微博作品传播的侵权风险及其解决途径

2013-03-26袁真富胡琛罡上海大学知识产权学院

电子知识产权 2013年4期

文/袁真富/胡琛罡/上海大学知识产权学院

同一平台内的微博作品传播方式主要是转载和转发两种情形，对其可能存在的版权侵权问题需要区别对待。转载微博作品一般应当取得原博主明确的授权许可，但对于转发可能引发的侵权问题，应直接适用合理使用或默示许可规则在司法上给出确认不侵权的结论。尤其是基于微博传播机制的功能设计，应当推定博主对微博作品的转发存在默示许可的意思或行为。

微博以其内容的即时性、传播的迅捷性和分享的交互性构筑起了强大的自媒体优势，并盛行网络。在微博的平台上，用户或随手记录生活点滴感悟，或撰文直抒胸臆一展才情，或彼此交流沟通情感，或相互分享趣闻轶事。据2012年7月中国互联网络信息中心（CNNIC）发布的《第30次中国互联网络发展状况统计报告》数据显示，截止到2012年6月底，我国微博用户数达到2.74亿，在中国网民中微博的渗透率已经过半，达到50.9%。

近年来，因微博发生的版权争议时有发生。但微博能否构成版权法意义上的作品，其实是一个不太需要讨论的问题。一些短至十数字的广告语都曾经受到司法保护，更何况140字的微博空间，足以让用户创作出诗歌、小小说、小品文等各类文学作品。此外，微博内容早已拓展到美术作品、摄影作品和视频作品等独创性较易认定的作品形式。因此，只要微博内容满足了独创性要求，即可认定为作品，并进而受到版权保护（不构成作品的微博内容，以及侵犯他人版权的非原创微博作品，不在本文讨论范围）。但是，如何协调处理微博作品的版权保护与网络分享的关系，却颇值得考量，否则以版权保护之严格，足以妨碍微博的广泛传播与有效利用。

一、同一平台内的微博作品传播方式

信息分享是互联网进入Web2.0“交互”时代的重要标志之一。用户对网络信息的利用一改原来的单向获取模式，而是多向地、辐射状地传递。微博是这种信息分享模式的典型代表，它将无数个简单的分享过程集成，每个用户都成为传播链中的一个节点。伴随着传播速度的增加、传播范围的扩大，用户的身份也变得更为复杂。微博用户不但是作品的传播者，也可能是创作者、发布者，甚至是作品的改编者或演绎者。因此，微博作品一经发表就随时面临着被分享、被传播的可能性。

微博作品的传播途径可以分为微博平台内与微博平台外的传播。前者是指当微博用户（称为“原博主”）原创发布了一条微博作品（简称“博主作品”）之后，其他微博用户在同一微博平台内对其进行的传播利用，其中最为常见的传播方式主要有转载与转发两种。后者是指微博作品逸出其所发布的微博平台之外传播，或者被其他微博平台所转载（由于跨平台的微博转发尚不能实现，因此，不存在类似新浪微博与腾讯微博之间的跨平台微博“转发”），或者被论坛、博客、社区等其他网络平台所转载，甚至被报纸、杂志、广播、电视等媒体所传播或利用。对于微博平台外的传播，通常并无什么特殊性，在无合理使用等法定限制的情形下，可依传播利用的具体性质和实际情况，直接认定构成侵犯原博主作品享有的复制权、信息网络传播权、广播权等经济权利，或侵害署名权、修改权和保护作品完整权等精神权利。鉴于此种情形并非本文主旨所关心的内容，因此在下面，仅对微博平台内的传播方式作详细分析。

（一）转载博主内容

即其他微博用户（转载用户）在同一微博平台内将博主作品进行复制、粘贴之后，在自己的微博主页上再次发布，该转载所生成微博作品的传播独立于原博主的微博作品，不受原博主微博作品之修改、删除等操作的影响。

（二）转发博主作品

微博网站一般都提供转发功能，微博用户直接点击“转发”或类似功能按纽，即可完成对博主作品的转发，转发可以同时加入评论以后转发，也可以不带评论的纯粹转发。但转发也分为两种情形，而且其转发的法律性质也有所差异。

1.直接转发博主作品

即其他微博用户（转发用户）在同一微博平台内直接对原博主的微博作品进行转发，该转发过程及显示内容中，没有任何第三人的转发操作。此时，在转发用户的微博主页上，博主作品通常被加框显示（称为“被转发内容”），并与转发用户的操作痕迹（如“转发微博”字样）及其转发过程中的评论内容（称为“转发用户内容”）有着明显的区隔。

2.自第三人转发博主作品

即其他微博用户（转发用户）在博主作品经过第三人（可能是多人）转发后，从第三人处再次在同一微博平台内转发该博主作品，而非直接从原博主微博上转发该博主作品。第三人在转发时可能带有评论，当新的转发用户对第三人的转发及其评论再次进行转发操作时，不仅会对原博主作品继续以加框的方式完整显示，而且会在转发用户区域内保留第三人转发时的评论内容，当然，在转发用户区域也会可以继续增加新的转发用户的评论内容，并以“//@”等标志对各个转发者的评论或转发痕迹进行间隔，此时的操作系转发原博主作品，兼跟贴第三人评论的集合。

二、微博作品转载的侵权风险及其解决途径

（一）微博作品转载的侵权风险分析

微博作品转载过程中的复制、粘贴行为，依现行著作权法显然会侵犯到微博作品的复制权，转载过程中的网络发布行为，亦构成对微博作品信息信网络传播权的侵犯。如果在转载中抹去原创微博作品之博主的姓名（包括微博用户昵称等假名），则可能侵犯署名权；如果转载并非原封不动的转载，而是有所改变，甚至歪曲，则有侵犯修改权及保护作品完整权的可能性。

一些学者提出应当对互联网上海量作品的许可适用法定许可规则，或者强化著作权集体管理机制，从而免去使用人难以寻找作品版权人的困扰。但是，作为同一微博平台内微博作品的两种主要传播方式之一，转载所面临的侵权风险，似乎最好在现有的法律框架内去解决，而不宜对其网开一面，甚至修改立法为其专设避风港。也即，转载微博作品一般应当取得原博主明确的授权许可，否则就构成侵权。

（二）微博作品转载须取得许可的原因

1.转载的受益者主要是转发用户

转发用户在转载过程中，对原博主内容存在复制、粘贴等操作，并通过自己的微博主页独立传播，其产生影响力的受益者主要是进行转载的微博用户，而非原博主。尤其是未标明或用@标明原博主账号的转载，原博主基本上无法从中受益。

2.转载取得原博主的许可十分容易

在微博作品的转载中，以无法一一取得作品权利人许可的借口并不存在，因为转发用户可以有多种途径取得原博主的转载许可，比如，发私信给原博主，跟发评论或者直接@原博主留言，甚至通过原博主在微博资料上留下的电子邮件或电话取得许可。总之，需要转载的微博作品的权利人，十分容易寻找。在此情形下，仍然舍弃许可而擅自转载（或者为其设立类似“法定许可”的特例），显然不符合版权保护的基本规则。

3.许多转载可能存在商业性质

随着微博商业化的发展，越来越多宣传营销的元素逐渐融入微博，通过转载而非转发的方式去传播原博主的微博内容，显然是弃原博主于不顾，另辟地盘，或者想独立增加自身微博的影响力，并吸引更多人关注自己微博，便利微博的营销活动；或者在转载他人的微博作品中嵌入了自己的广告内容，直接借机营销。这些商业性质的转载，恐怕难以适用合理使用等规则，只能以取得许可为前提。

三、微博作品转发的侵权风险及其解决途径

（一）微博作品转发的侵权风险分析

1.直接转发博主作品的侵权风险

在此种转发情形下，在转发用户微博主页上被加框显示的原博主作品，其实是一个加框的内容深度链接，虽然原博主作品以加框的形式全部或完整地显示在转发用户的微博页面上，但加框中的博主作品的存续状态完全依赖于原博主微博主页上该微博作品的存续状态，也即如果原博主或者微博网站管理者删除了被转发的该博主作品，则在转发用户的微博主页上会显示“原微博已经删除”或类似的用语，并且在加框的转发区域不再显示原博主作品。而且，转发用户无法修改、增加或减少被加框转发的原博主作品。

此种情形下的转发行为，是否侵犯原博主作品的版权，尤其是复制权与信息网络传播权呢？首先，此种转发虽然在转发用户微博主页上完整地加框显示了原博主作品，但该加框显示的原博主作品，仍然是原博主所发布且存储在微博平台服务提供者的服务器中的作品，转发用户并未复制且生成新的复制件以存储在同一微博平台服务提供者的服务器中，因此，转发用户不存在侵犯复制权的问题。

但是，转发用户以加框方式深度链接了原博主的内容，而且此种加框完整显示博主作品的深度链接几乎替代了原博主微博主页上的博主作品发布，用户无须访问原博主主页即可完整浏览相关作品内容，从表面上看似乎转发用户代替了原博主在自己的微博页面向公众提供了原博主微博作品，因此似乎存在构成侵犯信息网络传播权的争议空间。

2.自第三人转发博主作品的侵权风险

此种情形下，对原博主作品以加框的方式完整显示仍然属于如前所述的内容深度链接，其法律性质和侵权风险也如前所述，兹不重复。值得讨论的是，由于转发用户区域保留了第三人的评论内容，如果第三人的该评论内容具有独创性，为受版权保护的作品，则此种转发使得法律关系立即变成复杂起来。

一方面，在转发用户区域保留的第三人评论内容，并不依赖于第三人微博主页上该评论内容的存续状态。只要第三人的评论内容连同原博主作品被转发了，即使该评论内容被删除，也不妨碍该评论内容在转发用户微博主页上的“转发用户区域”继续存在。此时，转发用户对于第三人的评论内容，实际上存在着复制与信息网络传播行为，表面上也有可能构成侵犯第三人评论内容所享有的复制权与信息网络传播权。

另一方面，在新的转发过程中，第三人的评论内容可能因字数限制或者其他原因，被再次转发的用户修改或增删。或者被微博网站系统自动删减，因为转发用户的转发痕迹或评论内容，与第三人的评论内容加起来，仍然要受140字的字数限制。此种情形下，表面上有可能因增删或修改而侵犯第三人评论内容所享有的修改权、保护作品完整权。如果在转发过程中，只保留第三人的评论内容，而删除或更改了第三人的微博名称，还可能侵犯其署名权。

3.原则上应当确认微博转发不侵权

由于转发及评论是微博交流互动的核心功能设计，如果转发也有触犯版权的风险，有可能造成“全民违法”的窘境，并让现有的微博商业模式难以存在合法性。鉴于转发一般不会损害原博主或评论人的利益（理由在后面详述），因此对于转发而言，如果在理论上存在侵犯版权财产权利（复制权、信息网络传播权）的争议空间，那么解决它的方案不是通过许可等商业安排或意思自治，而应直接在司法上给出确认不侵权的结论。至于如何确认转发不侵权，在法律资源上有合理使用与默示许可规则可资利用，容后详述。

当然，对于涉及人身权的侵权部分，原则上仍应认定为构成侵权。比如，在转发过程中只保留第三人的评论内容，而故意删除或更改了第三人的微博名称，从而可能侵犯第三人署名权的；或者第三人的评论内容被再次转发的用户主动修改，或者在没有字数限制的情况下主动删除部分内容并导致内容被曲解，从而可能侵犯修改权、保护作品完整权的，则仍应认定侵权为宜。

（二）微博作品转发的默示许可

虽然可以援引《著作权法》第22条第1款第1、2项等规定，1.《著作权法》第22条第1款第1、2项规定：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；...”或者直接基于对合理使用立法精神的适用，来确认转发原博主作品以及转发第三人评论时不构成侵犯复制权和信息网络传播权。但合理使用规则有其局限性，如果转发不是因为欣赏或评论，甚至连带有商业目的，能否适用合理使用规则，会有所争议。为了合理解决转发原博主作品尤其是转发第三人评论所带来的侵权问题，笔者认为可以引入默示许可规则。

1.默示许可的适用条件

北京市第一中级人民法院2011年在方正公司诉宝洁公司的著作权侵权一案的终审判决中指出，NICE公司有权使用“正版”倩体字库产品中的具体单字进行广告设计，并将其设计成果许可客户（宝洁公司）进行后续的复制、发行，而宝洁公司对“飘柔”两个单字的复制和使用行为均系对该设计成果进行后续复制、发行的行为。在权利人无明确、合理且有效限制的情况下，前述行为均属于购买者合理期待的使用行为，应视为经过权利人的默示许可。2. 参见北京市第一中级人民法院（2011）一中民终字第5969号民事判决书。这大约是我国法院首次在版权领域司法确认默示许可。此案所阐述的默示许可规则，可以借鉴适用于微博作品（包括其评论）转发的侵权争议处理。作为一种特殊的授权形式，默示许可能够兼具商业和非商业使用，具有其他权利限制或授权方式无可比拟的优势。

版权的默示许可（Implied License），是指虽然使用人并未获得版权人的明确授权，但是通过版权人的行为足以推定该授权成立的许可方式。默示许可对于知识产权而言并非新生事物，在专利法领域时有出现。早期英国合同法中依据默示许可理论建立起了专利穷竭制度。【1】20世纪90年代，默示许可被引入美国版权法领域。起初，美国法院对默示许可适用条件的认识不尽一致。在Effects Assocs., Inc. v. Cohen3. Effects Assocs., Inc. v. Cohen, 908 F.2d 555 ( 9th Cir. 1990).一案中，法院认为，默示许可的作品须是应使用人的要求而创作，并且完成了交付，作者有让使用人复制发行的意愿；而另一些法院则认为，要考虑主张默示许可的双方的合作关系是无关联性的短暂交易还是长期合作，是否采用了书面合同，以及创作和交付行为是否体现了授权的意图。4. M.Nimmer & D.Nimmer, Nimmer on Copyright 10.03[A], at 10-36(1989).直到Field v. Google5.“Consent to use copyrighted work giving rise to implied license need not be manifested verbally, and may be inferred based on silence when copyright holder knows of the use and encourages it.” Field v. Google, Inc., 412 F.Supp.2d 1106 (D.Nev.2006).案确立了默示许可原则的两个标准：知晓使用、鼓励使用。在特定的情境之下，当使用人可以从版权人的行为中推断出其同意使用的意图时，或者当版权人的行为让使用人有合理的许可使用期待时，可以认为版权人存在默示许可的意思或行为。

2.微博作品转发适用默示许可的理由

微博之所有风靡一时，主要在于其将传统博客和即时通讯的特长融合起来，实现了信息共享和互动传播，这是微博模式最为重要的特征。微博转发功能的设计，是彰显微博信息共享和互动传播功能的重要标志。因此，版权保护必须照顾到微博共享与传播的特性。

一方面，原博主的全部信息，包括其微博账号、微博内容等，在转发中的加框显示区域会原封不动的保留，而且其他微博用户还可以在转发用户的页面上直接点击原博主的账号进行访问与互动。因此，原博主的微博内容在转发过程，不仅没有任何利益损害，反而可以借助大量转发而影响日盛，坐收名利。

另一方面，转发用户不需复制、粘贴，轻触一个“转发”按纽即可完成信息分享与传播，并能借助原博主内容的影响力而促进自身微博的影响力。而且，转发用户在转发过程中也可以进行评论，其评论连同原博主内容还可以被再次转发，甚至转发的评论内容本身可以带来新的讨论，甚至制造一个独立的话题中心。因此，转发用户也从中（尤其从包含有其评论的再转发过程中）受益匪浅。

事实上，默示许可规则并不意味着微博作品（及评论）进入公共领域，而是权利人遵循微博传播的惯例，授予不特定的微博用户参与其微博作品的传播。这种商业模式无形中形成一个契约，构成微博平台的“商业习惯”，并以此鼓励微博作品按照微博平台设计的转发和评论模式，进行信息共享与传播。

博主将其享有版权的作品或者第三人将对原博主作品的评论，自愿发布到微博平台上，应当预见并能够预见符合微博平台运营模式的作品使用方式，可以被视为其对微博平台的转发传播机制有着充分的了解和认识，并且认可微博作品及其评论的转发传播。

3.微博作品默示许可的限制

（1）主体行为的限制

根据默示许可的适用条件，应当能够从用户的行为中推定其知晓并鼓励使用的意图。权利主体应当有明确的外在行为表示，即应当以权利人的特定作为做出推断。就微博而言，权利人应当在其微博平台上发布了作品，并且对于全部微博用户公开了该作品。

（2）作品内容的限制

博主首次发布到微博上并受版权默示许可规则保护的作品，应当是其自己创造、自己组织的内容，即UGC（User Generated Content）。除此以外，博主未经同意在微博上发布他人作品的，不适用前述默示许可规则。

（3）权利人禁止转发的限制

版权作为一种民事权利，在不妨害公共利益的情况下，可以由权利人自由支配。用户若利用微博服务商提供的技术措施阻止微博作品转发分享的，应视为明示禁止分享，其他用户不得通过破解技术屏障实施转发分享。但是，博主注册微博就意味着其认可并愿意遵循了微博的分享模式，包括转发。因此，如果博主仅仅在微博中明示禁止转发（而在技术上没有限制），但仍有用户转发的，是否能够构成侵权，值得讨论。笔者倾向于认为，考虑到转发不同于转载，它是对原博主微博内容的加框深度链接，转发之后的结果仍然是将原博主的内容向网络公开，而且转发是微博的核心功能，因此，这种禁止转发的单方规定应属无效，他人的转发行为仍然以不构成侵权为宜。

（4）传播范围的限制

虽然互联网面向所有网络用户开放，但微博平台实行的却是相对封闭环境。用户必须经过注册开通账户，方能加入到微博平台中去。作为这类封闭微博平台的成员，应当认为用户接受了这种相对封闭的运营模式，认可自己提供的作品在此封闭范围内传播，而不延伸到整个开放网络。简而言之，如果用户将微博中的作品分享到开放网络中，或分享到其他微博平台等封闭网络，则不能依照默示许可规则取得豁免。同样地，图书出版商、传统媒体也不能擅自复制微博作品，而必须获得权利人的许可。

（5）必须保护作者的人身权

尽管基于默示许可允许转发微博作品，但是作者的人身权利仍应当得到保护，这主要体现作者（原博主）对微博作品的署名权、修改权和保护作品完整权。无论微博如何转发，这些人身权利都应当得到保护，这也是微博默示许可的重要前提。不过，因转发过程中的字数限制，第三人评论的全部或部分内容被微博平台自动删除的，不受修改权或保护作品完整权的保护。

【1】郭威 . 默示许可在版权法中的演进与趋势 [J]. 东方法学 , 2012.3: 79.

【2】吕炳斌.网络时代版权制度的变革与创新[J].中国民主法制出版社. 2012: 125.