认定淫秽色情作品应当遵循的原则——从近期媒体的涉性报道谈起

■王四新

认定淫秽色情作品应当遵循的原则
——从近期媒体的涉性报道谈起

■王四新

最近一段时间以来，无论是在平面媒体上面，还是在电视之类的电子媒体，以及像微博和微信之类的新型媒体上面，都有大量涉及性描写的内容。中央电视台用大段时间报道的薛蛮子案件当中，涉及成人之间，尤其是多名成人之间性交易行为。中央电视台不仅对事件本身做了大量的描述，而且还多次让当事人出来讲自己的感受；被平面媒体深度挖掘并被媒体过度报道过的李某某强奸案当中，涉及未成年人的性犯罪活动，媒体更是运用一切手段，企图还原整个事件的真相。

性描写，自大众传播媒体产生以来，就一直是各个国家和地区共同关注并力图从法律上予以限制或打击的一种传播活动。因为性描写不仅涉及到公共的道德，涉及到良好的文化氛围的营造，还涉及到如何为青少年的健康成长创造必要的社会条件。

但对性内容的限制，从来都不是没有争议的。一方面性是每个自然人的自然需求；另一方面，商业利益的驱动下，人们又会以言论、出版等自由为名目而对政府的控制提出挑战。同时，政府在控制性内容传播的时候，也需要考虑人们对性内容的正当需要和对表达自由的尊重，从而不去限制符合当地人承受能力，或者具有明显的医学、美学等社会价值的内容。

因此，限制性内容的传播，政府需要将对象控制在适当的范围之内。从各国的法律，尤其是中国当下的法律来看，法律要控制的，是赤裸裸地描写性交、下流地展示性器官等过度渲染性行为的作品，即刑法中规定的淫秽物品。法律要控制的，其实是这类性描写读物或物品的传播。

在打击淫秽色情作品传播的过程中，对于赤裸裸地描写性行为、性心理的作品，当然比较容易认定，但问题是怎样处理大量既有科学与艺术价值，同时又夹杂着淫秽或色情内容的作品。长期以来，如何更客观、更理性地对这类作品进行定性，一直是困扰许多国家的一个难题。

对于这类作品，如果简单地将其认定为淫秽作品，势必会影响到民众所享有的言论和出版自由，或者影响到公民的文学艺术创作自由，不利于繁荣社会主义文化。如果因为其具有科学、文学或艺术价值就听任其传播，又会对社会产生危害，特别不利于为青少年创造一个健康向上的成长环境。怎样达到二者之间的平衡呢？笔者认为，在认定淫秽色情作品，特别是在认定既具有文学艺术价值、科学价值，同时又含有淫秽色情内容的作品时，应当坚持以下三个原则：

一、整体性原则 在认定某件作品是否为淫秽色情作品时，必须将最有争议的部分放在整个作品中来衡量，看整个作品所要描述或刻画的主题是什么，对性或与性有关的描写是否为整个作品不可分割的一部分。如果整个作品的科学性、艺术性和文学价值较好地冲淡了淫秽色情的部分，或者其对性的描写又为作品情节发展所必需，为作品结构或总体布局所必需，还不至于从整体上完全败坏作品的科学、文学和艺术价值的话，则不宜将作品定为法律所要禁止的对象。

在规范淫秽作品的过程中，英国和美国等西方国家衡量作品是否淫秽的标准，都经历了一个从不完善到完善的过程。19世纪中期以后，英国和美国相继开始通过法律来规范各种作品中的性内容。英国1857年的 《淫秽出版物法》和随后科克伯恩法官在女王诉希克林案中所确立的淫秽标准，都没有要求从整体上衡量某件作品是否为淫秽，同一时期深受英国法影响的美国沿用了几乎相同的标准。要求从整体上衡量作品是否为淫秽，而不是孤立地从某个章节、部分来认定作品是否为淫秽的做法，在英国始于 1857年的 《淫秽出版物法》，而美国则在1933年合众国诉尤利西斯案中，开始要求从整体上来衡量作品是否为淫秽。这种新标准的确立，显然更有利于保护言论和出版自由，因为依这种标准，政府或检察官不能仅仅以作品中的某一段落、某一章节或某张图片，就将作品置于死地。

二、时间、地点、场合和方式原则法律对淫秽色情内容的禁止或限制，主要是为了避免其产生不良的社会影响，而此类内容在不同的时间，不同的地点、场合或以不同的方式，其所产生的社会危害后果会存在较大的差别。

一般来讲，在公共场所或大众传播媒介中的淫秽和色情内容，应当受到更多的限制，涉及淫秽色情内容在这些场所或渠道而制作、复制、传播的行为，更应当受到法律的惩罚。而在比较私密的场所，涉及淫秽色情内容的，法律或有关机关不宜过多地介入，更不应当简单粗暴地将这类场合涉及淫秽色情内容的行为，定为违法犯罪行为。

比如，夫妻在自己私人的房间，无论用怎样淫秽色情的作品或动作相互刺激，他人或法律都不应当干预。但如果是在青少年经常出入或者未成年人集中学习、生活的地方，则应当对涉及淫秽色情内容的作品或行为，提出更高的、更加严格的要求。

法律作这种规定，一方面是出于“只有产生严重社会危害性的”行为才能进行处罚的刑事法律的基本要求的考虑，另一方面，在许多允许色情作品，甚至淫秽作品传播的国家，还要考虑成年人对性物品、性读物的正常需要。当然，作为一个产业，还有发展经济的需要。

三、关联性原则 关联性原则要求将作品看作一个有机统一的整体，在这个有机统一的整体中，描写性和性行为的那一部分与作品中具有科学、艺术价值的那部分之间及其与整个作品之间，有什么样的联系。如果对性和性行为的描写确实出于情节发展的需要，并且能够与作品的其他部分共同形成一个统一而有机的整体，则这种对性和性行为的描写就不宜被认定为淫秽或法律所要限制的色情内容。反之，如果对性和性行为的描写难以融入整个作品之中，或与整个作品的其他部分之间难以形成一个有机的整体，整个作品或作品的其他部分所具有的科学、艺术和文学价值难以冲淡对性和性行为的赤裸裸的描写，则这一部分就容易被认定为法律上的淫秽内容或法律所限制或禁止传播的色情内容。

更具体一步来讲，这种联系可以从三个方面来把握。首先是性和性行为描写在整个作品中所占的比例或比重。一般来讲，对性和性行为的描写所占的比重越大，越容易被认定为淫秽色情作品，对性和性行为的描写所占的比例越小，越不容易被认定为淫秽色情作品。但这并不绝对。对于性科学、性生理和性心理方面的科学著作，尽管其通篇都可能在描写性或性行为，但只要作品是严肃而认真地在向读者阐述性科学知识，这类作品就不宜被轻易地定为淫秽色情作品。

关联性原则还要求评估作品对性和性行为的描写与作品所表现的思想、艺术和审美价值之间的关系。这一点要求对性和性行为的描写应当为作品表现的思想性、艺术性和审美价值所必需，或者为作品所要表现的思想性、艺术性和审美价值服务。如果此处不对性和性行为进行描述、刻画，就不足以表现作品的思想性、艺术性，作品的审美价值也会受到损害，这类性和性行为描写不宜被定为淫秽色情内容。如果情况相反，则此类内容更有可能被认定为淫秽色情内容。

关联性原则还可以从作品本身的科学性、艺术性和思想性对作品中的性和性行为描写的影响来衡量。如果作品本身所具有的思想性、艺术性、科学性能够较好地冲淡作品中描写性和性行为的部分，则作品中对性和性行为的描写就会成为无足轻重的部分，整个作品也就不宜被认定为淫秽色情作品。如果相反，则作品更容易被认定为淫秽色情作品。这主要由两种原因引起，其一是作品对性和性行为的描写与作品的思想、艺术和科学性风马牛不相及，使得读者很难将作品的思想性、艺术性和科学性与描写性和性行为的部分联系起来；其二是作品 （特别是文艺作品）中对性和性行为的描写所占的篇幅过大，即便是作品具有一定的思想性、艺术性和科学性，也不足以冲淡作品淫秽色情的基本格调。

（作者系中国传媒大学政策与法律学院副院长、教授）