从江湖到庙堂＊——论公众情感在刑事裁判中的作用<br/>

从江湖到庙堂＊——论公众情感在刑事裁判中的作用

2013-03-18李涛

武汉理工大学学报（社会科学版） 2013年1期

李涛

（西南政法大学法学院，重庆401120）

一、问题的提出

犯有组织、领导、参加、纵容黑社会性质组织罪和故意伤害罪的刘涌，从一审死刑到终审死缓；只有174元钱的工资卡却因柜员机出故障恶意取出17万的许霆，从无期改判五年；强奸同村19岁少女，并将受害人3岁弟弟杀死的李昌奎一审获死刑，二审改判为死缓，后云南省高院再审判处李昌奎死刑。这三起案件在社会上和司法界引起了极大的震动。

从规范适用上看，刘涌案、许霆案、李昌奎案的一审判决是没有问题的。但是，恰恰是这种在刑事法律规范指引下的司法判决却引起了公众的一致声讨。在公众朴素情感的支配下，上述案件的终审判决无一例外地改变了一审判决。在目前处于转型时期的中国，类似的情况不在少数。法院依据法律作出的规范评价与公众依据心中朴素的正义情感作出的非规范评价的大相径庭，折射出法与情在司法的竞技台上的冲突与博弈。那么，为什么法与情会产生如此冲突呢？以理性的追求为目标的法院与法官似乎从一开始就对源于非理性的公众情感保持戒备与审慎，习惯了法条的冰冷，惩罚的无情以及裁判的格式化，法官似乎成了世俗生活之外，雄踞高堂的裁判机械，这样“生产”出来的司法裁判就是我们发誓要坚定不移地践行的司法结论吗？这难道就是我们苦苦追寻的法治目标？这样的法治能够成为我们的坚定信仰吗？如果答案是否定的，那我们需要追问的是，法院在刑事审判过程中是否可以和是否需要考虑公众情感？其正当性何在？该在何种程度上将其纳入考虑范围？如何协调法律规范（理性因素）与公众情感（非理性因素）的关系？这是否有违法官（法院）独立审判原则？等一系列问题。而处理好这一系列问题意义重大，这对于维护法律规范的确定性及权威性地位，以及统筹刑事审判的法律效果与社会效果的统一，化解社会矛盾，维护社会稳定，都有巨大的理论意义及现实意义。

二、刑事判决纳入公众情感考量的证成

（一）心理证成：法官情感与公众情感的统一

理性及理性人假说是当代法学理论的基础，在此构筑的刑事法网及刑事审判要求法官克制乃至摒除内心情感，依照刑事法律规范刚正不阿地裁判案件。“法律是无情的智慧”［1］是这种观点的注解。但是，当代心理学的发展对该假说造成了严峻挑战。现代心理学认为，人的心理活动由认识、情感、意志三部分构成。情感活动是人的心理活动过程中不可缺少的一部分。无论是法官，还是普通公众，在对待重大的有争议的案件时，都会表现出内心朴素的情感态度。

对于法官来说，基于中立的裁判者的角色，公正无私、理性、冷静地进行判决是其应有的职业操守。但是，法官并不是居住在神圣法律殿堂里与世隔绝的神灵，而是生活在世俗世界中感受着人间冷暖的血肉之躯。作为出发点与落脚点的理性只是他们梦寐以求的无限接近却无法触及的理想。而对于作为自然人的法官，源于本性的情感才是其永远的归宿。正如美国大法官卡多佐所言，“即使我们已竭尽全力，我们仍然不能使自己远离那个无法言传的情感王国，那个根深蒂固、已经成为我们本性一部分的信仰世界。”［2］所以，既然不能完全摒除其个人情感，倒不如承认情感在法官裁判过程中的合理地位。

对于公众来说，表面上，法院针对刑事被告人的判决如何与其不甚关联。而事实上，作为社会的主体部分，公众对于法院的每个案件尤其是具有重大影响的刑事案件，依照他们朴素的道德情感都会有一个大致相同的价值评判。而这种价值评价的标准，大多数情况下并非法律，而是他们与生俱来的正义情感①。所以，与法院依据刑事法律规范作出的规范评价相对，对于重大案件，社会公众也会根据其内心情感作出非规范性评价。

虽然经受了法学专业训练，经历了长时间的司法实践，职业要求法官尽量克制内心情感。但是，源于内心的善良、道德、正义是其内心永远不会熄灭的“圣火”，朴素的人类情感不会因身份的不同而呈现出差别。只有当法官个人情感与公众情感达到无缝对接的时候，基于人类情感的共同性，公正的判决才成为可能。而如何完成这种对接，张军大法官给出了合理的答案：“我们是人民法官，是人民的法律工作者，就要俯下身子，放下架子，同人民群众走到一起来，带着感情，把双方当作自己的亲人一样去做好艰难的化解矛盾工作。”［3］

（二）法理证成：形式合理性与实质合理性的统一

形式合理化或形式合理性是由韦伯创造出来的具有方法论意义的重要范畴，是他用来分析经济、法律、政治和行政管理等社会制度合理化发展过程的工具性概念。形式合理性意味着以下三个方面：第一，形式化的符号体系；第二，逻辑一致的演算规则；第三，运算结果的精确性和可重复性［4］3－9。这种形式合理化的科学必定具有这样的特点，即可预见性和可确定性。法律作为一门社会科学，有一整套完整的概念、规则、逻辑推理体系，尤其是鉴于当代法学的发展，对逻辑演绎及确定性的要求使其表现出越来越高的形式合理化程度，同案同判便是其理想追求。

实质合理性是与形式合理性相对的一个概念。为了达到目的合理或公正，“实质合理性可以求助于优秀的个人品质，使这些优秀的个人可以摆脱法律形式的约束去实施正义，作为一条原则，它禁止以法律的形式合理性来限制或排斥实质合理性的实现”［4］3－9。“司法过程并不是一个把形式化的普遍概念和范畴适用于案件事实的过程，而是一个由司法者把他对实质正义的理解适用于待决争议的过程”［5］。法律的实质合理性强调结果的公正性，而忽视路径和形式上的合法性，重目的而不拘形式。虽然结果具有可接受性，但是由于路径上的不确定性会导致其结果的不确定，所以单纯法律的实质合理性理解是不符合当代法治要求的。

法律的形式合理化虽然具有诸多优点，也是法治主义的要求之一。但是，不可否认，法律的形式合理化会带来难以自洽的问题。“像形式主义法学和分析实证主义法学那样只注重规则内部的分析，试图以一个至高无上的规则来限定法官的行为，无疑是痴人说梦”［6］12－32。“尽管教义分析②是司法实践中最有用也是中国司法非常缺乏的，但如果不嵌入具体司法语境，把握不住基本情势，没有一个或一些非教义分析的判断作指导，再精美的教义分析也一定会沦为司法实践中的花拳绣腿。有关许霆无罪的教义分析就是这样的花拳绣腿”［7］。实际上，法律的形式合理化与实质合理化并非相互排斥的、对立的概念。不可否认，形式合理化是实现法治的途径之一，但仅具备形式合理化难以完全达到司法公正，难以调和法与情之间的紧张关系。而欲达到上述目标，较为合理的方法即为统一法律的形式合理化与实质合理化。也就是说，形式主义的规则和概念是必不可少的且必须坚守的前提，而实质性的解释和理解也是不可或缺的。其实，已经有不少学人注意到了这个问题，“法有限而情无限。法律作为一种人类理性的构建物不可能周全到现实生活的方方面面，法律的有限性无法对照生活的无限多样性，因此，无法预料到未来可能发生的所有案件时，法官需要援引公平正义观念、法理学学说、社会的风俗习惯、流行价值观、政治政策等作为纠偏和补漏的依据”［6］12－32。所以，在遭遇依照形式合理性的要求会得出有悖于公正价值的结论时，适时将公众情感纳入刑事判决的考量，是实现形式合理性与实质合理性的必然选择。

（三）效果证成：法律效果与社会效果的统一

司法判决的法律效果是指司法机关严格依照法律规范进行审判所希望达到的一种现实效应，其主要侧重于法律规范的适用以及法律的证明过程。司法判决的社会效果是指司法机关通过法律规范的适用，以实现法的正义、公平、秩序等价值，从而取得社会公众的认同，其主要侧重于司法目的的实现及法律价值的凸显。

当前转型时期，社会矛盾多发，法院并非只是一个纠纷的裁决机关，而是实现正义的最后一道防线，应当看成一个纠纷的解决机构。因此，法官并非理想中充满理性的“自动售货机”，而是化解社会矛盾的“社会工程师”。法官在通过法律控制社会的时候，必须要多方面考察，发挥司法的能动作用，努力完成法律效果与社会效果的统一。但是，一个判决，“尤其是一个刑事判决要正真实现法律效果与社会效果的统一，绝非易事，需要司法官高度娴熟地游刃于法律与变动不居的社会现实之间，努力寻求法律效果与社会效果之间的最佳契合点”［8］，而这个契合点就是公众情感。

其实，公众的情感态度并非一个感性的、变动的、不可捉摸的意识存在。情感是客观事物的属性与人的需要之间关系的反映。其内涵包括理智感、美感、道德感等［9］。所以，此处的公众情感指的是公众对司法裁判是否满足其内心的正义、秩序等需要而产生的态度体验。

法院作为实现社会正义的最后一道门槛，无疑肩负着解决纠纷与化解社会矛盾的重任。在进行刑事审判时应当在现有法律规范的基础上考虑可能出现的社会效果，并且以公众的情感作为二者统一的连接点。卡多佐大法官曾经指出：“真正作数的不是那些我认为是正确的东西，而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西。”［10］因此，以法律规范为基础，以公众情感为辅助，对可能出现的法律效果进行修正，才能达到法律效果与社会效果的完美融合。

三、刑事判决纳入公众情感考量的现实操作

如上所述，既然刑事司法判决的形成过程中，对公众情感的合理考虑与吸收不仅是法官心理上难以割舍的情怀以及法学理论内在融汇贯通的连接点，而且是转型期刑事司法政策的要求，所以此时我们可以清晰地看到，情感并非一个令人谈之而色变的“洪水猛兽”，情与法也并非完全对立。正如迪尔凯姆所言，“所有形式的犯罪都是与特定集体情感之间的对抗”［11］，那么，对于何种行为构成犯罪，当然需要以公众情感作为依据之一③，通过考察二者之间的对抗程度予以界定。既然刑事判决纳入公众情感的考量存在理论上的可行性与必要性，那么实践中如何在刑事判决的形成过程中给予公众情感以合理体现？

（一）理念上：司法为民

目前社会转型时期，社会矛盾尖锐，为及时化解社会矛盾和解决纠纷，维护社会稳定，人民法院近几年提出了司法为民的司法理念。司法为民理念提出的初衷毫无疑问是美好的、正当的，但是却也招致了不少学仁的诟病。总结起来，持否定观点的批驳主要有以下几点：第一，司法职业是一个精细化、系统化的职业，有着严密的规则体系和逻辑体系。司法职业的一系列职业化特点要求司法必须秉承中立与正义，秉承法律与逻辑，民意或民众情感应当从司法理性的神圣殿堂中驱逐出去。第二，司法独立是现代法治社会的基本要求，司法为民无疑打破了此底线，司法带有明显的倾向性将构成对法治基石的挑战。第三，司法的本质要求司法保持被动性，即法院无权进行主动管辖，这是保障公民权利与法治社会的基本要求。司法为民的提法似乎在有意突破这一切。

其实，上述几种看法都是对司法为民理念的片面理解。首先，不可否认，司法是一个职业化过程，但是，规则的完善性、逻辑的严密性并不是将民意、民情驱逐出司法领域的充要条件，司法为民并非是以民意或民众情感作为司法判决的唯一根据，将民众情感纳入刑事判决过程，也并非等于放弃对规则的坚守而引汹涌的民意进入神圣的司法领域进而颠覆司法。司法的专业化要求是司法过程必须坚守的堡垒，在此基础上，合理尊重普通民众的基本情感，作出合法、合情、合理的判决才是司法为民的真正含义。其次，法律是人民通过人民代表大会制定的体现了民众集体共识的一种规则体系。那么，这样的规则在实践操作中当然应当服务于人民。所以，司法为民并不存在对司法底线的挑战。最后，司法的被动性与司法为民也不构成冲突。司法的被动性是司法方法的要求，而司法为民是司法目的的展现，方法上与目的上的不同并不构成对立的冲突。

在司法为民理念指导下的刑事司法过程并非盲目、简单地一味追求结案了事，而是要求在现有刑事法律规范的指导下，以事实为依据，以法律为准绳，重在化解社会矛盾，服务人民群众。在此过程中，公众情感无疑起到了导向作用。只有符合公众正义、善良情感的司法判决才能真正地化解社会矛盾，才能合法合理地调解纠纷，才能最终服务民众。所以，树立司法为民是将公众情感纳入司法判决过程的一项符合我国国情的基本司法理念，应当受到合理对待。

（二）技术上：人本主义解释

许霆案中，无论是一审的“无期徒刑”判决还是终审的“五年有期徒刑”判决，都是符合刑法文本含义的，都是合法的判决。这并非说明法律具有恣意性，而是由于法律文本中语言的有限性决定的，相应地，对于法律条文也会有多种合法的解释。在刑事司法过程中，如何在合法则的前提下，尽量做到判决的合情、合理，这就需要从技术上进行解释。

目前，在对刑法进行解释时主要存在着规则主义解释与人本主义解释两种路径。“规则主义又称法条主义，是指以法律的确定性为法律适用的前提，力图排除法官在司法活动中的自由裁量权，强调法官严格依照法律条文的规定进行裁决的一种司法观念”［12］。可以说规则主义解释是建立在形式合理性基础之上的一种法律解释方法，在维护社会秩序、规范法官行为以及建立刑事法治方面都发挥着很大作用，但是，由于规则主义强调对规则的严格甚至机械遵守，埋没了作为解释主体的人的主体性及非理性，必将陷入“使人成为工具而非目的”的工具论泥沼。而这种解释方法在目前我国司法界似乎正大行其道，正如陈瑞华教授所言，“当年孟德斯鸠所形容的‘自动售货机’式的法官形象，就是今天中国法官的鲜明写照”［13］。

刑法解释是由解释主体作出的，那么就不可避免地带有主体性色彩。“任何人都是理性的存在也是非理性（或感性）的存在”［14］，“人类的大多数行动是非理性的，是由‘情感’而不是由逻辑所引导的”［15］。所以，在理性原则指导下的刑法解释不可避免地会渗入人的非理性因素，情感就是其中的一个重要指标。但是，不同解释者基于不同的情感、直觉等非理性因素可能得出不同的解释结论，此时，就需要一个共同的标准——公众的认同。只有符合公众意愿，得到公众情感认同的解释才是合理的解释。也正因为如此，许霆案的终审结果才会变更为五年有期徒刑。

所以，人本主义刑法解释应当得到尊重与认同。所谓人本主义刑法解释的内涵是指其放弃了追求客观理性的立场，转向以人为本的理念，承认人的理性与非理性，以促进人的发展作为刑法解释的出发点和最终目标，强调刑法解释的结果应当符合公众的基本情感。其基本特点是：其一，人本主义强调人是主体与目的；其二，主张通过对话与协商实现共识，肯定刑法解释中的价值判断与公众情感及意志表达；其三，承认主体的多元化互动关系；其四，以多元主体通过正当程序获得的共识作为对司法的限制措施［16］。

综上，相较两种解释路径，人本主义刑法解释融通了哲学、心理学、社会学与刑法学，统一了理性与非理性、形式合理性与实质合理性，给予公众情感以合理关照，既协调了法与情的二元对立关系，又体现出刑法的人文关怀，因此，无论在理论界还是司法实物界都应当得以贯彻。

（三）制度上：建立人民陪审团制

理念上与技术上的革新必须有制度上的新的架构作为支撑，司法为民、司法民主与人本主义解释必然要求人民陪审制的构筑。而我国目前刑事司法制度中存在的人民陪审员制度，虽然也是公民参与司法，力图公正判决的大胆尝试，但是事实已经证明其弊大于利，尤其是实践中突出的“陪而不审，审而不议”更是遭到理论者与司法者的诟病。所以，有必要对其进行制度上的改进，人民陪审团制度无疑是肩负此重任的最佳选择。

“所谓人民陪审团制度，是指由人民陪审员针对个案的解决，组成一个有一定人数规模的陪审团，来参与庭审活动，就案件中所涉及的事实和法律问题，以及最终的处理结果，发表意见、观点和主张，以供作为职业法官的审判者参考的制度”［17］。相比较于人民陪审员制度，人民陪审团制主要有以下两个方面的不同：第一，人数增多；第二，其权限除了涉及实施问题外，还可对法律问题提出意见。但是，其不属于合议庭，其提出的意见只在审判组织作出判决时起参考作用。对于人民陪审团制度上的具体建构及如何操作属于实践层面的问题，限于文章篇幅，笔者不予展开。在此，本文只对人民陪审团制度的合理性进行简要论证如下。

1．理论上，“主体间性”④的显现——沟通共识。法律的合法性必须来源于所有公民的共识，正如哈贝马斯所述，“决定性的理由必须在原则上能够为每个人接受”［18］。刑事判决的作出，除了要具备合法性之外，还必须具备公众的可接受性。而要成就这种可接受性，就必须进行主体间的沟通以便达成共识。这种沟通、商谈不仅包括由法官组成的职业共同体，还包括当事人双方及民众，即案件判决除了符合法官职业共同体秉承的逻辑与规则外，还要符合当事人与社会公众的基本情感、道德。这种沟通的思想理念指导是司法为民、司法民主，而沟通桥梁是人本主义解释，“有限地释放大众话语，在大众话语与精英话语之间建构一个可以相互理解与对话的有益渠道”［19］。沟通的制度保证就是人民陪审团制度。通过人民陪审团的参与，连接法律规则与公众情感，构筑一个法律职业精英与普通大众充分合理沟通与交流的平台，促进合法性向共识性的转化。

2．实践上，改革试点的成果——矛盾化解。2009年6月，河南省开始在郑州、开封、新乡、三门峡、商丘、驻马店等六个地市人民法院开展人民陪审团制试点工作，2010年在全省法院推广。在落实公民司法知情权、参与权的基础上，进一步保障公民的表达权和监督权。2011年3月4日，陕西省高级人民法院首次在刑事案件审理中引入人民陪审团机制［20］。2011年3月25日，常州市中级人民法院试行人民陪审团制审理案件［21］。人民陪审团制度的改革似乎正沐浴着春风在全国如火如茶地展开，并且来自司法实践部门的消息也在显露其成效，如河南省高级人民法院院长田立文在《人民陪审团试点工作情况通报》（2010年3月25日）中指出：“开封两级法院邀请人民陪审团参加庭审的案件宣判后，无一起引发信访事件，无一起被检察机关抗诉。”虽然理论上部分学者对人民陪审团持审慎甚至否定态度，但是在目前社会矛盾多发且剧烈的条件下，人民陪审团制度的施行不能不说是一种有效化解社会矛盾，迎合社会管理创新理念的一种有益尝试。

四、结语

刑事判决并非只是刑事双方的诉讼结果，每个刑事判决其实都牵动着公众的神经；刑事判决并非只需要严格依照法律即可达到司法的完美结局，每个刑事判决都附带着公众朴素的情感；刑事判决的要求也并非只是止案息诉，每个刑事判决都要为合理化解社会矛盾贡献力量。法官在进行刑事审判时，除了坚守自己的法律职业规则之外，必须将自己视为普通公众的一员；除了追求形式合理性之外，还要考虑实质合理性；除了追求法律效果外，还要考虑社会效果。而要做到上述各方面的统一，就必须在司法为民、司法民主理念的指导下，运用人本主义解释方法，构建人民陪审团制度，使司法精英话语与大众话语在人本精神的指导下充分沟通协商，协调法与情的统一，化解社会矛盾。

“没有任何人是与世隔绝的孤岛；每个人都是大洲陆地的一部分；如果海水冲走了一块土石，欧罗巴就少了一角，正如一片流失的岩岬，也正如你失去自己或你朋友的家；每个流逝的生命都是我的损失，因为我与整个人类相通；因此，莫问钟为谁鸣，他就为你而鸣”［22］。公众情感的“钟鸣”，也许真的需要我们认真倾听！

注释：

① 对于公众来说，不懂法和没有接受过法学教育的人并不在少数，但是在日常生活中并没有表现出违法犯罪行为。所以，他们的日常行为规范并非法律，而是其源于本性的正义情感。比如，去银行取钱的人并非要先学习《金融法》才能进入银行；开车的人并非要先学习《道路交通法》才能上路。

② 所谓教义分析就是强调权威的法律规范，严格地依照规范进行的学理分析。此处的教义分析其实是法律形式合理化的一种表现。

③ 公众情感只是定罪量刑的依据之一，当然，罪刑法定的底线是不能突破的。

④ 所谓主体间性是指作为社会主体的人与人之间的关系。根据哈贝马斯的观点，人的行为分为工具行为和交往行为，工具行为的结构为“主体—客体”，而交往行为的结构为“主体—主体”。正是主体间的交往行为的合理化可以消解工具理性的异化性质（如规则主义、法条主义）。参见任岳鹏的《哈贝马斯：协商对话的法律》一书，黑龙江大学出版社2009年版，第53页。

［1］亚里士多德．政治学［M］．吴寿彭，译．北京：商务印书馆，1965：22．

［2］卡多佐．法律的成长·法律科学的悖论［M］．董炯，彭冰，译．北京：中国法制出版社，2002：178．

［3］张军．创新刑事审判，化解社会矛盾［J］．法律适用，2011（2）：3－5．

［4］郑成良．司法推理与法官思维［M］．北京：法律出版社，2010：3－9．

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［6］唐志荣．法官如何判决——论司法过程中的法官个人因素［D］．苏州：苏州大学，2005．

［7］苏力．法条主义、民意与难办案件［J］．中外法学，2009（1）：93－111．

［8］阴建峰．论法律效果与社会效果的统一［J］．河南社会科学，2011（2）：87－90，218．

［9］人民教育出版社师范教材中心组．心理学［M］．北京：人民教育出版社，1999：150．

［10］卡多佐．司法过程的性质［M］．苏力，译．北京：商务印书馆，2000：54．

［11］埃米尔·涂尔干．社会分工论［M］．渠东，译．上海：三联书店，2000：44．

［12］袁林．刑法解释观应当从规则主义适度转向人本主义［J］．法商研究，2008（6）：115－123．