互联网行业相关市场界定的挑战以奇虎诉腾讯反垄断案判决为例证

文/孟雁北/中国人民大学法学院

互联网行业是一个生机勃勃的产业，产业的市场竞争状况具有自己的个性特征。在激烈的市场竞争中，哪些市场竞争行为是《反垄断法》所允许的，哪些市场竞争行为是《反垄断法》所禁止的，已成为互联网产业界、法学界、经济学界需要共同面对、思考并回答的问题。2013年3月28日，广东高院针对奇虎诉腾讯反垄断案作出一审判决，驳回了奇虎公司的全部诉讼请求，认定腾讯公司被诉的行为不构成我国《反垄断法》禁止的滥用市场支配地位行为。该案所引发的对互联网行业市场竞争环境、市场竞争行为的高度关注，对于我国互联网行业的健康发展都是有好处的，也是对我国《反垄断法》最好的宣传，并引发了对互联网行业反垄断法实施中诸多问题的广泛讨论。其中，无论是在起诉、答辩、开庭审理，还是在长达80页的判决书中，相关市场界定都是奇虎诉腾讯反垄断案的焦点和难点问题，而由于互联网行业的特殊性，互联网行业相关市场界定会面临更多的挑战，也当然会存在一些争议和有待商榷之处。

一、互联网行业的个性特征使相关市场界定问题更加复杂

互联网行业作为新兴产业，与传统的产品经济不同，具有自己的个性特征，而这些个性特征的存在会使互联网行业相关市场界定变得更加复杂。

第一，互联网行业提供的产品或服务常常具有双边甚至多边市场的特征。与传统单边市场不同，处在双边市场中的企业面向的是两个或两个以上的消费群体且群体之间存在关联性【1】。例如，根据谷歌2012年财政报告显示，谷歌2012年的总收入约为501亿美元，而其中436亿美元就来源于广告收入。【2】上述数据表明，谷歌的搜索引擎业务与其在线广告业务是紧密相连的，没有在线广告这一庞大收入的支撑，免费的搜索引擎服务就很难长期存在，而同时，免费的搜索引擎服务又是在线广告业务的发展基础。双边市场并非网络经济所独有，但网络作为绝佳的中间平台确实为双边市场的发育提供了良好的生存环境，但同时也给相关市场界定带来了困难。

第二，互联网行业的竞争以技术和产品的创新为主，创新竞争超过了价格竞争。在互联网领域，竞争者之间的比拼主要表现为技术、产品的创新，谁拥有领先技术或率先推出新产品，谁就能称霸市场，反之则会被市场所淘汰。现实中最好的例证就是MSN在Skype、Facebook、Twitter等社交媒体的崛起之下逐渐被淘汰的过程，而界定相关市场时就需要思考如何回应和反映互联网领域创新竞争比价格竞争更重要的特征。

第三，互联网行业的经营活动具有自己的特点。首先，基础产品或服务“免费”或“低价”已成为互联网行业通行的模式。在互联网领域，几乎所有的供应商都将其基础服务的价格确定为零收费，即时通讯、杀毒安全软件还有搜索引擎、微博、电子邮箱、社交服务以及提供新闻、影视和音乐内容等等，都是如此。其次，互联网提供产品或服务的盈利模式具有特殊性，网络商品的价值会随着用户数量的增加而不断增强。再次，互联网行业提供的产品具有一定程度的网络效应和用户锁定效应。另外，互联网行业也超越了时空和地域的限制。互联网行业经营活动的特点会不同程度地影响相关市场的界定，从而增强相关市场界定的复杂性。

互联网行业相关市场界定的困难和复杂是所有国家反垄断执法和司法中都会面临的问题。例如，继美国联邦贸易委员会与谷歌和解后，2013年4月15日，又有最新的消息传出，欧盟委员会也将与谷歌就其在提供搜索结果上是否存在滥用市场支配地位的调查达成和解【3】。尽管反垄断执法机构与谷歌和解有诸多理由，但互联网领域相关市场界定的复杂和挑战也可能是其中的一个原因，而这些挑战却是奇虎诉腾讯反垄断案的审理法院广东高院必须面对无法回避的。

二、互联网行业相关市场界定面临方法选择的挑战

广东高院在奇虎诉腾讯反垄断案中认为，确定相关产品市场的界定可以采取下列方法：根据需求者对QQ软件及其服务的功能用途需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度等因素，从需求者的角度定性分析不同产品之间的替代程度；同时亦结合考虑供给替代的影响。另外，即便在缺乏完美数据的实际情况下，依然可以采用“假定垄断者测试”方法，考虑如果腾讯持久地（假定为1年）从零价格到小幅度收费后，是否有证据支撑需求者会转向那些具有紧密替代关系的其他产品，从而将这些产品纳入同一相关产品市场的产品集合。但是，互联网行业相关市场界定方法的选择还需要考虑如下一些问题。

第一，我国国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》主要是在借鉴美国和欧盟经验的基础上制定的，界定方法主要是针对传统产品经济，是否能够完全适应和适合互联网行业的特征还需要进一步研究和思考，经济学界对于互联网行业的相关市场界定问题也存在诸多不同的观点和新的思考。有学者认为，对传统产业相关产品市场界定的需求替代法与供给替代法，由于无法充分反映互联网企业产品或服务所具有的双边市场的特点，因而将其适用于互联网产业反垄断案件时存在问题。要解决这个问题并突破反垄断法实施过程中认定互联网产业垄断行为的瓶颈，应该从互联网产业双边市场的特性出发，客观对待互联网企业所提供产品（服务）功能的差异，基于利润来源确定相关市场的范围，并考虑双边市场的交叉以及网络外部性对垄断力量的传递效果。【4】

第二，“假定垄断者测试”方法是否适合互联网行业存在不同的观点。奇虎诉腾讯反垄断案的独特之处在于，广东高院将主要适用于传统行业的“假定垄断者测试”方法运用到互联网行业，在审理中创新性地确立了即时通讯产品能否构成一个相关产品市场的界定标准：既考虑假定垄断者通过降低产品质量或者非暂时性的小幅提高隐含价格（如广告时间）而获取利润，更应当考虑一旦假定垄断者开始小幅度的持续一段时间收费，会否产生大量的需求替代。“假定垄断者测试”方法主要是依据价格的变动来认定相关产品的市场范围，但互联网行业具有双边市场的特征，产品或服务的定价也具有特殊性，基础产品或服务是“免费”的，在这种情况下，“假定垄断者测试”方法是否适合互联网行业相关市场界定就会产生质疑。有学者认为，互联网行业中普遍存在的网络效应、用户锁定等现象，使消费者对价格不像传统行业一样敏感，而国外反垄断法实践中的一些新方法，如“盈利模式测试法”、“产品性能测试法”、“销售方式测试法”等反映互联网行业新特点的方法可在相关产品市场界定中进行尝试【5】，这样的观点值得中国的反垄断实践借鉴参考。

第三，互联网领域的网络效应、用户锁定效应、零价格以及技术竞争等特征都弱化了价格因素在互联网行业中的重要性，消费者对价格变化也不再那么敏感，这些都在某种程度上冲击了以价格为理论基础的需求交叉弹性法和“假定垄断者测试”方法。有学者认为，在互联网行业，由于网络效应的存在，优势企业往往已经形成一个强大的用户基础，使得新的市场进入者难以对在位企业形成有效的竞争约束。所以，相关产品市场的界定要考虑互联网行业的用户基础和转移成本，避免将相关市场界定得过宽。另外，当供给替代是相关市场界定中需要考虑的重要竞争约束力量时，由于它的不完全性和潜在性，适用供给替代性可能产生过宽界定相关市场的风险，因此，应从供给反应的可能性、及时性、充分性等方面予以限制。【6】

三、互联网快速更新的特质对相关市场界定的挑战

传统产品周期理论认为，产品从开始投入到被市场所接受的过程中间会有一个过渡期，但是互联网行业产品更新换代的速度因为技术创新而大大加快，网络产品或服务的繁荣有可能是昙花一现的。互联网领域界定相关市场时如何考虑时间这一要素就变得比较重要。

第一，相关市场界定应包括对时间市场的界定，相关时间市场是指相关产品在相关地域市场中进行竞争的时间。英国《相关市场界定—理解竞争法》的5.1条和5.2条也指出，在消费者的消费需求在时间周期上无法替代时或者在供给者的供给替代在时间周期上无法替代时，时间维度需要被合理考虑，例如以下情形，高峰期与非高峰期、季节变化、产品升级或者创新等。

第二，互联网的快速发展会使时间要素在一定程度上影响到相关市场的界定。鉴于竞争的动态性、市场支配地位存续的临时性和成本核算的阶段性，时间要素应当成为相关市场界定的一个视角。例如，在奇虎诉腾讯反垄断案中，诉争行为发生在2010年，而案件的诉讼发生在2012-2013年，2010年的互联网行业与2013年的互联网行业是不同的，2-3年的时间，互联网的技术、产品、服务的变化巨大，那么在相关产品市场界定时，这个时间要素就需要被考虑。但是，互联网行业技术的快速变化意味着市场优势可能仅是暂时的优势，创新作为一种重要的非价格竞争因素也会导致相关市场界定方法的变化，因为需求交叉弹性和“假定垄断者测试”方法都是建立在价格分析基础之上的，无法评估创新因素对需求及供给的影响。

第三，互联网技术的创新性使得产品之间的可替代性增强。在互联网领域，初期看来功能完全不同的产品随着技术的发展可以实现相互替代，比如微博如果可以替代即时通讯就要完全得益于行业技术的快速进步一样，而这种产品替代性的增强也会影响到相关市场界定问题。

第四，互联网的竞争以技术创新和产品创新为主要竞争方式，但是重大创新的出现又会使相关产品市场清晰边界的划定变得非常困难。在一个动态竞争的市场，关注静态价格和产量变化的福利理论很难完全适用，因此，某类案件中可以考虑对相关市场界定边界的适当模糊化，赋予其一定的弹性，为创新可能带来的新产品留下适当的空间。【7】

四、互联网无国界性对相关地域市场界定的挑战

广东高院认为，即时通讯服务的经营者及用户并不局限于中国大陆，由于互联网的开放性和互通性，经营者和用户均无国界，境外经营者可向中国大陆地区用户提供即时通讯服务，腾讯也同时向世界各地的用户提供服务。用户的语言偏好和产品使用习惯不能作为划分地域市场的唯一依据。即时通讯产品和服务的市场参与者在全球范围内提供和获得即时通讯服务时，并无额外运输成本、价格成本或者其他成本。因此，奇虎诉腾讯反垄断案的相关地域市场应为全球市场。但是，互联网具有超越时空的无国界性等特征是否能使互联网行业相关地域市场被界定为全球市场也存在不同的观点。

第一，互联网不是一个地理位置，而法院审理反垄断案件时往往都要求用地理概念来界定地域市场。正是基于这个原因，美国关于互联网行业相关市场界定的判例 America Online, Inc. v. Great Deals Net案中，审理法院拒绝将相关地域市场界定为整个互联网。

第二，互联网面向的是全世界的网络用户，不存在交易障碍如运输成本等，但这并不意味着其所面临的竞争约束一定是来自全球市场。事实上，用户使用习惯差异、文化与传统差异以及政府的互联网管制措施等诸多因素都会影响互联网地域市场的界定，尤其是语言习惯对于地域市场的界定也会有影响，因此，是否在全球市场和某国市场之间根据语言习惯划分为中文市场和英文市场就值得探讨。尽管许多互联网产品或服务可以提供多种语言的服务，但是中国网民更习惯使用中文服务，欧美国家更喜欢使用英文服务，因此相关地域市场的界定需要兼顾这些要素。当QQ的使用者绝大多数在华语地区，是否“中文市场”是一个更为准确的相关地域市场就值得被提出。有学者认为，广东高院认定奇虎诉腾讯案中的相关地域市场是“全球市场”，就明显忽略了语言偏好和使用习惯的重要性。【8】

第三，广东高院在判决书中对互联网行业相关地域市场的认定与中国及域外已有的判决存在差异。在唐山市人人信息服务有限公司与北京百度网讯科技有限公司垄断民事纠纷上诉案中，唐山人人公司主张该案的相关地域市场为“中国”，北京百度公司则以“网络无国界”为由反驳上述主张。北京市高级人民法院认为，所谓相关地域市场，是指需求者获取具有较为紧密替代关系的服务的地理区域，这些区域表现出较强的竞争关系，可以作为经营者进行竞争的地域范围。北京百度公司以提供中文搜索引擎服务为主，虽然互联网信息服务具有跨越国界的特点，但是使用中文搜索引擎的多数用户位于中国，而中国用户可以选择并获取的具有较为紧密替代关系的搜索引擎服务一般也来源于中国境内，即中国境内相关服务的提供者会表现出较强的竞争关系，因此可以确定“中国”为本案的相关地域市场1. 参见《北京市高级人民法院（2010）高民终字第489号民事判决书》，来源：http://bjgy.chinacourt.org/public/paperview.php?id=602265，访问日期:2013年4月16日。。在欧盟的Microsoft收购Skype案中，相关地域市场是“欧盟市场”。在美国Liveuniverse诉Myspace案中，相关地域市场是美国全境而不是全球范围的互联网。

除了上述挑战和思考外，奇虎诉腾讯案还引发了关于互联网行业相关市场界定在反垄断诉讼案件中地位问题的思考。即，如果相关市场存在界定上的困难，或者界定不准确，是不是就能当然导致市场支配地位无法成立，甚至滥用市场支配地位行为无法成立？在反垄断案件中，法院通常会将相关市场界定的责任交给原告，要求原告能提供“清晰界线”的相关产品市场的范围，当原告不能建立一个清晰的市场边界，案件就有可能被驳回，这样的安排是否妥当？如果过分苛求相关市场的精确界定，会不会导致反垄断法对相关市场界定难度大的行业的滥用市场支配地位行为的规制缺位或弱化【9】？ 如果苛求相关市场的精确界定，是否会纵容了垄断行为？2010年8月19日，美国司法部和联邦贸易委员会共同颁布新的《横向合并指南》，对经营者集中审查的相关市场界定进行了重新定位，认为对经营者集中进行审查时并不需要从界定市场开始，评价集中产生的限制竞争效果也不完全依赖于相关市场的界定【10】。美国第二巡回上诉法院指出：“如果原告可以证明被告的行为对竞争产生了直接的不利影响……这可以说是比复杂市场份额计算来证明市场力量的更为直接的证据。”2. Todd v. Exxon Corp., 275 F, 3d 191, 206 (2d Cir. 2001).广东高院也认为，由于互联网行业特殊的市场状况，尤其不能将市场份额作为认定经营者市场支配地位的决定性因素，因此，在这样的背景下，相关市场界定在奇虎诉腾讯案中的地位是否应该被弱化而不是被强化？

【1】李剑. 双边市场下的反垄断法相关市场界定——“百度案”中的法与经济学[J]. 法商研究, 2010.5.

【2】谷歌官方网站的财政汇报 [EB/OL]. http://investor.google.com/financial/tables.html. [2013-4-15].

【3】EU: Latest update says Commission has accepted Google settlement [EB/OL]. https://www.competitionpolicyinternational.com/eu-latest-update-says-commission-has-accepted-google-settlement?utm_source=April+15%2C+2013+-+M&utm_campaign=January+18%2C+2013&utm_medium=email[2013-4-15].

【4】蒋岩波. 互联网产业中相关市场界定的司法困境与出路-基于双边市场条件[J]. 法学家, 2012.6.

【5】吕明瑜. 网络产业中市场支配地位认定面临的新问题[J]. 政法论丛, 2011.5.

【6】胡甲庆, 余泓. 反垄断相关市场界定中供给替代性的应用[J]. 贵州财经学院学报, 2012.3.

【7】仲春. 互联网行业反垄断执法中相关市场界定[J]. 法律科学, 2012.4.

【8】法学博士杨华权：胜诉不能彻底否定腾讯垄断客观事实[EB/OL]. http://www.cctime.com/html/2013-3-31/20133311952455476.htm[2013-4-15].

【9】人大教授孟雁北：腾讯反垄断案给经营者敲响警钟 [EB/OL]. http://it.gmw.cn/2013-04/01/content_7176945.htm [2013-4-15].

【10】戴龙. 反垄断法中的相关市场界定及我国的取向[J]. 北京工商大学学报（社会科学版）, 2012.2.