法治在何处<br/>——中国社会转型中的法治建设思考

法治在何处
——中国社会转型中的法治建设思考

2013-03-20莫敏李建光

梧州学院学报 2013年2期

关键词：法治法律

莫敏，李建光

（1.梧州学院，广西梧州543002；2.广西民族大学，广西南宁530006）

法治在何处
——中国社会转型中的法治建设思考

莫敏1，李建光2

（1.梧州学院，广西梧州543002；2.广西民族大学，广西南宁530006）

解决中国社会转型问题的根本出路是推进法治建设。尽管中国法治进程步履维艰，似陷困境，但对比西方法治路，认清中国法治之关键，中国法治之路必定柳暗花明。

中国社会转型；法治；民主

一、中国转型问题之出路

近年来，我们耳闻目睹了许多经济民生、社会文化与政治法律现象，如房价上涨、民众大规模维权、劳资纠纷及冲突、公共事故及其查处、腐败大案时有查处、“房叔”“房姐”的接踵曝光、法律界违反人权事件（湖南永州唐慧事件），以及中国周边局势及美国重返亚太，等等，让人们既见惯不惊，又忧心忡忡。无疑，中国经济社会发展取得如此骄人的成就，自有其理论、道路和制度上的优势与自信。但社会矛盾激化、戾气蔓延的各种迹象表明，如果不克服现有制度的弊端，不仅经济发展难以持续，政治社会稳定也面临巨大挑战（1）。30多年的改革开放，是鸦片战争后中国文明超逾一个半世纪的社会历史文化转型的又一时段，也是春秋秦汉大转型之后，3000年来又一最为伟大而艰巨的转型，此刻正在步入关键的“攻坚阶段”，风险与机遇联袂登场。

那么如何启动政改呢？初步概括，学界的建言主要有以下几个方面。

1.培育现代国家理性，以优良政体宣示和承载国家理性

学者许章润认为，中国转型的四大任务：一是发展经济社会，即构建现代市场经济体系，建设现代多元开放社会；二是建构民族国家；三是建设优良政体；四是重缔意义秩序。现代国家的成长就是它的政治统治形式，也就是主权空间内的政道和治道的自我完善。从16世纪的意大利城市共和国与西欧的君主制，到16世纪晚期、17世纪开始的王权国家或者绝对君主制，再到国家的绝对性受到结构和限制、绝对君主政制解体并逐步为共和政体所取代，以及最终自由民主立宪政制成为构建国家的普遍形式，实现了政治权力与国家利益的一体化。伴随着现代政治特别是自由民主立宪政体的兴起、建制化和完善，“以优良政体承载国家理性”的现代国家亦在渐渐地完善[1]。

2.突破改革理念，建设一个公平正义的社会

著名学者孙立平强调，中国现在是最需要变革的历史时刻。目前有三个因素将决定着中国未来的走向：一是有的问题已经严重到了临界点的程度；二是民心思变，新的变革已成为社会普遍的共识；三是体制本身要维持连续性，就是所谓“保江山”。面对这样一种客观的情况，一个能真正解决问题，同时又是建设性的理念是非常重要的。孙立平主张建设一个公平正义的社会。公平正义的理念至少有这么几个特点：第一，有明确的价值目标，而且这个目标能得到社会广泛的认同；第二，有建设性，既可以解决中国社会的实质性问题，又可以避免大的社会动荡；第三，有巨大的潜力，这是一场真正的思想解放运动；第四，有广泛共识，可以避免分歧和分裂，从而将阻力缩小到最低的限度。公平正义已经是今天中国社会的基本症结。在社会转型时期，造就社会变革动力的关键在于能否形成官民之间的良性互动。就目前的情况来看，反腐败可能就是现实提供的一个可能的切入点。现在的问题是，在经历了一段运动式反腐之后，能不能及时转入可以导致制度变革的制度化反腐[2]。

3.强调法治先于民主，寻求法治新道

理论上民主与法治无疑是有机联系的，但在实际上却难以整体推进，是否存在从先后递到都相互依存共进的问题？国外很多研究中国制造的学者持法治优先于民主的观点。国内也持此见的学者强调，中国真要推行民主化，需要的前提条件最根本的还是法治。因为民主是一个涉及到谁来统治的问题，是一个更难的问题；而法治是属于统治者能否也遵守已经制定的规则的问题，所以法治原则理应比较容易为当局所接受，对于民众来说也理应更容易接受。是否遵守规则是国家权力合理化的第一步，没有这一步谈何民主？其中杨光斌教授指出，当下中国石化中的一个主要问题是政府过度垄断资源而产生的腐败、利益集团化的社会结构以及由此而导致的社会暴戾之气，为此我们需要寻找解决问题的民主之道。以比较历史的视野，当下中国民主建设的出路在于法治民主和分权民主而非选举民主[3]。经济学家郎咸平最近在讨论法治问题时，认为香港和新加坡的政府是全世界最廉洁、最有效率的，中国的前途在于“新法治主义”，即由“精英政府”建立法治，完成“法治”化，而现在谈民主为时过早[4]。

概括起来，上述看法尽管都各持己见，颇具争议，但讨论严谨，思路开阔，多有交集，其中最大共识就是强调解决中国转型问题的法治之路。如反腐在制度层面（官员财产公示、扩大言论权利空间、限制权力、落实权利）向前推进，既是法治的根本价值追求，更是法治基本的程序构建。就目前的反腐败来说，与其关心它是以什么方式开始，不如更关注它是以什么方式结束的。就法治对于民主的价值而言，法治与民主并非天然盟友。民主是一种少数服从多数规则，若要遵循既定的原则并保障个人权利，不致于出现“多数暴政”，就必须严格遵循较客观的、尤其是载有明确的个人权利条款的法律规则。无须讳言，没有法治的民主，残缺而且危险。如此，中国的法治建设是否足以能够承担中国社会转型诸多问题之重？

二、中国法治建设之困境

一般认为，法治是社会进步、社会文明的一项重要标志，是一种理想的政治法律制度模式。上世纪90年代，通常被学界认为是新中国法治进程的历史飞跃。其标志较早的是1992年抗辩制改革或1993年的宪法修正，晚些的则要推迟到1996年八届人大四次会议、1997年中国共产党的十五大报告，或是将“实行依法治国，建设社会主义法治国家”明确写入的1999年宪法修正案[5]。从那时起，宪法和法律在中国的政治和社会中的地位发生了根本性的转变，被提升为指导和约束所有官民行为的普遍准则，建设社会主义法治国家成为基本的治国方略。在借鉴和移植西方法律的基础上，中国初步建立了比较完善的法律体系。30多年的法治实践，使我们在法治理念认识及法治实践上都有了可喜的进步。但是，法治作为一种文明、一种生活方式、行为规范，远未成就。从清朝末年开始，我们学习和借鉴西方法治，时至今日，已有上百年时间，但我们在法治方面的差距却仍然很大，甚至有扩大之势。尤为严峻的是，尽管中国特色社会主义法律体系已经宣告形成，但这是一个多元的、充满张力的结构。“中国特色”意味着本土特殊性，与法律体系内在的普遍性指向和参与全球治理的时代使命之间其实存在着尖锐的矛盾。

其实，讨论中国法治问题，还有必要冷静梳理法治理论所展开的历程。20世纪70年代末80年代初，法律面前人人平等、保障人格权等诉求很容易引起人们的共鸣，在人治与法治的大争论中法治论占了上风。当时探讨法治主要有两大不同观点：强调主观意志或强调客观法则。客观法则论强调法的“理性”概念，这预示中国法律现代化的开始。在这样的思想背景下，90年代之后先后出现了权利本位论、程序本位论以及司法改革运动、新宪政运动等等。在理论与制度互动过程中，“国际化”与“本土化”两种立场间的张力开始加强。中国特色的社会主义法律体系正是在这样思想脉络中逐步形成的。特别在改革开放时代，以吸引外资、导入市场经济竞争机制为动力，中国法治有了非常迅速的发展。

法律的生命与其说是逻辑，不如说是经验。法律是不会自动发生作用的。法治建设的关键在于如何实施法律。实施是一种机制，需要有人来启动，有人来使用，法律才能活起来。只有当公民拿法律来维护自身权利的时候，法律才会产生效力；只有当公民都在法律的框架中解决问题时，法律才有权威，国家才会长治久安。如果大家在法律之外寻求解决的途径，就会产生治理上的麻烦。1960年科斯的著名论文《社会成本问题》问世以后，引起了经济学界的轰动，追随科斯的理论家越来越多，在法学领域新的流派——法律经济学（Law and Economics），所谓的科斯定理可以这样表述：在一个零交易成本世界里，不管如何选择法律配置资源，只要交易自由，总会产生高效率的结果；而在现实交易成本存在的情况下，能使交易成本影响最小化的法律是最适当的法律[6]。推动制度改革的必要性是大多数人都意识到了，但为什么不能付诸实施？因为制度改革有风险，也需要成本，还会受到既得利益集团的抵抗。

违反法治有两种形式，一是法律不确定，即法律不能使人们预见未来的发展或形成确定的期待（如法律模糊，自由裁量权过大）；二是让人们对法律的期待破灭或无望。不确定与期待破灭或为专横的权力提供机会或侵犯了人作为自治主体的尊严。我国法治事业正处于一个关键性时期。客观地讲,中国社会正面临严重的法治困境。主要表现在下面几个方面[7]。

（1）以法治为核心的政治秩序和社会秩序尚未真正确立。很多年来，中国共产党高层已经确立了从革命党向执政党转型的目标。但是，至少从法律体系来说，这个过程还远远没有完成[8]。在法治实践中，往往回归到传统人治的轨道，社会上存在不少的黑社会势力。

（2）从思想观念上，人们并没有形成法律至上的观念。法律还未能得到普遍的尊重和信守。权力本位、关系本位等意识观念还颇具影响，甚至根深蒂固。

（3）立法工作滞后，大量重要的法律久久未能出台，法律体系不尽完备，不够协调、不相配套，甚至相互矛盾，众多法律功能被消弥，甚至违反基本人权；

（4）不少运行、实施中的法律不能真正体现人民的意志和利益，缺乏操作性，且无力克制权力腐败。

（5）违法行政、滥用职权现象屡见不鲜，一些法律规范沦为权力主体徇私舞弊、贪赃枉法的工具，行政权力缺乏有效法律的监控。当老百姓诉诸法律手段时，一旦涉及行政权力，涉及到地方政府的利益，涉及强势群体时，法院就成了缩头乌龟。碰到棘手案件，法院往往让老百姓吃程序的闭门羹。

（6）司法腐败严重，司法人员素质低下，司法不公，司法权不能真正独立，特别是民众对司法信赖度颇低，司法权威在社会生活中难以真正树立。司法独立不会影响权力的集中，但可以防止权力的滥用，法官可以也应该灵活地运用法律，但其行使裁量权的方式、范围、程度等是受限制的，这首先要做到程序公正。司法独立的制度安排本来就包含了限制裁量权的契机的。

三、现代西方法治之启示

1.西方法治之源流

西方的法治思想源自古希腊时期亚里士多德的著名论断：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”[9]与其说这论断阐释了法治的基本含义，不如说它通过从逻辑上粗略地勾画出法治的形式要件，让人们去不断追问究竟何谓“普遍的服从”、何谓“制定得良好”。在此基础上，西方开始了源远流长的法治精神的培育和法治实践的发生。

至近代，西方资产阶级兴起，商品经济和资产阶级革命为传统的法治思想注入新的内容。在继承古希腊、罗马法治思想的基础上，近代西方出现一大批法治思想家，如卢梭、孟德斯鸠、杰佛逊等。他们在反对封建专制主义时，提出符合资产阶级需求的法治思想。卢梭认为：国家构成的基本要素不是官员而是法律，应该以法律来规范国家的治理，以法律来限制、控制权力的运作和操作，以法律来监督统治者、官员的执政，以法律来界定其权能和职能。统治者不能凌驾于法律之上，他们是法律的臣仆，应严格遵守法律。“共和国里对行政官们所设下的全部障碍，都是为着保障法律的神圣堡垒的安全而建立的。他们是执行者而不是仲裁者，他们应该保卫法律，而不是侵犯法律。”[10]更重要的是，他们将这些思想付诸实践。

进入现代后，随着人们对法治的认识愈加深刻，人们对何为法治也产生了不同见解。作为一种人类文明现象及其理性结晶，法治具有多维的性质。法治究竟是什么，人们可以从不同的角度进行认识，以至于众说纷纭。世界权威性的法律百科全书《牛津法律大辞典》认为，法治是“一个无比重要，但未被定义、也不能随便就能被定义的概念，它意指所有的权威机构、立法、行政、枉法及其它机构都要服从于某些原则。这些原则一般被看作是表达了法律的各种特性，如：正义的基本原则、道德原则、公平和合理诉讼程序的观念，它含有对个人的至高无上的价值观念和尊严的尊重。在任何法律制度中，法治的内容是：对立法权的限制；反对滥用行政权力的保护措施；获得法律的忠告、帮助和保护的大量的和平等的机会；对个人和团体各种权利和自由的正当保护；以及在法律面前人人平等。在超国家的和国际的社会中，法治指对不同社会的不同传统、愿望和要求的承认，以及发展协调权利要求，解决争端和冲突，消除暴力的方法。它不是强调政府要维护和执行法律及秩序；而是说政府本身要服从法律制度，而不能不顾法律或重新制定适应本身利益的法律。”简而言之，法治就是法律至上，法律统治世界，即便是政府也不能随意改变一个基本法律。法治不仅仅是一种治理社会管理国家的一种原则、方法、制度、秩序，而且法治还承载着价值的内容和使命，法治之法是以人类的权利、价值观念为基础的，法律的权威性、神圣性来自价值性。显然，《牛津法律大辞典》对法治的理解是深邃的。

当代西方三大法学流派，即新自然法学派、实证主义法学派和社会法学派，它们是在西方法学中占主导地位的学派。无论是这三大学派还是其他当代各种法律思潮都不同程度地继承和发展了近代启蒙思想家们关于法治的理论，几乎所有的学派都主张各国在立法、执法和司法过程中都要体现法治原则，以确保公民的各种合法权利和义务的实施。西方当代法律制度的特点是：第一，加强国家对社会生活的干预，从而大大加强了行政权力；第二，加强法官的自由裁量权；第三，由于社会法的出现，打破了自由资本主义时期形成的公法与私法的界限；第四，加强了授权立法、委托立法和行政立法的作用；第五，在法律理论上，更加重视法外因素对法和法律过程的影响[11]。

2.西方法治之启示

当代中国，法治思想、依法治国已经成为国家治理的主流理念。具有中国特色的社会主义法律体系也已形成，然而，我们离真正的法治之国仍有距离。传统的“人治”思想，权利本位主义等仍然存在，人们的法治信仰、权利意识仍需进一步培育，这些都是处在转型时期的中国应该注意的，或是说警醒的问题。通过上述对西方法治思想和实践源流的探讨，结合我国转型的现状，我们可以得出一些启示。

（1）坚守法治的价值观。一般而言，对法治有这样两种的不同理解，一种是工具性的（instrumental），一种是实体性（substantive）。按照工具性的理解，法治的价值仅仅在于保证规则的有效性。这样一种绝对的工具主义法治观只看到了法治的外壳，而没有看到其精神。第二次世界大战期间法西斯主义蔑视和践踏人类尊严的暴行给法律实证主义敲响了警钟，并刺激了新自然法学的复兴。如果不能确认和树立某些绝对的、超越的道德价值，如果不能承认在实在法的体系之外还有一个自然法、道德法的体系，那么，法治便不可能提供一个谋求广泛的、实质正义的制度框架，尤其是不可能通过法律来遏制蔑视和践踏人类尊严的暴行。作为法律制度的一种品德，法治的确带有工具性，但以若干重要的实体价值为支撑的。当然，指出工具主义法治观的缺陷既非否定法治的工具品德，也非否定规则之于法治的意义，更非否定法治本身的形式主义要求和规则本身的确定性[12]。

法治被看作一种培育自由、遏制权势的方法，看作人类作为负责任的道德主体或自由意志主体所从事的一种道德实践。“现代法律是一种社会的和经验上可知的现象，是一直把法律和正义相联系的法律传统的最新表现。”“我们站在法律和正义间关联的历史关键时刻”[13]。

（2）坚持特色的法治观。法治存在悖论，如普遍与特殊、秩序与正义、确定与灵活、稳定与变革、目的性与工具性，一律平等与差别对待、规则治理与自由裁量、个人自由与福利国家规划、形式正义与实质正义、法律与情理等等。这些矛盾在某种程度上出自法律本身的矛盾，但这些固有矛盾，也为法律发展提供了动力和契机。法治是一门实践的艺术，在法治社会，法治的运作都会面临许多具体问题。因此，不同的文化和制度背景下，法治的表述、建设以及操作，都会有不尽相同的语式、路径和方法。西方各国在法治思想的前提下，其法治之路并不尽同，然而却都能达到法治的效果，这点仍需我们予以注意。近代时期的清末、南京国民政府时期的法治建设就是例证，全盘西化式的法律移植并不能完全在中国的土壤上生根发芽。中国特殊的国情决定了我们在学习的法治理念时，更要注意其与本国国情、社情相融合，更要注意发挥本土法律资源的优势。

（3）宪政和人权观的培育。众所周知，近代西方文明的发展与基督教文化之间有着紧密的关联。在这一主题上，最为引人瞩目的研究可能当属社会学巨擎马克思·韦伯的《新教伦理与资本主义精神》。不过，在韦伯之前，1895年，德国著名公法学家格奥尔格·耶利内克就已经在《人权与公民权利宣言——现代宪政史上的一大贡献》这本小书里明确指出，人权或个人权利的观念实来源于信仰和良知自由。耶利内克提醒我们，自古希腊时期就存在的自然法理论并未导出有关个人权利的系统阐述。实际上，自然法理论一直都是偏向保守的，它充当了为实证法律辩护的意识形态角色。耶利内克主张应该深入到历史与社会背景中来探寻人权理念运作的根基。根据这个思路，耶利内克把由加尔文宗领导的宗教改革运动纳入到了考察视域，在他看来，17世纪有关宗教事务的实践活动激发出了无需任何世俗权力认可的信仰自由理论，而这在逻辑上又进一步影响到政治领域的建制。耶利内克认为，到了18世纪美国革命时期，以宗教信仰自由为出发点，个人权利观念逐渐扩及到了人身、财产、集会、出版和迁徙等自由权利。换言之，宗教和良知自由从根本上构成了人权宣言的终极源头。

宗教文化对西方宪政的构建起到了极为关键的历史作用，耶利内克对人权观念之宗教根源的精致考察似乎也佐证了这一点。另外，尼摩、福山等学者都有相关专门研究[14]。不过，这样一种观点虽然促进了我们对人权意涵的深入理解，但对中国社会人权观念的培育却提出了难题：中国没有基督教传统，也不可能建成这个宗教传统，在一个缺乏宗教传统和文化的国家，又如何可能形成独立于国家的个人权利观念呢？其实，我们远不必为此而悲观。韦伯有关基督新教伦理决定经济发展的著名论断已经遭到了东亚经济模式的挑战，由此也完全可以预料，在人权和宪政文化的培育上，基督教文明也未必是唯一的催化剂或酵母。更重要的是，即便在现代西方，人权宪政和宗教信仰之间的联结也已经日趋衰弱。但是，再一次向宗教来寻求药方也是行不通的，无论如何，现代世界处于一个不可逆的祛魅过程之中。因此，人权需要的乃是新的哲学论证和社会根基，这为中国社会宪政和人权的建设提供了崭新的契机和挑战[15]。

四、中国法治建设之关键

关于中国法治建设如何进一步推进，学界有许多学者在积极进言，这里择部分概述如下：

1.突破社会转型悖论的法治之路

学者孙立平强调，社会转型是一个艰难而复杂的过程，会遭遇一系列的矛盾与困境。当中的一些困境即转型悖论。因此，改革和转型中的许多问题，不能绝对化教条化，要恰如其分地看待这些因素之间的关系。当然了，改革和转型的最大悖论是改革的推动者与改革的对象是同一个主体。在什么样的情况下，同时作为改革对象的主体会有变革的意识[2]。

2.在法制建设与尊重传统之间找到平衡

有学者认为，中国的法治建设道路已经有过太多的挫折与歪路，问题的根本就是始终未抓住中国法治建设应在法制建设与尊重传统之间找到平衡，未改变目前法制供给与需求脱节的现状。因此，我们应在实现我国法治理想过程的同时，重构中国人自己的生活秩序，使法治建设扎根于我国的文化土壤，使得“双重社会”在中国社会与法律的顺利转型中握手言和。我国法治建设要顺利深化，应从以下几点来着手建设：一是加快并完善社会主义市场经济建设——消除民间法与国家法阻隔、同化法制生长土壤构筑法制根基的“法理革命”；二是打破城乡二元结构——消除我国法律意识领域的阻却性因素，实现城乡同归法治的社会同构的重要举措；三是民间法与国家法的对话与交流——广场效应与剧场效应的互动，实现二者的共存与合作，从而达致建立二者共同信守的信念范式；四是行政执法与法官审判中的法律解释——媒介民间法与国家的中介性环节[16]。

3.自主型法治进路

有学者指出，中国正经历着法治进路的重要转型，即从以偏重于学习和借鉴西方法律制度和理论为取向的追仿型法治进路，转向以适应中国具体国情、解决中国实际问题为基本目标的自主型法治进路。自主型法治进路具有这样几个特点：其一，立足于中国的社会性质和具体国情，以解决中国实际问题为基本目标，而非依仿于理论上或观念中的某种西方模式。其二，通过挖掘和提炼本土社会治理经验，尤其是通过基于中国国情的制度创新，完善法律制度和法律运作。其三，系统、综合地形成一整套的中国特色的法治理论和法律制度体系，特别是把司法制度放置到我国政治运作的总体结构中，形成能够与政治等其他社会治理力量相协调与融合的司法运行机制。其四，自主型法治进路在保持对公平、正义、民主、自由等法治价值的追求的同时，又会从中国实际出发正确地处理这些价值在现实中的矛盾与冲突[17]。

4.去“行政执法化”，敦实权力行使失去了正当性基础

有学者认为，法治进程的中心任务，是通过立法和司法制约政府权力，由立法制定并由司法保障的法定权利义务关系，重新确立政府、官员和民众三者之间的政治关系。20年来，随着国家立法在国计民生中的影响的不断扩大，通过强化立法权与司法权的制约，转变政府的权力性质，将行使公共权力和处理公共事务的行政过程转变为执行法律规则和程序规定的执法过程。一言以蔽之，“行政执法化”。值得警醒和反思的是，20年来“行政执法化”进程中伴随的暴力和腐败，也许并非政治改革的意外后果，而是科层主义法治理念的潜在趋势。科层法治面临的难题在于，不论从体制上如何强化“行政执法能力”，强化领导责任，如果官员自身欠缺内在的伦理动力，只能是杯水车薪，终究无济于事。科层法治趋于堕落其都是源自共同的根源：对一己私利的贪欲和对公共福祉的无视。由此不难想像，如果仅仅依赖于权力制衡，如果全然失去甚至是排斥外在于国家权力同时内在于官民内心的伦理约束，我们所能得到的必然只是一个在权力滥用上更为积极、在职责履行上更为消极、仅仅追求一己私利的国家蛀虫——这才是真正可怕的“人治”。法治的极端就是人治。中国当代行政法治的两难境地，在于一方面受到法律规则和法定程序的严格限制，另一方面又面临具体处境中的复杂局势和权力角逐。由此导致的结果是，行政执法该柔的时候不柔，该刚的时候不刚，要么不通情，要么不守法，归根结底，是权力的行使失去了正当性基础[18]。

5.以人民代表大会为平台的法治民主

杨光斌教授认为，在中国，构成法治体系的制度是“一个中心，两个基本点”，即以人民代表大会制度为中心、司法制度和行政制度为两个基本点，即“以人民代表大会为平台的法治民主”[3]。

这里我们无力一一妄加评论，但想指出的是，每种思路都有针对性，在此基础上，我们想补充强调两点：一是中国共产党的领导与中国法治的关系问题；二是时候转型中政府领导（行政权）的法治定位问题。

在当代中国，法治又被称作依法治国。依法治国就是依照体现人民意志和社会发展规律的法律治理国家，而不是依照个人意志、主张治理国家；要求国家的政治、经济运作、社会各方面的活动统统依照法律进行，而不受任何个人意志的干预、阻碍或破坏。一方面，中国法治进程的诸多问题与中国共产党的转型密切相关；另一方面，执政党在全社会中处于核心领导地位，这是中国最主要的政治特色，从而也决定了中国法治的特色。如执政党对司法的领导作用既要保证司法工作统一于社会治理以及社会发展的大局，又要保证司法机构正确地实施法律，监督和约束司法机构及其成员依照宪法和法律实施司法行为。而在执政党与行政或依法行政的关系上，即在政治与行政关系上，理应创建出古德诺所设想的通过政党对行政“法外调度”的机制，作为有效解决行政权力过于“强势”而又“合法性”不足问题一大途径。

法治的核心是依法行政。法治，作为一个与“人治”相对立的概念，其本身就是为了通过法律遏制政府权力而不是为了通过法律管治普通民众而提出来的。这在没有民主法治传统的中国，尤为重要、紧迫和艰难。一种符合法治要求的法律制度，一方面，要通过法律的普遍、公开、明确、稳定、可预期等品性来体现，另一方面，要通过关于立法、司法、行政的一套制度性安排来保障。其要求主要有三：一是行政行为与法律一致；二是设立合理的、严格的适用和解释法律的程序；三是建立分权制衡的政府权力结构。其实，中国法治进程的新起点应当追溯到80年代末期制定的《行政诉讼法》。从那时起，中国政府实际上已经开始了政治特别是行政体制改革的法治化进程，而且并未中断。

中国法治的创立是在全球化的整体趋势与潮流中实施和完成的。这种全球化的过程实际上是一个以西方世界作为主导、以趋近西方现代社会为目标的社会发展过程。在改革开放、市场化的过程中，传统的共同体关系已经解体，传统的价值共识也已经发生变化。在90年代中期以后，中国社会显然分化出不同的利益集团，出现了不同的利益主张。原来的共识破裂了，但新的共识还没有形成，这就是我们面临的现状。因此法治就更具价值与紧迫。另一方面，科层制的管理方式也在新的条件下发生了变化。由于行政机关逐步撤离市场、撤离社会，由于制度改革跟不上经济发展的步伐，导致了结构性腐败，造成了原有的科层制难以发挥作用。原来的治理方式出现了问题、碰到挑战，这就需要新的治理方式。然而由于政治改革的滞后，新的治理方式还没有形成，于是形成规范效力的空白。

西方主流社会早已经走完了现代民族国家的历史阶段，它们主导的世界格局正进入一个后国家（post state）的时代。这样，在与国际主流社会的交往中，后发国家就面临一个两难困境：既要抓紧建设自己的现代国家，又要适应国际主导趋势加入世界秩序的“去国家化”的议题之中。对于中国来说，现代国家还是一个新的政治形态，近百年来我们不乏民族、阶级及政党意识，但国家意识、国家利益却只是限于一个狭窄的被垄断起来的外交领域，还没有深入每一个公民的心灵。中国“和平崛起论”的提出，虽然更多的是基于执政者对外关系的考虑，但就国内而言具有把政治共同体的认同，从过去的政党认同转向国家认同的政治意义，可以通过国家利益的合法性转向，来整合目前混乱的社会政治意识[19]。如此考虑，我们执政党无疑处于这一两难抉择的核心。考虑到改革发展的艰巨性及国际环境的复杂性，中国明智地选择政党—政府主导推进型发展，力求形成国家与公民社会的合力推动，既有权利的伸张又有权力的运作；既是经验的也是建构的。但至今尚未完全构建起坚实的理论根基和系统有效的操作方案。由此，在法治建设新的历史起点上，我们仍有必要结合中国的历史经验和教训，去深层思考法治究竟是为了什么。

注释：

（1）有学者甚为忧虑地指出，尽管民间思潮汹涌，知识界大声疾呼，体制内外均有呼号，但是晚近十年，尤其是2008年“奥运”之后，既有体制的自信心极度膨胀，似乎不愿再作任何进一步改革。这是一种“全盘反民主法治主义”。许章润.以优良政体承载国家理性——在复旦大学哲学院人文智慧讲堂“新年文化论坛”的演讲[EB/OL].http://www.china-review.com/sbao. asp?id=4909&aid=30064.

[1]许章润.以优良政体承载国家理性——在复旦大学哲学院人文智慧讲堂“新年文化论坛”的演讲[EB/OL].[2012-01-07]. http://www.china-review.com/sbao.asp?id=4909&aid=30064.

[2]孙立平.突破改革理念，确立社会转型新思维[EB/OL].http: //www.china-review.com/laf.asp?id=31564.

[3]杨光斌.作为民主形式的分权:理论建构、历史比较与政策选择[J].中国人民大学学报,2012(6).

[4]袁启清.异哉所谓“法治”问题——驳郎咸平“新法治主义”[EB/OL].http://bbs.tianya.cn/post-no01-262007-1.shtm l.

[5]袁曙宏,杨伟东.我国法治建设三十年回顾与前瞻——关于中国法治历程、作用和发展趋势的思考[J].中国法学, 2009(1);齐延平,于文豪.法治30年的回顾、反思与展望——第一届齐鲁法学论坛述评[J].法学论坛,2008(6).

[6]理查德·A·波斯纳.法律的经济分析:上[M].蒋兆康,译.北京:中国大百科全书出版社，1997:20.

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