吸烟自由权与生命健康权的权利博弈

葛晨毅

（宁海县疾病预防控制中心，浙江 宁海 315600）

根据中国疾病预防控制中心发布的《2011年中国控制吸烟报告》，我国目前每天有3000人死于吸烟导致的相关疾病，并且根据2010年全球成人烟草流行调查结果显示，我国72.4%的15岁及以上非吸烟者遭受二手烟暴露，共计有7.4亿非吸烟者遭受二手烟危害，其中有1.8亿青少年[1]。

为了减少烟草危害，中国于2003年11月10日正式签署《烟草控制框架公约》，全国人大常委会于2005年8月批准《公约》并于2006年1月正式生效。以法律强制手段控制烟草危害在国际法律实践中被证明是非常有效的。例如：爱尔兰在禁烟法律执行后公共场所吸烟率明显下降，挪威在禁烟法律执行后与吸烟相关的疾病都有所减少，并且禁烟对于青少年早起进入吸烟队列是一个有效的保护因素[2]。

如果我们仔细考虑，其实国家控烟最直接的办法就是停止烟草供应，并不需要以立法的形式来控制烟草危害，但是烟草企业的运转密切关系到国家的经济效益，2011年烟草行业实现税利7529.56亿元，上缴国家财政6001.18亿元[3]。烟草企业的合法存在便提供给了吸烟者合法使用烟草的权利，并且数量庞大的烟民与历史悠久的烟草文化与新生的控烟力量形成了相当的力量对抗，而在立法方面也间接地表现出对吸烟者的权利尊重，这便会与生命健康权存在冲突。因此，需要站在更宽广的视野下审视这种社会现象，以寻求合理的切入点来破解两者的权利冲突。

1 吸烟自由权与生命健康权的权利基础

1.1 生命健康权

《中华人民共和国民法通则》第九十八条规定：公民享有生命健康权。不仅如此，许多法律部门都提供生命健康权的保护与救济。生命健康权是公民最基本、最重要的权利，它与生俱来是公民生存发展的必备条件，也是公民享受其他权利的基础，如果无法保障生命健康权，那么公民的其他一切权利便无从谈起。

1.2 吸烟自由权

吸烟的危害已经由万余个科学实验证明，在烟草烟雾中存在的7000多种化学物中包含250多种有害物质，70多种致癌物质，能导致癌症、心血管疾病和呼吸系统疾病[4]。既然吸烟有害已成公认，并且法理上也认可对健康伤害的存在，那么吸烟者为何还有吸烟的权利呢？按照自然法学派的观点，权利从来都不仅仅限定于法定权利，人们所拥有的权利源于自然并先于实定法而存在,并且人们有理由以自己的理性来作出最有利于自己的行为,这种行为是社会人权衡各种利弊之后的最优选择，虽然吸烟者明知吸烟有害健康，但基于其自身某些需要而选择吸烟。法律无法穷尽所有的社会现象，在法律禁止之外便有实施有利行为的空间，我们“不能因为法律没有明确宣告而否定某些应有权利之存在，只要不侵犯别人的权利和公认的公共利益就有权利按照自己的意志活动[5]”。亚当·斯密在其《国富论》中也如此表述：“每个人，只要他不违背正义的法律，就应允许他去按照他的方式去追求他的利益”[6]。《世界人权宣言》第二十九条规定：“人人在行使他的权利和自由时，只受法律所确定的限制。”总之，这些可以由西方法学界的一句著名谚语来概括：“法无禁止即自由，法无禁止即权利”。

WHO《烟草控制框架公约》第八条规定：“每一缔约方应在国家法律规定的现有国家管辖范围内采取和实行，并在其他司法管辖权限内积极促进采取和实行有效的立法、实施、行政和/或其他措施，以防止在室内工作场所、公共交通工具、室内公共场所，适当时，包括其他公共场所接触烟草烟雾。”

《公共场所卫生管理条例实施细则》第十八条规定：“室内公共场所禁止吸烟。公共场所经营者应当设置醒目的禁止吸烟警语和标志。室外公共场所设置的吸烟区不得位于行人必经的通道上。公共场所不得设置自动售烟机。公共场所经营者应当开展吸烟危害健康的宣传，并配备专（兼）职人员对吸烟者进行劝阻。”

《烟草专卖法》第五条规定：“国家加强对烟草专卖品的科学研究和技术开发，提高烟草制品的质量，降低焦油和其他有害成份的含量。国家和社会加强吸烟危害健康的宣传教育，禁止或者限制在公共交通工具和公共场所吸烟，劝阻青少年吸烟，禁止中小学生吸烟。”

《未成年人保护法》第十一条、第三十七条也规定家庭与社会应尽责让青少年远离烟草。浏览我国的法律法规，不难发现对于吸烟行为是一种有限的许可，仅禁止了公共场所的烟草烟雾存在及未成年人的吸烟行为，由此推论，吸烟者对其吸烟行为在不违反法律的情况下拥有权利，并且法律允许公共场所设置吸烟区也体现了对吸烟者的权利尊重。

2 非公共场所吸烟行为的权利边界

既然法律不排斥人们在非公共场所吸烟，那么吸烟者在禁烟区域以外的空间吸烟是否就是完全自由的呢？答案当然否定。《世界人权宣言》第一条规定：“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等”，但是法律赋予人们自由的同时并不是无限制的，无限扩张的权利与自由便会跌入赤裸裸的利己主义窘境，对自由的限制其实来源于自由本身，合法行使的自由便应当是不妨碍他人自由的自由。当吸烟者与非吸烟者同时存在于某一非公共场所的时候，吸烟者拥有自由吸烟的权利，当然非吸烟者也拥有维护自身健康的权利，如果过分主张吸烟者的权利那么必然会导致生命健康权收到损害。那么如何在非公共场所寻找一个合理的切入点来划定吸烟者与非吸烟者的权利范围呢，在此我们以功利主义视角入手分析。

功利主义观点对当代法学理论影响非常巨大，它认为，权利乃法律所承认和保障的利益，对权利主体来说,它总是一种利益或必须包含某种利益[7]。功利主义的创始人杰里米·边沁认为：“社会只不过是由它所代表的个人组成的实体，而社会利益无非是组成社会的所有个人利益的总和，因此,每个个体的利益得到了满足,也就促进了全社会的共同利益，功利的最高原则,亦即道德的最高价值，不是简单的自私的个人幸福,而是最大多数人的最大幸福。[8]”简单来说便是“两害相权取其轻”。

现在来看一组数据。2008年35岁及以上成人归因于吸烟的经济负担共计22 695 309.7万元，用于治疗吸烟有关疾病费用共计3 937 741.2万元，占全国卫生总费用的3.5%[9]；在美国，每年除了470亿美金的收入和生产力损失外，治疗吸烟相关疾病的公共卫生总开支每年约500亿美元[10]；1998年烟草的经济收益与社会成本基本持平并略有赢余,但从 1999年开始出现损失,到2010年损失额将达到618.45亿元，并且随着时间推移损失还将继续扩大[11]。综合以上研究数据可以很直观地发现，烟草带来的经济效益净值已经成负值。另外根据2010年美国卫生总监报告显示：“已有充分证据证明二手烟与癌症、心血管疾病、呼吸系统疾病有关[12]”，我国有7.4亿非吸烟者遭受二手烟暴露，并且二手烟没有安全暴露水平，接触的时间越长危害越大，如果得不到有效控烟，未来中国的国民经济将不堪重负。

既然烟草的存在会增加吸烟相关疾病的负担进而对国民经济产生巨大负面影响，那么是否会对公民的幸福感产生负面影响呢？答案显而易见,幸福总值是以生产总值为基础的[13]，并且幸福与健康紧密相连，所以，疾病人口的比例上升会直接导致国民幸福水平的下降[14]，另外根据马斯洛的层级结构需求理论也可以间接推知，倘若人的需求停留在低级的生理与安全需求上，例如：将精力和财力投入到吸烟相关的疾病治疗中去，则必然阻碍对高级需求的实现，那么人获得的幸福感也就当然减少，亦即对高级需求的期望感降低导致幸福感减少[15]。由此可见，烟草烟雾的存在并不能使社会利益达到最大化，更不能增进国民幸福感，但鉴于吸烟者拥有吸烟自由的权利无法简单剥夺，其限制便在于不得影响非吸烟者的健康权，也即吸烟者不应在非公共场所存在非吸烟者时吸烟，这样才能在现有状况下获得社会最大幸福。如此推论，吸烟者的吸烟空间仅仅压缩至其个人的私有空间，或者是不存在非吸烟者的非公共空间。

3 非公共场所维护生命健康权的困境

克减吸烟权利的同时也限制了我们设立规范的空间，法的作用是有限的，法律不可能深入私人空间来调整个人行为，并且现行民法不支持被动吸烟者的维权行为直接诉诸法律，因为侵权的一个重要构成要件便是明确的损害事实[16]，但是烟草烟雾造成的损害并不立即显现，无法在短时间内认定损害事实，因此吸烟行为在民法上并不构成侵权。但是如果就此放任不管，最终将导致未来国民整体素质严重下降，直接影响国家经济安全与稳定。“反应停事件”、“PPA事件”就是两个极大的教训，两者都曾经被认为是无明显毒副作用的药物，但是其健康危害却在数10年乃至20年后出现，在损害显现之后再进行维权除了获得象征性的经济补偿外并没有实质性的作用。预防优先原则同样适用于权利的维护，法本身的一个重要作用便是预防功能[17]，如果美国的《Kefauver-Harris修正案》能够及早出台那么“反应停事件”或许就可以避免。

在此，我们从宏观角度来审视二手烟问题的实质正义。虽然侵权责任的认定规则有其积极的法理意义，但对于非公共场所的二手烟问题来说，不能以非吸烟者的健康损害无法具体测算而否认伤害的存在，更不能因为没有合适的救济途径而否认保护健康权的重要性。作为一种公平的正义，尤其需要关注那些受惠最少的社会成员要给他们带来补偿利益[18]，在非公共场所的非吸烟者无疑便是那些最受损害的社会群体，作为一个正义的政府必然要在实现形式正义的同时最大可能地去维护实质的正义，让全社会享有最大的幸福。控烟立法既然无法直接解决两者的权利冲突那么就应当另选途径进行突破。

4 第三视角破解权利冲突的试探

综上所述，既然无法直接通过确定权利义务关系来保护非公共场所的非吸烟者，那么就应当在外部寻求解决之道，更多地动用法的预防功能。

4.1 以税控烟

据测算，每包卷烟增加1元从量税，政府财政收入将增加649亿元，还能挽救340万人的生命，减少26.8亿元医疗费用，同时创造99.2亿元生产力收益[19]。但同时，这种策略会明显加重低收入烟民的经济负担[20]，并且烟草消费的结构向低端滑行，追求更高的焦油含量，暗中便形成了对弱势群体的经济剥夺，有违实质性的公平正义。

4.2 禁止烟草广告

烟草广告与促销对烟草消费的贡献度可达到6%～7%[21]，禁止烟草广告虽然能减少烟草消费，但是也有碍于烟草企业的营销自由，更值得一提的是，由烟草企业提供的社会福利事业与公益广告，其包含的隐性广告的作用任然巨大，并且对于正面的社会行为是不允许禁止的。

5 结语

总的来看，公共卫生问题例如控烟问题更多表现出来的是社会问题，好不容易找到了控烟问题的突破口后又会跌入另外一个权利义务悖论，但是鉴于烟草的危害我们不可能奢侈地坐等完美的方案，另外，我们所看待的权利也永远不会超出社会的经济结构及由经济结构所制约的社会的文化发展[22],所以控烟问题需要更多地以社会学的视角来作出更多的研究，在现有的经济基础下结合更多的综合学科研究成果，并且在宏观视角下以全社会的最大幸福为最终追求目标，在吸烟者与非吸烟者的权利冲突外部找到最具优势的控制策略，然后随着社会与经济的发展不断调整策略，逐步克减吸烟的权利范围从而走向无烟社会。

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