论界定外资公平和公正待遇的要素——以若干国际投资仲裁案例为视角

朱鹏飞

（东南大学法学院，江苏南京 210096）

引言

尽管公平和公正待遇在国际投资关系中的作用越来越重要，但是由于国际投资条约一般不对公平和公正待遇标准做出明确的界定，而且关于该标准的规定也非常模糊和概括，理论界对公平和公正待遇标准的含义存在较大的分歧。发展中国家普遍认为判定一国政府给予外国投资的待遇是否达到公平和公正待遇标准无法采用统一的标准，应结合各国的实际情况；而发达国家则主张公平和公正待遇标准应该有一个底线，即国际最低待遇标准。尽管理论上存在分歧，但是在ICSID 以及NAFTA的仲裁实践中，逐渐提出了适用公平和公正待遇标准应当包含的一些因素，并且就这些因素正在形成更为详尽的适用标准。而这些因素对于我们正确把握公平和公正待遇标准的内涵及其未来发展趋势具有重要的作用，本文拟就这些因素展开分析和研究。

一、合理性原则

合理性（reasonableness）原则是晚近仲裁庭在适用公平和公正待遇标准时常常提及的一个要素。从仲裁实践来看，该原则已逐渐成为仲裁庭审查东道国行为原因的一个标准。在Genin 诉爱沙尼亚案②Genin v.Estonia，ICSID Case No.ARB／99／2，Award（June 25，2001）.中，爱沙尼亚撤销了投资者的银行持有的许可证，因此银行被迫停业。仲裁庭评论道：要违反公平和公正待遇标准，国家的行为必须反映故意不履行义务、行为不足达到远低于国际标准甚至是主观上的恶意。仲裁庭认定该决定是合理的管理决定。爱沙尼亚政府对银行的管理和财务方面具有正当的考虑。在Noble Ventures诉罗马尼亚案③Noble Ventures，Inc.v.Romania，ICSID Case No.ARB／01／11，Award（Oct 12，2005）.中，申请人认为罗马尼亚对其投资公司司法重组的行为不是为了商业目的，而是想要废除他与罗马尼亚之间的私有化协定并且重新取得公司的控制权。仲裁庭裁决认为：司法重组是解决公司无力清偿债务以及不能支付四千多名员工工资困境的唯一解决途径，由于东道国行为出于追求合理的公共政策，因此不是武断的，不构成对公平和公正待遇标准的违反。

如果东道国的行为是对外国投资者合法但不受欢迎的行为的报复，就是对合理性原则较为典型的违反。如在Azurix 诉阿根廷案①Azurix Corp.v.Arg.Republic，ICSID Case No.ARB／01／12，Award（July 14，2006）.中，申请人取得了在布宜诺斯艾利斯经营水分配系统的许可。后来投资者与政府之间就费率问题产生了争端。当部分由于政府不当行为引起的藻类爆发对水的外观和口味造成了不利影响时，该省拒绝承担任何责任，谴责外国投资者并且鼓励消费者不要支付帐单。这时，投资者提出协议解除合同，但是该省不同意并且坚持以投资者放弃为由中止许可。仲裁庭认为：阿根廷拒绝了对方的合理要求，并且使费率争议、藻类的爆发等事件政治化，另外鼓励消费者不支付账单也是具有政治动机的，这些行为不具有合理性，因而违反了公平和公正待遇标准。

在Biwater诉坦桑尼亚案②Biwater Gauff，Ltd.v.United Republic of Tanz.，ICSID Case No.ARB／05／22，Award（July 18，2008）.中，申请人与达累斯萨拉姆市达成经营污水处理服务的合同。在合同履行时产生争议后，该国正在竞选总理的水利部长召开记者招待会，宣布合同终止。四天后，他召集了政治集会并在会上确认合同终止。一周后，坦桑尼亚单边取消了增值税减免。最后政府占领了公司的办公室，控制了公司的运营，驱逐了管理人员。仲裁庭认为：由于政府的行为是基于政治方面的考虑，而不是为了追求正当的公共政策，因此违反了合理性原则，未能给投资者公平和公正的待遇。

正如仲裁庭在S.D.Myers 诉加拿大案中论述的那样：仲裁庭认为它的职责是在对国内当局管理其内部事务高度尊重基础上解释公平和公正待遇标准③S.D.Myers，Inc v Canada，Partial Award on the Merits，40I.L.M.1408，（13November 2000）.。因此东道国追求正当的公共政策的行为符合合理性原则，即使东道国措施的执行情况不理想甚至不能推进正当的公共政策，也可能被仲裁庭认定符合合理性原则。而东道国的行为如果出于对外国投资者的敌意、具有报复目的或者带有强烈的政治倾向时，就违反了合理性原则。类似于上述坦桑尼亚官员出于政治动机中止协议、举行政治集会导致形势恶化等都是典型的带有政治意图和目的的行为，必然会被仲裁庭判定违反合理性原则。

二、禁止歧视原则

认为公平和公正待遇包含禁止歧视原则，最早可以追溯到1967年OECD 制定的《保护外国人财产公约草案》的注释第3条，该条认为：公平和公正待遇标准应包含对外国投资者非歧视的义务。除此之外也有一些BIT 将两者联系起来，如《俄罗斯联邦政府和摩尔多瓦共和国政府关于促进和相互保护投资协定》第3条规定：缔约方应当提供给对方投资公平和公正待遇，禁止可能阻碍投资管理和控制的歧视性措施④Bogdanov v.Republic of Mold.，Award（Arb.Inst.Stockholm Chamber of Commerce，Sept 22，2005）.。

国际投资仲裁中，将禁止歧视与公平和公正待遇标准联系在一起的也不乏其例。在Saluka诉捷克案⑤Saluka Invs.BV v.Czech Republic，Partial Award，P 460（Perm.Ct.Arb.Mar.17，2006）.中，捷克的四个主要银行正在私有化进程中，捷克政府对其中三个当地的银行提供财政资助，唯独没有资助申请人投资的银行。仲裁庭经过审理发现这种歧视不具有任何合理原因，因此裁定违反了公平和公正待遇标准。

在Eureko诉波兰案中，申请人取得了一个正在私有化过程中的国有保险公司30%的股份，申请人购买该部分股份是基于波兰政府先前承诺将出售其余的股份，从而使申请人控制过半数的股份。然而后来私有化在政治上出现了争议，波兰政府决定终止。仲裁庭认为波兰完全由于内部政治斗争以及具有歧视性质的民族主义的原因而导致不兑现承诺，因此违反了公平和公正待遇标准。

从表3可以看出，医护工作者职业认同程度分层中，高认同组在职业情感、认识、价值观、期望、技能、意志6个维度的得分均高于一般认同组和低认同组。

在Parkerings－Compagniet诉立陶宛案⑥Parkerings－Compagniet AS v.Republic of Lith.，ICSID Case No.ARB／05／8，Award（Sept 11，2007）.中，申请人提出立陶宛的歧视行为违反了BIT 中规定的公平和公正待遇标准。仲裁庭认为歧视会导致违反公平和公正待遇标准，但是歧视的认定必须找到相似的比较对象，而在本案中并不存在这样的比较基准，因此仲裁庭无法认定违反公平和公正待遇标准。

在Loewen 诉美国案⑦Loewen Group，Inc.v.United States，ICSID Case No.ARB（AF）／98／3，Award，42I.L.M.811（June 25，2003）.中，加拿大投资者被美国公司在密西西比州法院起诉。法院审判中的一个特色就是反复援引投资者的加拿大国籍，并且承认了大量建立在国籍偏见、种族偏激基础上的证据，最终陪审团作出要求加拿大投资者赔偿5亿美金的判决。仲裁庭认为，按照NAFTA 第1105条规定的公平和公正待遇标准，美国有义务进行公正审判，不能带有地域或者国籍的偏见。仲裁庭承认禁止歧视是公平和公正待遇标准的必然要求。接下来仲裁庭认定审判是不正当的、不令人信服的，不能够达到国际法最低标准以及公平和公正待遇标准。但是后来仲裁庭并没有做出美国违反公平和公正待遇标准的裁决，因为申请人没有对不利判决进行上诉。而仲裁庭认为投资条约要求以一个完整司法系统来保护外国投资和投资者。申请人没有给美国司法体系机会来补救审判中的不足，因此不能控诉条约违反。

非歧视，意味着对国际投资者的待遇不能低于本国国民或第三国国民，这是公平和公正待遇的题中应有之义和必然要求。但是在实践中，东道国政府对可能会基于管理的需要或者具体案例和项目的不同，采取有差别的管理措施，是否这种表面的区别必然构成歧视的效果，从国际仲裁庭的仲裁实践来看，并非如此，仲裁庭更注重的是这种表面的差别待遇是否存在合理的原因，只有当差别待遇不存在合理原因时，才会违反公平和公正待遇所要求的非歧视原则。需要指出的是，从以往的仲裁结果来看，至少那些基于投资者的国籍而给予的差别性待遇违反了非歧视原则。

三、透明度原则

关于透明度原则是否是外资公平和公正待遇的一个要素，存在一定的争议。在Metalclad 诉墨西哥案①Metalclad v.United Mexican States，ICSID Case No.ARB（AF）／97／1，40I.L.M.36（July 22，2001）.中，仲裁庭认定墨西哥违反了透明度原则，因此违反了公平和公正待遇标准。但是后来该裁决被加拿大不列颠哥伦比亚最高法院推翻了。该案中，圣路易斯波托西州拒绝给申请人经营有毒废物处理场所必需的建设许可证。申请人投资是建立在该地点被批准的基础上，但是接下来被告知建设许可证是必需的。最终这个许可证在一个申请人没有得到通知的会议上被拒绝。因而，墨西哥没有能够及时公开适用的规则以及相关程序。仲裁庭认定缺少透明度违反了公平和公正待遇标准。后来加拿大不列颠哥伦比亚最高法院认为透明度原则不是习惯国际法的一部分，而NAFTA 明确规定公平和公正待遇标准是习惯国际法的一部分，因此透明度原则并非公平和公正待遇所包含的要素，最终法院将仲裁裁决的这部分推翻。

但是Metalclad案中，加拿大不列颠哥伦比亚最高法院的观点与国际投资仲裁的实践存在背离，很多仲裁裁决承认了透明度原则是公平和公正待遇标准的一个要素。在MTD Equity 诉智利案②MTD Equity Sdn.Bhd.and MTD Chile S.A.v.Republic of Chile，Award（May 25，2004）.中，在智利引诱投资者投资的时候，它没有披露该项目将违反当地法律。实际上，如果智利披露这个情况，投资者可以在充分衡量不能得到当地许可的风险后决定是否投资。仲裁庭认为智利可以通过两种方式遵守BIT，即采取一致的政策或者披露不一致的政策。智利未采取其中任一种政策因而违反了公平和公正待遇标准。在Tecmed 诉墨西哥案③Tecmed S.A.v.United Mexican States，ICSID Case No.ARB（AF）／00／2，Award，P 154（May 29，2003）.中，主要由于社区的反对，墨西哥官员决定不给投资者持有的经营垃圾填埋场的许可证续期。事实上，墨西哥官员和投资者已经关于垃圾填埋场可能的迁址举行了很久的讨论。然而在所有的讨论中，从来没有透露他们已经决定不给许可证续期。仲裁庭认为墨西哥对其真实意图以及许可证续期所依靠的真实基础缺少透明度，因此违反了公平和公正待遇标准。

在Parkerings－Compagniet诉立陶宛案④Parkerings－Compagniet AS v.Republic of Lith.，ICSID Case No.ARB／05／8，Award（Sept 11，2007）.中，仲裁庭虽然承认了透明度原则为公平和公正待遇的一部分，但是裁决的结果却并未支持申请人的请求。该案中，申请人认为东道国没有披露想要修改当地法律的意图损害了他的利益。仲裁庭认为，申诉者应当知道由于立陶宛的经济处于转型期，所以法律环境可能变化，申请人应该通过聘请当地法律顾问来及时得知当地法律变化的情况。综合这些情况，仲裁庭认为立陶宛没有违反透明度原则。

从上述仲裁实践来看，是否透明度原则已发展为公平和公正待遇标准的一个构成要素，尚存在一定的疑问。这尤其体现在NAFTA 体制下，究其根源，是因为NAFTA 第18章有关于透明度的专门规定，2001年NAFTA 自由贸易委员会发布解释特别强调，对NAFTA 其他条款或其他独立国际协定的违反并不构成对本条规定的违反。但是不可否认，国际仲裁庭视透明度原则为公平和公正待遇标准之要素的裁决显然更多。从仲裁实践来看，东道国没有披露适用的实体或者程序规则，或者没有披露采取或者拒绝采取措施的原因，都可能违反公平和公正待遇标准。因而，透明度原则不仅适用于东道国的法律，而且适用于东道国的政策。对于政策而言，透明度原则并未要求东道国披露内部制定过程，但是一旦政策被采纳而政府拒绝披露，则违反了该原则。可能因为东道国法律比政策更容易获得的原因，基于后者提起的请求常常更容易获得仲裁庭的支持。

四、禁止弃绝正义原则

弃绝正义（denial of justice）指国家机关违反国家的国际义务未给外国人应有的保护而使外国人遭受损害的作为或不作为。大量的仲裁裁决认为禁止弃绝正义是公平和公正待遇标准的要素之一，虽然如此，要证明东道国存在弃绝正义实属不易，迄今为止国际投资仲裁裁决中几乎没有成功过的例子。

在Azinian 诉墨西哥案①Azinian v.United Mexican States，ICSID Case No.ARB（AF）／97／2，Award，39I.L.M.537，（Nov 1，1999）.中，因为申请人关于其公司履行能力做过不当的描述，因此诺卡尔蓬市终止了与申请人公司之间的合同，申请人遂向墨西哥法院起诉诺卡尔蓬市，未获支持。该争端后来被提交仲裁庭。仲裁庭认为：弃绝正义可以基于相关法院拒不受理合法诉讼、过分的迟延、严重的欠缺公正或者显然恶意的曲解法律。在适用这个标准时，仲裁庭并非上诉法院，要求国家为弃绝正义负责任并不意味着仲裁庭被授予了完全的上诉管辖权。仲裁庭接下来审查墨西哥法院是否构成了明显恶意的适用法律。仲裁庭认定在墨西哥法律中关于公司履行能力的错误表述足以构成解除合同的合法理由，因此不存在适用法律不当，不构成弃绝正义。

在Jan de Nul诉埃及案②Jan de Nul NV v.Arab Republic of Egypt，ICSID Case No.ARB／04／13，Award，（Nov 6，2008）.中，投资者对东道国法院程序的质疑包含三个方面：第一，将其它两个诉讼请求并入进来，有拖延时间之嫌疑；第二，法院的判决意见仅短短的15页，而整个程序花了十年才完成；第三，在指派的专家组做出对东道国不利的决定后，又指派另一专家组，并且该专家组存在超越职权的行为。仲裁庭则认为：将两个与该合同相关的，并且非为拖延目的的诉讼请求加入进来不构成弃绝正义；由于争端非常复杂且带有很强的技术性，法院花了十年时间做出判决也不能认为是弃绝正义；由于第一个专家组报告存在明显不足，因此指派第二个专家组，而且申请人有机会就第二个专家组的指派表明立场也不构成弃绝正义，申请人指称第二个专家组超越职权行为也不能构成弃绝正义，因为仲裁庭在不存在歧视或者严重不正当时不会复审国家主管当局的管辖权范围或者法律的适用，而歧视或者严重不正当本案中都不存在。仲裁庭认定了当地法院程序并未构成弃绝正义。

值得注意的是，禁止弃绝正义原则最初仅体现为对东道国司法程序的一种要求，近年来它逐渐发展并已开始适用于东道国的行政程序。在International Thunderbird诉墨西哥案③International Thunderbird Gaming Corp.v.United Mexican States，Award（NAFTA Arb.Trib.Jan 26，2006）.中，申请人指出：墨西哥认定申请人经营的游戏违反了该国法律，这违反了了NAFTA 第1105条，申请人要求得到根据国际法应享有的待遇。仲裁庭认为，认定申请人经营的游戏非法的行政程序并没有武断或者存在弃绝正义的情形。申诉者被给予了听取意见的机会，决定中引用了所依据的事实和法律。申请人也有对行政决定进行司法复审的机会。尽管行政程序可能被一些不规则之处所影响，它们没有严重到令司法正当感到震惊的程度，因此不存在弃绝正义。对于该标准的适用，正如Mondev 诉美国案④Mondev Int＇l Ltd.v.United States，ICSID Case No.ARB（AF）／99／2，Award，42I.L.M.85，（Oct 11，2002）.中仲裁庭所指出的：一方面国际仲裁庭不是上诉法院，另一方面公平和公正待遇标准是想要提供一种真的保护措施。最终问题是在国际层面同时以一般接受的执法标准，仲裁庭根据所有可获得的事实得出结论是否东道国的决定明显不正确、不可信，从而判断是否投资被给予了不公平和不公正的待遇。

五、保护投资者合理期待原则

近年来，越来越多的仲裁庭开始将公平和公正待遇标准与投资者的合理期待联系在一起。Thomas Walde 教授在考察两者的联系时提到：“广泛运用在宪法、欧盟法以及大多数发达国家与非发达国家的行政法中，保护由正当政府承诺产生的‘合理的，基于投资的期待’这一概念在最近的适用过程中已经被认为是公平和公正待遇标准的重要组成部分。”［4］209

东道国违反该要素较为常见的是东道国与投资者签订合同，然后又推翻合同。Occidental诉厄瓜多尔案⑤Occidental Exploration and Production Company v.Ecuador，Final Award，（July 1，2004）.即是如此。该案中，申请人与厄瓜多尔的一个国有企业签订参加合同来承担石油勘探与生产。申请人定期申请，然后收到公司返还的增值税。但两年后，厄瓜多尔突然以税收返还已经在合同中被计算过了为由，拒绝再返还。然而，仲裁庭的观点与厄瓜多尔相反，认为合同没有计算返还。改变申请人在谈判合同时合理依赖的税收政策，厄瓜多尔没有能够给申请人提供稳定的环境，厄瓜多尔税收政策改变的效果是修改了与申请人之间的合同。仲裁庭认为法律和商业框架的稳定是公平和公正待遇标准的一个必不可少的要素，因此厄瓜多尔违反了公平和公正待遇标准。

不仅投资者与东道国之间明确的合同，东道国做出的保证也可以、可能使投资者产生合理期待。在Metalclad 诉墨西哥案中，仲裁庭认为：墨西哥联邦政府的各种声明使得Metalclad 公司已经获得承建废物处理工厂项目的所有许可证，也正是基于这些声明，Metalclad 公司才开始了对该项目的建设。仲裁庭认定Metalclad 公司有理由信赖联邦政府的承诺，而联邦政府却并未给投资者提供一个透明及可预见的商业计划和投资框架，因此，墨西哥政府未能满足NAFTA 第1105条给予外国投资者公平和公正待遇的规定①Metalclad Corp.v.United Mexican States，ICSID Case No.ARB／（AF）／97／1，Award，（August 30，2000）.。

基于上述分析可知，保护投资者合理期待原则要求东道国以一致的方式行为，从而保护投资者基于此而产生的合理期待。在仲裁庭的逻辑中，遵行该原则并非要求东道国必须一直不变的行为，随着时间的推移，东道国有改变政策的自由裁量权。但是如果东道国以合同或者保证的方式做出某种承诺，则投资者对东道国的某些行为具有合理期待，这种合理期待必须得到尊重。从目前的国际投资仲裁实践来看，保护投资者合理期待原则正在逐渐增强，越来越多的仲裁庭援用此规则。值得注意的是，仲裁庭正在对该原则做出一种宽泛的解释，甚至将公平和公正待遇标准的其它因素也置入“期待”的框架之内，一些仲裁庭在裁决案件时这样阐述道：“外国投资者的期待当然包括东道国的监管行为是善意的、依照正当程序并且是非歧视的。”②Saluka Investment B.V.v.Czech Republic，UNCITRAL，Partial Award，（March 16，2006）.

结语

上述合理性原则、禁止歧视原则、透明度原则、禁止弃绝正义以及保护投资者合理期待等要素已经事实上成为国际仲裁庭解释和适用公平和公正待遇标准时重点考察的内容，而这反映了仲裁庭对公平和公正待遇标准的扩大化解释倾向。尽管在NAFTA 体制下，缔约国于2001年发布了关于NAFTA第11章的解释，明确指出：“公平和公正待遇”并不要求给予习惯国际法关于外国人最低待遇之外的待遇。通过解释，NAFTA 将公平和公正待遇与习惯国际法联系起来，从而提高了公平和公正待遇标准适用的门槛，防止因公平和公正待遇作宽泛解释而导致投资者滥诉政府的现象出现。但是NAFTA 缔约国的解释仅能在NAFTA 体制下有效。而在IC－SID的仲裁实践中，依然存在对公平和公正待遇进行宽泛解释的倾向。按照仲裁庭在裁决中发展出来的这五个要素，事实上对东道国管理外资的权力做出了很大的约束。正如有学者所言，由于仲裁庭在公平和公正待遇的解释和适用中，过于强调投资者权利的保护，实际上是将投资者的利益置于东道国的主权和公共利益至上，使得公平和公正待遇变得“不公平”了［5］。

改革开放以来，我国一直是一个重要的资本输入国。近年来随着国力的增强，我国对外投资增长非常迅速，可以预见我国将很快成为一个海外投资大国。因此我们对世界逐渐有了多层次的利益需求，务实地对待国际仲裁中公平和公正待遇的宽泛解释现象将更有利于我国国家利益的维护。目前我国对外签订的100多个双边投资条约（Bilateral Investment Treaty，以下简称BIT）中大都有公平和公正待遇条款，并且该条款大多数是独立的，没有将公平和公正待遇与国际法相联系。考虑到近年来国际仲裁实践对东道国的影响，我们必须采取相应的对策。笔者认为：应当在衡量彼此投资关系的基础上，区别不同的缔约对象，设计不同的公平和公正待遇条款。对于欧美等发达国家，由于其国内法制健全，并且对华投资远远大于我国对其投资规模，应当在BIT 中明确规定公平和公正待遇的定义、范围、例外等。而对于法制环境较差的，我国对外投资数量较大的国家，应当在BIT 中对公平和公正待遇做出一般性的规定，一旦诉诸ICSID 机制，可以援引该条款获得较高水平的保护。

［1］Mohamed Khalil.Treatment of Foreign Investment in Bilateral Investment Treaties［J］.ICSID Review－Foreign Investment Law Journal，1992（7）：332.

［2］R Dolzer.Fair and Equitable Treatment：A Key Standard in Investment Treaties［J］.The International Lawyer，2010（39）：173.

［3］徐崇利.公平与公正待遇标准：国际投资法中的“帝王条款”？［J］.现代法学，2008（5）：123.

［4］Thomas Walde.Investment Arbitration under the Energy Charter Treaty：An Overview of Selected Key Issues based on Recent Litigation Experience，Arbitrating Foreign Investment Disputes［M］.Kluwer Law International，2004.

［5］余劲松，梁丹妮.公平公正待遇的最新发展动向及我国的对策［J］.法学家，2007（6）：155.