驰名商标的“失本”与“回归”：驰名商标的异化及其规制

2013-03-19朱瑞云

武陵学刊 2013年5期

关键词：商标法注册商标淡化

朱瑞云

（中国政法大学民商经济法学院，北京 100088）

驰名商标的“失本”与“回归”：驰名商标的异化及其规制

朱瑞云

（中国政法大学民商经济法学院，北京 100088）

商标混淆理论难以禁止驰名商标的“冲淡”和“玷污”等行为,不能有效保护驰名商标,商标反淡化理论则通过跨类保护、未注册驰名商标保护、联合商标与防御商标的强化保护以及驰名商标的先使用权规定等，对驰名商标提供了不同于普通商标的特殊保护。不过，种种原因促使驰名商标的功能在实践中被异化为企业的“荣誉称号”和地方政府的政绩标签，通过市场以外的手段追逐驰名商标在部分地区成为一种风气，甚至有人虚构诉讼以获取驰名商标认定。此次《商标法》修改尝试明确驰名商标的内涵，以外力禁止和惩罚的方式解决驰名商标异化问题。驰名商标的正本清源，仅依靠禁止性措施是不够的，需要政府、媒体和商标所有人多方面的共同努力。

驰名商标；特殊保护；跨类保护；异化；商标法修改

商标混淆理论是划定商标禁用权的理论基础，从商标混淆理论发展到反淡化理论，是对显著性强商标的补充保护。反淡化理论保护的对象为驰名商标，赋予驰名商标所有人以更高的权利，使其在面对商标侵权纠纷案件时，可以受到跨类保护。近年来，驰名商标认定数量显著增加①，异化现象严重，在学界和实务界引发大量争议，引起立法层面的高度关注。《商标法》第三次修改着重提出驰名商标存在的问题，各界人士纷纷建言献策，力求扭转异化趋势。解决驰名商标的异化问题，首先应当从驰名商标保护的发展历程和基本涵义来认识其本质。本文即以此为基础，探讨我国驰名商标制度异化及其规制问题。

一驰名商标特殊保护的理论突破

（一）传统的商标混淆理论：有限保护驰名商标

商标的本质功能在于标识和区分商品和服务的来源，在商品与来源之间建立稳定的联系，避免消费者产生混淆。我国《商标法》采取商标注册制度，仅有商标使用的事实而未向商标局申请注册不足以产生商标专用权，因此，商标法保护的主要对象是注册商标，未经注册的商标，也受商标法保护，不过当事人享有的权利要窄于注册商标权利人。申请注册的商标须具备显著性、非冲突性的基本要件[1]446，“显著性”又被称为“识别性”、“区别性”，是商标受到保护的核心要件。我国《商标法》第九条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”商标保护“混淆”理论贯穿商标注册申请、商标侵权判断的始终。在商标申请注册方面，混淆理论的指导性在于：申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。在商标侵权判断阶段，“混淆”理论体现为：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。

传统的商标侵权理论建立在商标是否构成混淆，使消费者产生误认的认定基础上，商标保护以制止商品混淆行为为原则，维护商品与出处之间的联系，保障消费者精准购物或接受服务、不受误导的基本权益。

随着商品经济的快速发展和市场竞争的优胜劣汰，质量上乘、有口皆碑、深受消费者信赖的放心产品脱颖而出，其所承载的商标也得到广泛认可，消费者可信赖的优质品牌逐渐深入人心。显著性强的商标，无论该显著性是源自先天创造之际与生俱来的独特的固有显著性，还是通过后天宣传、使用得到的获得显著性，都被《商标法》给与更多的肯定与保护。随着经济主体间的联系增多，“混淆”概念延伸到售前混淆、售后混淆、反向混淆，其使用的领域扩展到企业名称侵犯商标权、网上侵权。“混淆”概念的扩张主要是随着商标强显著性的出现，尤其是随着实践中对驰名商标和著名商标的扩大保护需要而发展的[2]。这意味着是否构成对知名商标的混淆认定相对容易。然而显著性与混淆之间似乎是反相关关系，显著性越强，消费者越容易依品牌购物和识别欲购产品，此商品必然与其他同类商品更不易混淆，反之亦然。驰名商标保护中存在的悖论是商标侵权判断的“混淆”理论无法解答的难题。

（二）反淡化理论的突破：专门保护驰名商标

美国学者富兰克·斯凯特指出：“现代商标的价值在于其销售能力，而这种销售能力又取决于商标的独特性，这种独特性将由于被使用在相关或不相关的商品上而受到损害或削弱。”[1]406驰名商标的功能不再仅限于识别商品的来源，更有价值的是标榜商品优良的声誉，起到广告宣传功能。混淆理论禁止将相同或近似商标使用在同类产品上的行为，对制止损害驰名商标声誉、削弱驰名商标与商品之间联系的行为力不从心。“混淆”理论对驰名商标的保护是不充分的，需要新的理论来加强对驰名商标的保护——“反淡化”理论应运而生，突破了商标保护的理论根基，专门对驰名商标实行“跨类”性质的特殊保护。

最早提出反淡化立法的是美国。1947年其马萨诸塞州制定了第一个州反淡化法，1996年美国国会通过《联邦商标反淡化法》，后又在1999年和2006年，历经两次修改。在经济发达、商品快速流通的美国，作为对商标混淆理论的补充，反淡化理论的提出进一步印证了法律为社会服务的目的。

淡化类型由最初的“冲淡”扩展为“冲淡”和“玷污”。其中，冲淡指“由于一个商标或商号与驰名商标类似而产生的联系，这种联系将损害驰名商标的显著性”；玷污指“由于一个商标或商号与驰名商标类似而产生的联系，这种联系将损害驰名商标的声誉”。因此，不管是否存在实际的或可能的混淆，也不管是否存在竞争或实际的经济损失，只要由于该商标驰名后在商业上作为商标或商号使用，可能由于弱化而冲淡或由于玷污而淡化该驰名商标，则构成商标淡化行为，驰名商标所有人有权禁止[1]。

商标反淡化使驰名商标享有额外保护的特权，非驰名或非知名商标的所有人不享有反淡化的权利。驰名商标所有人既可以依据“混淆”理论禁止其他在同类或类似商品上使用与其相同或者近似商标的行为，又可伸长权利之手利用“反淡化”理论制止其他有可能损害驰名商标声誉的行为，而不论此淡化行为是在同类或类似商品，还是不同类商品上。驰名商标“反淡化”理论的产生，既是对传统商标保护理论的突破，同时意味着商标法保护的重点由消费者权益转向消费者权益与商标所有人并重，从保护商标所承载的联系到商标背后的声誉。我国对商标反淡化的规定体现在《最高院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条②。

二驰名商标的特殊保护

从1989年“同仁堂”被行政首次认定为“驰名商标”以来，国内驰名商标已呈爆炸式增长的趋势。截至2012年，我国获得中国“驰名商标”认定的商标已经高达1 642个[3]。盲目追逐驰名商标的背后，正是源于对驰名商标本质存在认识误区。驰名商标不是称号，不是标榜，也不是广告，而是特殊保护的确认。

（一）跨类保护

传统的商标保护理论以制止混淆行为为原则，注册商标所有人享有商标专用权，有权排除他人在同类或类似商品上使用相同或近似商标的注册行为，禁止此种使用行为。驰名商标的特殊保护之突破体现在商标所有人可以禁止他人将相同或近似商标使用在不同类别的商品上，误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害的行为，即“跨类保护”、“跨类维权”。追溯“跨类保护”的理论根源，不难发现正是上文所提到的“反淡化”理论。“反淡化”理论赋予驰名商标所有人以“商标”为中心的维权活动，若不是在立法中谨慎地添加“误导公众，致使驰名商标注册人的利益受损”的规定，难免让人产生“保护标志”之嫌。

《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）对驰名商标的保护主要体现在第六条之二的规定“对商标注册国或使用国主管机关认为在该国已经属于有权享受本公约利益的人所有而驰名，并且用于相同或类似商品的商标构成复制、仿制或翻译，易于产生混淆的商标，拒绝或取消注册，并禁止使用。这些规定，在商标的主要部分构成对上述驰名商标的复制或仿制，易于产生混淆时，也应适用”。《巴黎公约》对驰名商标的保护仍然是建立在“混淆理论”的基础上，禁止在相同或类似商品上违法使用驰名商标的行为，未突破类别的限制，并且保护对象未涉及服务。但《巴黎公约》的进步之处在于，要求成员国在判断商标侵权时，需审查被诉商标的“主要部分”是否构成对驰名商标的复制或仿制，而不再局限于传统的“整体比对”。

《与贸易有关的知识产权协定》（Trips协定）在《巴黎公约》的基础上，完善了对驰名商标的保护，不仅将第六条的规定扩展适用于服务商标，而且规定了跨类保护，将第六条的规定适用于与已注册商标的商品和服务不相类似的商品或服务，并细化了条件：“该商标与该商品和服务有关的使用会表明该商品或服务与已注册商标所有者之间的联系，而且已注册商标所有者的利益有可能为此种使用所破坏。”

我国《商标法》对驰名商标的保护作了单独规定，体现在第十三条第二款③的特殊保护上，保护对象为已经在中国注册的驰名商标。从该条规定可以看出，我国对驰名商标的保护已达到国际标准，给予了驰名商标高于普通商标的跨类维权之特权。

（二）未注册驰名商标的保护

细看《巴黎公约》第六条之二的规定，“商标注册国或使用国”的字眼会带来些许启发。《巴黎公约》是商标注册制④国家和商标使用制⑤国家的妥协之作，《巴黎公约》对驰名商标增加“禁止复制、仿制或翻译驰名商标的行为”的规定，正是突出保护未注册驰名商标，打破驰名商标保护的地域限制。学者称《巴黎公约》第六条之二对驰名商标的规定之精髓是保护未注册商标[1]。我国对未注册驰名商标的保护体现在《商标法》第十三条第一款的规定上：“就相同或类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”

对未注册驰名商标的保护体现了商标使用制国家在谈判桌上的凯旋。在美国的商标立法中，商标注册不是商标专用权产生的要件，仅是对商标专用权在法律程序上的确认，是为了在法律上起到声明的作用，以增加商标权的法律效力[4]。美国如今也建立了完备的商标注册制度，注册虽不能产生权利，却可以证明和强化商标[5]。《巴黎公约》第六条之二有力地保护了未注册驰名商标所有人的利益。

根据我国对未注册驰名商标保护的规定和我国注册取得商标专用权的制度，享受到此种特殊保护的受益者更多的是外国商标所有人，当然也不排除少数我国商标已经驰名却尚未注册的情形。只是我国大量存在的驰名商标所有人为了扩大保护范围、踊跃申请注册“联合商标”的情形，反证该条规定对我国驰名商标的保护作用微乎其微。结合我国国情，我国未注册驰名商标受到该条规定保护的情况，或许是商标申请注册过程中的商标异议程序、商标复审程序之漫长阻碍了商标的成功注册，导致已驰名商标迟迟处于未注册状态。而对于国际商标的所有人而言，该款规定成为其维权得心应手的利刃。由于商标地域性限制，商标专用权只在注册国范围内有效，如需获得他国保护，应在符合意欲获得保护之国提出注册申请。如今，对于尚未在我国注册的外国驰名商标而言，其所有人的利益保护突破地域限制，在我国获得充分保障，我国对未注册驰名商标的保护已然是符合国际标准要求下的新增规定。

（三）联合商标和防御商标的强化保护

我国《商标法》并未明确规定“联合商标”的概念，但现实中却不乏“联合商标”的存在。“联合商标”作为学术界的术语，是指同一商标所有人在同一种或者同类商品上注册的若干个近似商标，例如“娃哈哈”集团有限公司在乳制品上注册的“娃娃哈”、“哈哈娃”、“哈娃娃”等一系列近似商标，其中“娃哈哈”为正商标，“哈哈娃”、“娃娃哈”为联合商标。与“联合商标”相对应的概念是“防御商标”，指同一商标所有人在不同类别的商品上注册使用同一个商标，最先创设的商标为正商标，后来在不同类别的商品上注册使用的同一商标为防御商标，例如海尔集团将“海尔”商标注册在电冰箱、洗衣机、空调、电动车、手机等不同类别的商品上，以防止他人盗用在其他类别的产品上。

一般来讲，只有驰名商标的权利人才会获准这两种商标[6]。实务中，“联合商标”和“防御商标”通常是驰名商标所有人用以保护商标、预防侵权的重要手段。随着立法对驰名商标跨类保护的规定，防御商标的策略似乎变得无实质意义，但我们应辩证看待防御商标的存在。由于驰名商标的认定并非一劳永逸，而是采取个案认定的原则，提出跨类保护的商标所有人需提交认定驰名所需的证据材料，如使用该商标的商品的市场份额、商标持续使用时间以及宣传或者促销活动的方式、持续时间、资金投入等，并由法官就个案判断是否驰名。所受理的案件与已被作为驰名商标予以保护的案件保护范围不同，或者对方当事人对该商标驰名有异议，且提供该商标不驰名的证据材料，需要重新审查认定，此过程耗时耗力，可能面临不予认定驰名的风险，防御商标的存在为驰名商标的跨类保护多提供了一层保障，并提供了快速解决纠纷的捷径。

联合商标的所有人，并非出于实际使用联合商标的初衷而申请注册一系列近似商标，实际上可能并未使用。我国商标法第四十四条规定，连续3年停止使用注册商标的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。而联合商标却往往被权利人束之高阁。《商标法实施条例》第二十六条第二款规定：“注册商标专用权移转的，注册商标专用权人在同一种或者类似商品上注册的相同或近似的商标，应当一并移转。”该款的规定被认为是规定了联合商标和防御商标移转方面对正商标的依存性，不能独立移转，以免原本一个商标权利人转变为多个，使消费者难以辨认商品来源。由此，联合商标和防御商标具有特殊性。虽然商标相关立法并未明确联合商标的使用，并且规定联合商标制度的国家往往对于“商标权人连续不使用可被撤销”的国际惯例作出例外规定，如《意大利商标法》[6]，但并不能理所当然地得出我国联合商标不受商标使用的限制，其本质仍是注册商标，应遵守《商标法》对商标使用的规定。从市场和效率的角度来看，如若任由驰名商标所有人持有相关的联合商标却不投入使用，无疑是对社会资源的浪费，对其他商标所有人的不公平。驰名商标所有人利用联合商标和防御商标的手段，巩固正商标的地位的做法无可厚非，但应在不妨碍其他商家使用知识资源的基础上。

（四）驰名商标的先使用权

“恶意抢注”是商标注册领域的常见现象，为规制这一“搭便车”行为，商标法第三十一条规定：“申请注册商标不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”“具有一定影响的商标”是指在一定地域内被一定的人群所知晓的商标。该条规定的适用对象当然适用于“他人已经使用的未注册驰名商标”。禁止恶意抢注的规定是对“商标注册制度”和“申请在先”原则的补充。“申请在先”原则是指两个或两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标，驳回其他人的申请。

赋予“已经使用并有一定影响的商标”先使用权，意味着未注册驰名商标的保护不仅有消极的“禁止权”（禁止在相同或类似商品上复制、摹仿或者翻译未在中国注册的驰名商标的行为），而且即使抢注者主观上处于非恶意的状态，未注册驰名商标的所有人也享有在原有生产、使用范围内继续使用此商标的积极权利。该条规定明确了民法诚实信用原则在商标法领域的地位，注册行为的有效性不仅须以程序合法为前提，而且必须实质合法。商标权依注册而产生，并不意味着凡是注册就能产生商标权，因为民事行为的基本原则是“欺诈毁灭一切”，恶意任何时候都不能产生权利[7]。

三特殊保护诱发驰名商标的“失本”

（一）认定原则南辕北辙

1996年8月，国家工商局根据商标法和实施细则，制定并发布了《驰名商标认定和管理暂行规定》，确立了驰名商标认定“主动认定为主，被动保护为辅”的原则。随后，我国开始对驰名商标进行批量认定，认定的数量也逐年增加，例如1999年一年认定的驰名商标有100件左右，相当于1987年到1996年9年认定驰名商标的5倍[8]。驰名商标俨然成为一种“特殊商标”，象征着“高端品牌、优质产品”。在商标所有人看来，驰名商标是赢得市场竞争的工具，传达了企业的良好声誉；在消费者眼中，驰名商标意味着上乘的质量，是产品质量安全的保障。《驰名商标暂行规定》使得整个中国大众群体在驰名商标产生之际形成了错误的观念，偏离了驰名商标认定的初衷。驰名商标的认定，是为解决商标侵权纠纷，对该商标进行跨类保护，防止商标被淡化而设立。驰名商标本质上意味着“特殊保护”，而不是对商标的分类，也并非是对商品质量的证明，虽然大多数获得驰名商标认定的商品是可信赖的。驰名商标在立法层面上尚未得到正确理解，更何况广大商家和消费者受到错误指引。

2003年《驰名商标认定和保护规定》出台，废止了“主动认定”的规定。该《规定》明确了申请认定驰名商标的情形是为解决商标纠纷的特殊需求而提出，确立了“个案认定、被动保护”的原则。驰名商标认定的机关是商标局和商标评审委员会，人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。我国采取“行政认定为主，司法认定为辅”的驰名商标认定机制。

（二）虚构诉讼“蔚然成风”

目前，认定驰名商标的途径为行政和司法两种途径。与行政认定相比，司法认定程序相对快捷、周期短并且成本低。行政认定通常需要先向区工商部门报批，然后报各省商标局审查，最后报国家商标局商标评审委员会进行评审等固定流程，程序繁复，周期较长，至少需要2-3年时间，有时甚至更长，成本较高。而司法认定由于受到民事案件审理期限的限制，一般时间较短，短则1-2个月，长则9个月，大大缩短了认定周期，减少了认定费用。

虽然驰名商标概念上的宏观层面问题已得到解决，但由于长期受到错误观念的影响，另有政府奖励驰名商标的行为推波助澜，媒体不当宣传“驰名商标”等措辞的误导性报道，“著名商标”、“知名品牌”评选的干扰，加上驰名商标认定细节规定的不完善，导致驰名商标的认定出现异化现象，这主要体现在司法认定上。近年来，虚构诉讼获取司法认定驰名商标的滥诉行为如火如荼，虚构诉讼谋得驰名商标认定正是看重驰名商标带来的效益，利用司法诉讼效率高的优势投机取巧。甚至，有不法者注意到不同地方认定标准不统一，故意捏造异地诉讼。近年来，江苏省某市中级人民法院通过审判发现受驰名商标的经济效益、社会效益的影响，少数企业不顾自身产品商标不符合标准，希冀通过司法程序认定驰名商标。2007年，该院受理的5起案件中有2件系异地当事人试图通过虚假诉讼达到认定驰名商标目的，这在一定程度上滥用了法院的司法资源，损害了司法认定的权威和形象，亟待引起高度重视[9]。商标所有人将驰名商标视为荣誉的象征、广告宣传的工具和扩大市场的手段，驰名商标所带来的市场利益驱动商标所有人冒险伪造诉讼，钻法律空子。

（三）认定标准莫衷一是

驰名商标概念的简单化导致司法机关不易把握认定标准。根据《驰名商标认定和保护规定》，驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓的并享有较高声誉的商标。相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道所涉及的销售者和相关人员等。该定义明确了驰名的地域范围是中国境内，但对相关公众的解释却难以差强人意。相关公众是“广为知晓”的主体，由此其在判断是否“广为知晓”时起到关键作用。从定义上，可以剖析出相关公众的类型，却难以得出相关公众的规模和范围。另外，证明商标驰名的证据，《驰名商标认定和保护规定》和《最高人民法院关于审理驰名商标案件的解释》均以列举的形式展示出来，不要求满足全部要素，在实务中由认定机关个案判断，增加了法官的自由裁量权，同时也带来了商标认定驰名的不稳定性。

针对未注册商标是否能够被认定为驰名商标，业界已经达成统一见解。国家工商总局先后认定了“惠尔康”、“中化”、“小肥羊及图形”等未注册的驰名商标，明确了未注册商标可以作为驰名商标加以保护的认识问题。另外，蒙牛“酸酸乳”作为未注册商标通过司法程序被认定为驰名商标，引起了社会各界的普遍关注与争议。未注册商标被认定为驰名商标的案例，向社会传达了对未注册商标的认可与重视，同时也造成“驰名商标可以如此简单获取”的假象。不容否认的是，由于地区发展水平的差异、法官审理能力的不同和认识偏差，实践中驰名商标认定标准混乱而不统一，从而使得驰名商标的质量参差不齐。

四规制异化：“回归”驰名商标的本色

有学者建议禁止商家在广告中单独宣传驰名商标⑥，笔者认为这不失为一种打击驰名商标崇拜积极性的措施，驰名商标不是一成不变的，而是处于动态的变化过程中。鉴于商业活动的不确定性，国务院法制办教科文卫司司长张建华在“2012中国商标年会上”也阐述了商标法第三次修改有望进一步明确驰名商标“个案认定、被动保护”的原则，如禁止在广告宣传中使用“驰名商标”。理论上，驰名商标代表着特殊保护，而不是荣誉称号，不应像“著名商标”、“知名品牌”等由评选、推荐产生，也不应成为所有人自我宣传的手段[10]。更关键的是在驰名商标认定的源头上加以控制，并在驰名商标存续过程中及时监督、复查。立法应细化对驰名商标认定的标准，明确“相关公众”的范围，适当引入市场调查的方法，严格控制认定驰名商标的数量和质量，动态监督驰名商标的质量。

值得肯定的是，2013年6月26日，提交全国人大常委会进行二审的《商标法》修正案草案针对驰名商标的问题重新明确了驰名商标的涵义、增加了禁止性使用与惩罚措施，并确认了驰名商标的认定主体[11]。令人欣喜的是，2013年8月30日全国人大常委会做出了关于修改《中华人民共和国商标法》的决定，对驰名商标制度作了进一步优化，特别是在修改后的《商标法》第14条第5款明确规定：生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。同时，在第53条还规定了违反该规定的处罚措施。不过，笔者认为，仅仅借助10万元的罚款数额来禁止生产、经营者将“驰名商标”字样用于商品、商品包装或者容器上，或用于广告宣传、展览及其他商业活动中的行为是不够的。要从根本上解决驰名商标的异化问题，除了惩罚性措施的威慑，还需要政府、媒体和商标所有人的共同努力。正如中国政法大学冯晓青教授在接受《光明日报》记者采访时指出：“驰名商标乱象发展到今天，是长期积累的结果。通过修法正本清源只是第一步。地方政府、司法机关要更新观念，对驰名商标有正确的认识。更重要的是，企业作为市场主体，一定要端正态度，靠产品和服务去赢得市场。”[11]

驰名商标在消费者心目中的地位和意义，对质量的表征，短时间难以改变。不可否认的是，大多数驰名商标产品的质量明显高于其他同类产品，消费者在驰名商标与优质、特殊之间划等号属正常现象。纠正这一根深蒂固的错误观念，需要驰名商标所有人、媒体、政府和立法多方面的配合。驰名商标所有人应规范使用驰名商标，禁止将驰名商标作为广告宣传的手段。相关媒体准确使用驰名商标概念，避免夸大性的倾向性报道，引导正确的舆论观念。政府停止对“驰名商标”的奖励行为，积极采取宣传措施正确解读驰名商标的本质含义，以免将驰名商标与“知名品牌”、“著名商标”混为一谈。立法上规定相应监督和惩罚措施，矫正上述不当行为；明确驰名商标不是荣誉称号的代表，而是意味着在发生商标侵权纠纷时，驰名商标可以获得特殊的保护。

（一）媒体规范宣传驰名商标

媒体在宣传相关驰名商标报道中，谨慎选择表达方式，应避免传达误导性信息，确保正确的舆论导向。驰名商标的意义和价值体现在争讼中，网络、报纸、杂志等大众媒体可选择典型案例进行专业评论，突出驰名商标的特殊保护之涵义；而不是在广告中大肆渲染驰名商标。“禁止在广告中单独标记驰名商标字样”有望在《商标法》第三次修改中得以确立，届时驰名商标的使用方式有了明确的标准，有助于纠正错误的驰名商标观念。另外，针对实务中突显的虚构诉讼博取认定的不正之风，需采取惩治和疏导的综合方式加以遏止。一旦发现虚构诉讼谋取驰名认定的情况，法院和行政部门将严惩不贷；同时，法院遴选典型伪诉案例，召集相关领域专家、律师、学者和群众代表，举办听证研讨会，并将会议内容向社会公开。一方面，通过向社会公开恶意诉讼的惩罚力度，可以对不法分子起到威慑作用，打击不法分子投机取巧的积极性。另一方面，能够逐渐影响公众对驰名商标的认知，有助于公众树立正确的驰名商标观念。

（二）政府纠正推波助澜行为

异化首先表现为政府对于驰名商标的不正确定位。例如，在2008年11月，重庆市政府对重庆长安等17家获得中国驰名商标称号的企业奖励15万元。2012年，厦门市政府对于获得中国驰名商标的12家企业给予现金奖励和表彰[3]。驰名商标俨然成为衡量企业业绩、政府政绩的一项标准。政府作为宏观调控的权力部门，在生活的方方面面都会对群众产生指引作用。就驰名商标而言，政府的错误定位直接影响企业、个人对驰名商标真正含义的理解。不容否认的是，政府对驰名商标的奖励行为很大程度上促成了驰名商标申请热潮的不良风气。由此，地方政府应停止单纯对驰名商标的奖励行为，更应杜绝对“著名商标”、“知名品牌”的奖金发放，避免将社会团体所评选出来的著名商标与驰名商标混为一谈。相关部门可以出台相应的规定，禁止此类行为的发生。地方政府对实力派企业的支持应当是以该企业对当地经济的推动力为基准，将财力支持投入到自主品牌的培育上。

（三）提升认定效率，严格认定标准

驰名商标的行政认定和司法认定是非此即彼的关系。驰名商标的申请人在司法认定上尝到了甜头，必然会大批量转向司法认定。根据上文第三部分的阐述，行政认定的周期长、效率低的弊端暴露无遗，这不仅揭露了行政认定存在的问题，而且加重了司法机关的负担。呼吁商标局和商标评审委员会重视驰名商标的认定问题，出台内部的认定标准，规范认定程序，确定期限限制，避免无止境的拖延。就司法认定而言，全国有几十个中级法院可以赋予诉讼主体驰名商标，地域差异和法官水平的不同，使得统一的标准难以协调。适当地限制驰名商标认定法院的数量，可以有效解决司法认定标准难以统一的问题。另外，针对近些年来驰名商标数量急剧飙升的现象，有必要在今后的司法审判中限制驰名商标认定的数量。更重要的是，提高驰名商标司法认定的质量。申报驰名商标对企业规模、产品的市场占有率、广告知晓率等方面都有着严格的要求，法官的自由裁量权不宜过于宽泛。由此，需要严格的司法认定标准来限制法官的自由裁量权。

（四）完善法律规定及配套司法解释

我国《商标法》第三次修改将在2014年5月1日进行，而《商标法实施条例》正在修改之中。建议在修改该条例时，制定驰名商标认定的统一标准，在原有规定的基础上使认定标准更加细化和更具操作性。企业一旦拥有了驰名商标，将终身受用（除非商标没有续展），这是极其不合理的。驰名商标是一个动态的概念，它不是始终如一的。如果对驰名商标进行定期审查，在驰名商标的延续过程中引入淘汰机制，对于不合格的驰名商标——不论是后续发展中演变的不合格还是初始不合格，都要踢出名单，这样可以逐渐终结驰名商标“一劳永逸”的做法。在激烈的市场竞争中，驰名商标也面临着沦为“普通商标”困境的可能，如果对已经蜕化为普通商标的“驰名商标”仍然给予驰名商标的特别保护，不仅违背“驰名商标”的初衷，也损害了其他竞争者和消费者的利益。尽管修改后的《商标法》已规定注册商标通用名称化问题，但仍需细化。另外，需要进一步明确司法认定的要求和恶意申请的惩处措施，规范企业行为。要重新考量跨类保护的条件，并非所有的驰名商标保护都当然地扩大到所有类别的商品或服务，要结合商标使用的实际情况对跨类保护的范围加以适当限制，防止驰名商标权的滥用，在商标法中适当增加避免对其滥用的条款。另外，为克服法律的滞后性所带来的问题，及时采用司法解释的方式加以弥补，保证商标规定跟上时代的步伐。

注释：

①参见冯晓青、邓晶晶《我国注册驰名商标状况实证研究与理论思考——基于1983～2011年注册于中国的驰名商标的文献与信息分析》，载《武陵学刊》2012年第3期第65-80页。

②第九条：足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，属于商标法第十三条第一款规定的“容易导致混淆”。足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。

③就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

④商标专用权依注册而产生，而且以申请注册的先后来确定商标权的归属，例如我国和法国。

⑤商标专用权通过使用而获得，而且以使用的先后确定商标权的归属，例如美国。

⑥参见王正发《中国驰名商标的异化及规制》，载《知识产权》2008年第5期第40-42页。

[1] 吴汉东.知识产权基本问题研究（分论）[M].北京：中国人民大学出版社，2009.

[2] 蒋尉.从混淆理论、反淡化理论到联想理论[J].学术论坛，2007（8）：62-66.

[3] “商标法正异化成恶法，中国驰名商标加重企业负担”[EB/OL]. [2013-04-02].http://news.hexun.com/2013-04-02/152774239.html.

[4] 冯晓青.知识产权法[M].北京：中国政法大学出版社，2010：318.

[5] 彭学龙.浅析商标权的原始取得制度[J].中国知识产权报，2009（8）：7.

[6] 王贵农，张春华.论联合商标的作用与规范机制的构建[J].政法论丛，2006（4）：76-79.

[7] 张今.对驰名商标特殊保护的若干思考[J].政法论坛，2000（2）：33-40.

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