浅析公序良俗原则在我国民事审判中的适用

段再昱

摘要公序良俗原则是现代民法的一项基本原则，在司法实践中有着重要意义。本文从对公序良俗原则在我国司法实践中的适用现状入手，分析我国民事审判活动中对该原则适用的不确定性，并简单阐述这种现状存在的原因，进而对公序良俗原则在我国民事审判中如何适用提出几点建议。

关键词公序良俗实践现状如何适用

中图分类号：DF0-059 文献标识码：Ａ

公序良俗是公共秩序和善良风俗的简称。公序良俗原则在司法实践中应用非常广泛，它具有维护国家社会一般秩序和一般道德观念的重要功能，同时还有弥补法律不足的功效，对我国的司法实践具有重要意义。

一、公序良俗的定义

公序良俗包含了两层含义，即公共秩序与善良风俗。公共秩序，是指社会的存在及其发展所必要的一般秩序。通常，违反强制性规定的，即为违反公共秩序；善良风俗，是指社会的存在及其发展所必要的一般道德。即为违背人们应当遵守的最低限度的道德。公序良俗是指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。

公序良俗原则最早起源于罗马法，并为大陆法系国家的立法所借鉴，以德国、法国、日本的法律规定最具代表性。

1、德国法。德国法不同于法国、日本等国的是法典只有善良风俗之概念，而无公共秩序的概念。根据《德国民法典》第138条第2项规定：“某人利用他人出于急迫情势、没有经验、缺乏判断力或者意志显著薄弱，以法律行为使他人为某项给付，而向其自己或者第三人许诺或者给予和该项给付明显地不相当的财产利益的，该法律行为尤其无效”，对此学理上称为暴利行为。

2、法国法。与德国法不同，法国法将公序良俗分别用公序和良俗两个概念予以规定。如《法国民法典》第6条规定：“个人的约定不得违反有关公共秩序和善良风俗的法律”；第11条规定：“如原因为法律所禁止或违反公序或良俗时是为不法原因”；第1133条规定，基于不法原因的债不发生法律效力。

3、日本法。《日本民法典》第90条规定：“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为无效”。

我国在民法中一直没有直接采用公序良俗的概念，但确立了社会公德和社会公共利益的概念。体现在我国《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”。学者们通常认为，《民法通则》第7条确定的赛歌会公共利益，近似外国民法典上的公共秩序；规定的社会公德，近似外国民法典上的善良风俗。因此将《民法通则》第7条规定概括为公序良俗原则。

二、公序良俗原则在我国司法实践中的适用

作为法律原则，公序良俗主要在两方面发挥着作用：维护社会正义和弥补现行法律的不足和缺憾。法律作为实现社会正义的工具，它会随着社会事物的不断变化而变化，出现新、难问题，由于法律本身固有的稳定性，现有的法律规定不可能完全解决这一类新、难问题，与实现社会正义的目的不相符，而克服这种缺陷的有效方法就是法律原则的直接适用。

公序良俗原则还赋予了法官一定的自由裁量权，使得法官在社会经济快速发展的今天可以更加灵活地处理和解决在市场经济发展中遇到的新、难问题，但也不可避免地带来了一定的风险。笔者简单地总结了几点公序良俗原则在我国司法实践中遇到的问题：

（一）公序良俗原则适用的不确定性。

公共秩序和善良风俗实质上是对民事主体的社会责任和道德义务提出相应的要求。在如何判断社会责任和道德义务的问题上，判断的标准具有明显的不确定性。从时间维度上看，不同的社会发展阶段，对公共秩序、善良风俗评判标准不尽相同，它会随着社会生活和人们的观念变化而发生变动。从空间维度上看，我国幅员辽阔，民族众多，不同地区之间在风俗习惯方面存在巨大差异。一些少数民族地区的婚俗在其他地方不适用，甚至被成为陋习。如我国云南省和四川省少数民族摩梭人的走婚习俗——由女性当家和女性成员传宗接代的母系大家庭以及男不娶女不嫁，婚姻双方终生各居母家的婚姻形态。这种不确定性带来的最直接结果就是，在公序良俗的认定上，没有统一的标准，对于一个法律行为是否违背了公共利益、亦或是社会公德，难以快速有效地做出判断。法官在面对实际案件时，也就难以正确适用公序良俗原则。

（二）法官的司法水平及职业地位不相适应。

公序良俗原则具有高度的抽象性和模糊性，对公共秩序和善良风俗的判断，需要良好的法律素养和丰富的社会阅历。而目前我国目前法官队伍中部分法官的素质不尽如人意，缺乏足够的社会经验和生活阅历，往往难以对具体个案中涉及的公共秩序和善良风俗作出正确的判断。此外，公序良俗原则的运用会给法官带来较大的自由裁量权，这就要求法官的高度的职业道德感、良好的法学素养和敏锐的社会集体意识洞察力。但当前我国法官独立审判的社会环境尚未形成，事实上各种外在因素干扰影响法官的中立性裁判。当前，一些法院在司法判决中直接适用基本原则，引发了诸多讨论，受到当事人和社会公众的质疑，一些案件的裁判受到舆论导向的影响而发生了改变，损害了司法的独立性。这些都可能导致公序良俗原则在民事审判中适用产生裁判结果的不确定性。

（三）缺乏公序良俗原则在审判中运用的程序性规定。

法官在认定民事活动是否违反公序良俗时，需要注意两个方面的问题：首先，需要确认现实生活中是否存在相应的公序良俗，查明其具体内容；其次，需要对具体的民事活动是否违反该公序良俗进行判断，明确其性质和效力，最后得出责任承担者是谁。但目前我国的法律和司法解释并没有对此作出相应的程序性规定，比如说公共秩序应由哪个机构来进行认定，按照何种方式进行确认，某种民俗习惯是否存在，如何判断其是否属于善良风俗等，是按学者或专家的理论还是一般人的认知来判断。审判实践中法官对具体的民事活动是否违反公序良俗的判断，往往无法找到权威的依据，从而导致裁判结果的不确定性，也使法院的裁判缺乏正当性和权威性。

三、民事审判中适用公序良俗原则的几点建议

（一）严格适用公序良俗原则，遵循法律适用的基本规律。

法律适用有其基本规律，即法律有具体规定的从其规定；法律无具体规定的可以适用基本原则。在司法实践中要遵循这一基本规律，尤其是在适用公序良俗原则时必须加以严格限制。公序良俗是民法的基本原则之一，不能因为对原则的重视，就突破法律适用的基本规律。徐国栋先生曾经将《民法通则》的第七条表述为：民事案件，无法律国家政策可供适用时，适用社会公德和国家经济计划。可见，公序良俗原则只能在法律规则出现漏洞的前提下适用。

（二）加强法官司法能力建设。

当代中国法官，应该具备厚实的法律专业功底和全面的法律知识素养。此外，还需要具备丰富的社会经验和社会阅历。因此，各地区法院可以通过定期组织法官进行专业培训，有计划地开展实地调研，总结判案经验，同时引入诸如公平竞争的功利机制等相应制度，引导和规范法官的司法能动性。法官司法能力，不能完全靠外在的制度来培养，只能依靠法官的自我约束和觉悟，自我提高和完善，推动法官职业化、精英化的建设步伐。

（三）从制度构建上对法官适用公序良俗原则进行规范。

第一，合议庭制度。需要适用公序良俗原则进行判决的案件一般都属于疑难案件，因此不适合由法官独任审判，需要采用合议庭审判的方式，可以发挥集体的作用，使判决真正体现公序良俗原则。第二，专家咨询制度。对公序良俗的认定往往存在较大的争议性，为防止法官个人的独断专行，可以考虑设立专家咨询制度，由专家对行为是否符合公序良俗加以评判，作为法官判决时的参考。第三，听证制度。在社会上可能造成特别重大影响的违反公序良俗的案件，根据厉害关系人的请求，或者依照法院的职权，邀请广大人民群众参与听证，最大限度地保护当事人的利益，最终作出公正的裁判。

四、结语

综上所述，鉴于司法实践对于公序良俗原则的适用没有一个统一的标准，可能导致相同案件不同结果，甚至有些案件的判决结果不符合普通民众的期待。因此解决如何适用公序良俗原则问题迫在眉睫。一方面对其限制适用，即根据法的基本原理，穷尽规则方可适用原则。另一方面根据法律本土化地要求，不能机械的适用法律规则，根据实际情况，充分考虑群众的切身感受，结合我国的历史传统，合理地使用公序良俗原则。

（作者：广西师范大学研究生，主要研究方向：法学理论（民商法方向））

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