列有待优化的问题，对其进行理性反思和制度完善，十分必要。要探讨我国政府投诉机制的完善，首先要厘清与其相关的概念和理论。

（一）政府采购投诉的界定

政府采购投诉制度作为一种行政救济措施，在各个国家的法律名称并不一致。联合国贸易委员会的《示范法》称之为“行政审查程序”，欧盟政府采购法建构了“行政救济程序”，美国采购法设立了“行政异议程序”，日本采购法遵循GPA①《政府采购协定》的简称，是世界贸易组织管辖的单项贸易协议，要求各参加方对外开放政府采购市场，以实现政府采购国际化和自由化的法律文件。的规定建构了“质疑制度”。从字面上来看，虽然这些国际组织或者国家的政府采购法中并未以“质疑与投诉”来命名该项投诉制度，但都从总体上赋予独立公正的行政机构专门负责处理供应商的投诉请求，由此看来，政府采购投诉制度从本质上说是为合同授予阶段的供应商提供一种行政救济保障措施。

我国台湾地区作为GPA的成员之一，参照GPA的相关规定，颁布了“政府采购法”。在台湾地区“政府采购法”规定了厂商的“异议与申诉制度”。我国《政府采购法》借鉴台湾地区有关“异议与申诉制度”的立法框架，在第六章专章规定了“质疑与投诉”。

政府采购中的投诉是指，当供应商的合法权益在采购过程中受到侵害时，由法院或者对采购结果无利害关系的公正独立的审查机构对争议事项进行审理的一种行政救济措施。我国政府采购法中的投诉是指，当质疑供应商对采购人、采购代理机构的有关答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定时间内作出相应答复，质疑供应商有权在答复期满后的法定时间内，向同级政府采购管理部门提出申诉。

（二）政府采购投诉救济的范围限定

政府采购投诉救济的范围包括投诉事项范围和投诉人范围两部分。投诉事项范围，是投诉人可以向政府采购监督管理部门提出投诉的事项范围。投诉人，是可以向政府采购监督管理部门提起投诉的权利人。政府采购投诉救济的范围界定涉及到能够进入投诉程序的供应商范围，更关系到能够寻求投诉制度保护的主体范围。按照我国采购法的规定，投诉事项的范围以质疑提起的事项为限，超出质疑事项的投诉事项，政府采购监督管理部门不予受理。我国《政府采购法》规定的投诉人的范围是质疑供应商。权利供应商必须经过质疑程序后方可向政府采购监督管理部门提起投诉。

（三）政府采购投诉的处理主体

政府采购救济制度的有效性原则，要求政府采购救济部门能够具有独立性和权威性，最大可能的保障救济结果的公正性，因而各国立法对投诉处理主体的范围、性质和作用大都做出了详尽的规制。投诉处理主体关系到投诉制度能否发挥高效便捷的功能，是投诉制度这一多元化救济制度的关键一环。我国《政府采购法》规定的投诉处理主体是采购主体的“同级政府采购监督管理投诉部门” ，同时我国《政府采购供应商投诉处理办法》进一步明确，同级政府采购监督管理部门是县级以上各级人民政府财政部门”。

（四）政府采购投诉制度的法律原则

政府采购的争议事项主要存在于合同授予阶段，纵观我国政府采购实践活动，投诉制度是政府采购救济制度的核心所在，在保障供应商权益方面发挥着不可替代的作用。政府采购投诉制度应当贯彻以下法律原则。第一，及时性原则。及时性原则要求审查机构应当适当迅速地着手启动程序，并及时解决供应商提出的请求事项。及时性原则不仅仅是为了迅速答复供应商提出的请求，维护供应商的合法权益，也是为了能够迅速解决采购争议，避免因争议的久拖不决延误采购活动的正常进行，导致公共利益受到损害。第二，有效性原则。政府采购投诉制度在设计上一般要求通过救济纠正违法违规情形的可获得性，有效地执行审查机构的处理决定。一方面，有效性原则要求受理政府采购争议的机构具有权威性，符合司法独立的原则，本质上要求处理主体在制度建构上能够具有独立性。另一方面，“有效性原则要求解决争议的措施是有效而可行的，进而提高救济措施的实用性”。[1]（P62）第三，公正透明原则。公正透明原则要求，政府采购救济制度程序遵循公开、公平、公正，规制程序的运行规则明确，执行和监督程序运行具有可能性，严格遵循政府采购救济制度的公平正义原则。透明性原则是GPA的宗旨之一，GPA的序言中开篇立意：“期望提高政府采购法规、程序与做法的透明度”。

二、我国政府采购投诉制度缺陷反思

我国近年来的政府采购投诉案件激增，随之而来的是各界对政府采购投诉制度的检讨，笔者认为，我国目前的政府采购投诉制度的不足可以从以下几个方面分析。

（一）投诉救济范围过窄

我国采购法中设置了质疑前置程序，由此我国投诉事项范围是经过质疑程序的投诉事项，超出质疑事项的投诉事项无效；我国的投诉人范围是经过质疑程序的供应商。由此产生了一系列弊端。首先，质疑程序自身存在局限。质疑程序作为采购主体的一种自我纠正程序，在采购实践中，让采购代理机构本着大公无私、知错就改的精神主动纠正自己在采购活动中存在的问题，效果不是很理想，并且违背了程序正义中的“当事人不得做自己案件法官”的原则。其次，质疑前置程序会拖延采购争议的解决。质疑程序从开始到结束最长要经过14个工作日，而且我国在质疑环节并未规定采购暂停制度， 由此导致一些采购合同在质疑环节已经履行完毕，即使供应商最后赢得质疑或投诉，也无法赢得采购合同，因而丧失采购合同的期待利益。最后，质疑前置程序不符合法理。我国规定的质疑可以当作是一种协商解决争议的途径，而投诉则是一种行政救济途径。协商属于私力救济方式，行政救济属于公力救济范畴。把私力救济方式作为提起公力救济方式的前提是不符合一般法理的。有学者指出，质疑前置程序的目的主要在于招标机关对内部审查以及自我监督，但是明显不如外部监督的申诉制度有效率，有公信力。[2]（P94-95）

（二）投诉处理主体的独立性和专业性不足

我国法律规定财政部门作为投诉处理主体，但在实际运行中却普遍存在投诉处理主体独立性和专业性不足的弊端。为了保证投诉处理主体的独立性，《政府采购法》第 60 条规定，“政府采购监督管理部门不得设置集中采购机构，不得参与政府采购项目的采购活动”，“采购代理机构不得与行政机关部的存在隶属关系或者其他利益关系”。但实际上各级财政部门在政府采购过程中经常会充当采购人的地位，因为实践中财政部门负责采购预算资金的财政监管，采购项目的资金应该经过财政核准后，方可开始采购活动，即由财政部门来保证具体政府采购合同内容的实施。由此一来，全国各地的很多政府采购中心与当地的财政部门实际上存在密切的关联，而且各地采购中心通常是由其政府财政部门设立的。 这种欠缺独立性的投诉处理主体必然产生专业性方面的缺陷。由于现在的很多采购所涉及的事项属于专业性采购，财政部门作为投诉处理部门明显欠缺专业知识背景，很多地方财政部门负责人反映，在处理有关财务问题没有问题，但是在处理专业采购问题时，虽然经过专业培训，但是有时也会感到力不从心。

（三）采购暂停制度不能有效发挥应有作用

政府采购暂停制度作为一种临时性的救济措施，旨在为供应商提供一种暂时性的权益保护，保护公民在某一程序进行期间，免受一个决定的执行或其后果的影响。[3]（P122）由此既能保护权利供应商免受因政府采购合同的履行完毕而丧失合同利益，同时对暂停期限的限定又可以保护政府采购背后所蕴藏的公共利益不会因此遭受损害。采购暂停制度作为我国政府采购救济制度的重要组成部分，在我国立法和实践中起步较晚，不可避免的在实践中会存在一系列问题。首先，采购暂停制度使用率过低。经过对一些投诉案例进行研究发现，政府采购监督管理部门很少启动过采购暂停程序。之所以会出现这种现象，主要是因为政府采购监督管理部门考虑到公共利益的要求以及政府采购活动时效性、连续性的要求，一般不会主动采用采购暂停制度。其次，采购暂停制度适用阶段过窄。我国的采购暂停制度只适用于合同授予阶段的投诉环节，而在质疑环节却未规定采购暂停制度，由于我国实行的是质疑前置程序，质疑程序是必经环节。在质疑环节最长时间为14日，有一些采购合同在质疑的过程中就可履行完毕，如果没有采购暂停等救济制度的保障，有时权利供应商即使赢得质疑或投诉，也丧失了获得采购合同的机会。另外，暂停时间不够灵活。在争议事项的处理时，各种突发状况可能使某些争议无法在短时间内解决，如果在此之前，采购暂停程序已经结束，但是投诉争议事项仍然尚未解决，那么采购暂停作为临时救济措施的功能就丧失了存在的意义。因此，法律应该根据案件的复杂程度灵活规定采购暂停的时间，特别是延长复杂投诉案件的暂停采购时间。[4]（P28）

（四）投诉信息公开状况堪忧

我国的法律法规关于政府采购信息公开作了相应的规定，但是我国采购法中缺乏采购信息公开的操作细则，实践中采购信息公开便缺乏明细化的操作规程，由此导致投诉信息公开成为口号。实际的投诉公开状况是投诉信息公开不完全、不及时，信息公开的平台也不一致。

根据财政部颁布的《政府采购供应商投诉处理办法》第23条规定，财政部门应该在指定的媒体上公开投诉处理决定书。但这在采购实践中并没有起到投诉信息公开应有效果。我们通过对江苏、浙江、湖南、湖北和广西等地的投诉处理决定书研究分析发现，即使有一些投诉信息在网站上进行了公示，但是这些公开的投诉处理决定书中，有些甚至是在做出决定一年后才在政府采购的网站上公布，严重违背政府信息公开规定的时限规定，违反信息公开的及时性原则，不利于保障供应商的知情权。更有很多省份在财政厅主办的“政府采购网”和政府采购中心主办的“政府采购中心网”等两个以上的政府采购网站没有规律可循的公开信息。多家平台共存的格局并未实现之间的相互配合促进信息公开，反而出现了公开途径不一致、内容和更新速度不统一、政府采购信息不统一的情形，人为地增加了获取信息与监督的难度。[5]

三、我国政府采购投诉制度的路径优化

针对我国政府采购投诉制度的立法缺陷和实践中的操作困境，借鉴域外成功经验和我国各地的实践总结，我们提出以下路径优化措施，以期实现政府采购投诉机制的有效运转。

（一）尽快实现我国政府采购投诉制度的立法明细化

美国早在1792年正式开始实施政府采购制度，至今已有两百多年历史，政府采购制度随着政府采购实践的发展，目前已相对完善，救济制度的理论和实践也相对成熟。美国颁布了世界上第一部政府采购方面的法律，随后制定了《联邦采购法》、《信息自由法》等。[6]加之美国政府加入的一些区域性和国际性政府采购协议，目前政府采购法律法规体系包含的法律法规数量多达4000多个，因此，借鉴国外政府采购重视采购立法的传统，我国应该进一步细化有关政府采购投诉制度的法律规范。一方面，国务院应尽快出台《政府采购法实施细则》，对我国《政府采购法》中宏观化的投诉制度进一步明细和规制，增加其操作性，更好地发挥我国政府采购法的法律价值和功能。另一方面，要理顺不同位阶法律规范之间的关系。针对不同位阶的法律规范之间的不一致与不协调，应该按照法理学“下位法服从上位法”的原则，将部门规章和地方政府规章与政府采购法不一致的地方进行修改或废除。将部门规章、地方政府规章之间存在的冲突尽快协调，使其在《政府采购法》的统一规制下予以完善。由此形成一个内容完备、内部协调、具体完善的政府采购投诉制度的法律规范体系。

（二）进一步扩大投诉制度的救济范围

要改变我国政府采购投诉救济范围过窄的现状，更好地发挥政府采购救济制度的法律价值，笔者建议首先废除质疑前置程序，建立质疑任意程序。将质疑程序设计为可供供应商选择的救济途径能在尊重供应商意思自治的同时，提高争议解决的效率，减少权利救济的经济成本和社会成本，实现供应商救济机制的多元化发展。第二，扩大投诉事项范围和投诉人范围 。GPA中可以提起投诉的主体范围界定为：“享有采购利益的供应商或者曾经存在利益关系的供应商”。①GPA第20条第2款：每一参加方应规定非歧视、及时、透明和有效的程序，以使各供应商对其拥有或曾经拥有利益的采购过程中产生的被指控的违反本协定的情况提出质疑。借鉴GPA、美国、日本关于投诉救济范围的规定，以及我国采购法关于投诉救济范围的法律规定在采购实践中的效果，笔者建议在废除质疑前置程序的前提下，取消“投诉事项必须是事先经过质疑程序的事项”以及投诉人必须是“质疑供应商”的规定，使投诉制度在更大范围内发挥其应有的制度功能。[7]第三，增加法律审查，减少无效投诉。扩大投诉救济范围，也会造成供应商无效投诉数量的增加，影响我国行政管理效率的提升。对于该问题，可以借鉴北京市财政局在采购实践中形成独特的投诉处理机制，充分发挥财政局法制处的作用，由法制处负责投诉受理，审查供应商投诉书，即由法制处的专业人员严格把关，决定是否受理投诉案件，构建财政部门法制处和采购办公室的协调机制，实现良性互动。

（三）构建独立和专业的投诉处理主体

鉴于我国目前投诉主体在独立性和专业性方面的欠缺，借鉴国外采购法的成功经验，笔者建议我国能够建立一个与政府采购活动无利害关系的独立机构处理政府采购投诉过程中出现的争议事项，保证我国政府采购活动公平、公正、公开的进行。WTO的《政府采购协议》（Agreement on Government Procurement,以下简称GPA），要求由法院或者与采购结果无关的独立公正的审议机构进行审理。②GPA第20条第6款：质疑应由法院或对采购结果无利害关系的公正独立的审查机构进行审理，其机构成员在任职期间应不受外部影响。如审查机构不是法院，则该机构应接受司法审查。鉴于我国目前的大部制改革，国务院正在大力精简机构，在此大背景下专门设立独立的行政机构不切实际。我们可以借鉴上海市的成功经验，设立政府采购委员会，该机构是由各部门的主要领导组成的机构。这样一个高规格的独立委员会，有利于摆脱部门的本位主义，解决以往政府采购救济机构独立性不强的问题。要实现投诉处理主体专业化，笔者建议在构建独立的投诉处理机构时，组成人员由专家、学者和行政人员按照一定的比例组成，增加我国投诉处理主体的专业性。

（四）完善我国采购暂停制度

结合我国法律实践中，采购暂停制度存在的问题，笔者建议借鉴GPA、美国、日本有关采购暂停制度的规定，将政府采购暂停制度的启动权赋予供应商，供应商有权利向投诉处理主体提起采购暂停程序，采购程序在此时应该立即停止无须经过政府采购监督管理部门的同意。同时，笔者建议引入《合同法》中的担保制度，在投诉人启动采购暂停制度后，投诉人应当向采购监督管理部门提供一定的担保，在随后的投诉处理中，如果发现投诉人是恶意投诉，采购监督管理部门即对其提供的担保予以没收。[8]

（五）完善投诉信息公开机制

构建科学的投诉信息公开机制投是完善政府采购投诉制度的有效举措，也是政府信息公开的必然要求。首先，细化我国政府采购投诉信息披露程序。信息披露的内容主要包括采购信息、采购程序、招投标的结果、监督检查的结果以及权利救济的结果，而这一系列信息的披露需要遵循法定的程序。因此，笔者建议在《政府采购法》中对政府采购信息公布的程序进行明细化规定，加强政府采购多个环节的信息公开，包括政府采购投诉信息，保证每个采购环节的都遵循公正透明原则。第二，构建我国统一的政府采购信息系统。借鉴美国的成功经验，笔者建议构建我国的统一政府采购信息系统，以该采购信息系统为平台解决我国在采购实践中存在的多家信息平台共存的格局。具体来说，可以统一规定由财政部的“政府采购网”为平台，全权发布我国政府采购信息及投诉信息。[8]第三，构建政府采购相关信息公开监督机制。没有外部监督，内部监督就不会被社会认可，内部监督的真实性有效性就经不起时间的考验。为了将政府采购信息公开和投诉信息公开落到实处，保障政府采购透明度原则得以实现，使采购活动真正成为“阳光下的采购”，应该建立相应的内部监督机制和外部监督机制。内部监督主要是采购监督管理部门内部进行审查，外部监督主要是加强审计监督、司法监督和社会舆论监督。构建内外兼备的政府采购相关信息监督机制，才能真正实现政府采购投诉信息的公开。

政府采购投诉制度合理化的重要性是不言而喻的，没有科学有效的政府采购投诉机制，政府采购的公平、公正就无从谈起。很多国家通过其极具特色又非常发达的信息公开制度，使得政府权力的行使无时不在民众的监督之下，也使得其政府采购投诉机制进入了一个良性循环的过程。[10]（P279）我国政府采购投诉制度的完善并不是一个孤立的问题，是法制建设的重要内容之一。我们在探讨政府采购制度完善的过程中，必须将其置于我国行政体制改革和法制化进程的大环境中。纷繁多样的政府采购投诉制度背后是各国不同的社会管理和法律规制理念，凡是政府管理理念先进和开放的国家，就一直能保证政府信息采购投诉机制的充分运行，我们期许在完成了上述一系列努力之后，我们的政府采购投诉制度亦能前进一大步。

[1] 焦富民. 政府采购救济制度研究[M]. 上海: 复旦大学出版社, 2010.

[2] 曹富国、何景成. 政府采购管理国际规范与实务[M]. 北京: 企业管理出版社, 1998.

[3] 罗昌发. 政府采购法与政府采购协定论析[M]. 台北: 台湾元照出版社, 2000.

[4] 肖北庚. 政府采购之国际规则[M]. 北京: 法律出版社, 2005.

[5] 社会科学院法学研究所. 法治蓝皮书[M]. 北京: 社会科学文献出版社, 2013.

[6] Susan L. Arrowsmith, John Linarelli and Don Wallace Jr. Regulation Public Procurement: National and International Perspectives. Boston: Kluwer Law International, 2000.

[7] [美] 海尔曼·格里尔著. 马海莲译. 日本投标投诉制度的不确定前景[J]. 公共采购法法律评论. 2001,（3）.

[8] [美]罗伯特·米特戈, 丹尼尔·里昂著. 张幸临译. GAO投标投诉处理机制批评性重估[J]. 威斯康辛法学评论2007,（12）.

[9] [英] 简·戈尔丁、保罗·亨提著. 张幸临译. 欧共体新救济指令: 停顿期与无效 [J]. 公共采购法律评论2008,（3）.

[10] [美]庞德著. 沈宗灵、董世忠译. 通过法律的社会控制—法律的任务[M]. 北京: 商务印书馆出版社. 1984.

责任编辑：侯德彤

Analysis of China’s Government Procurement Complaint System

WANG Jing
( College of Law, Qingdao University, Qingdao 266071, China )

As a necessary administrative remedy measure, the government procurement complaint system plays a very important role in government procurement. Problems remain unsolved such as limited complaint remedy, complaint handlers' lack of independence and professionalism and insuffcient disclosure of complaint information. Drawing on foreign experience with government procurement, relevant suggestions are put forward here so as to improve government procurement system in China.

government procurement; government procurement complaint system; procurement suspension system.

D63-3

A

1005-7110（2013）06-0079-05

2013-09-28

王静（1981-），女，山东泗水人，法学博士，青岛大学法学院讲师，主要研究方向： 程序法、刑事诉讼法。