志愿者立法障碍探析

2013-02-26雷娟

价值工程 2013年3期

雷娟

摘要：伴随中国经济的快速发展、国际地位的提升以及全球公民社会的兴起，志愿者的多少成为评价和衡量城市文明与现代的标志。我国已有多个省市制定志愿者法规以期对志愿者进行法律规制，由于立法规范分散、重复、矛盾，致使志愿者立法中志愿者及志愿者组织概念界定的主要因素、志愿者组织的法律地位、志愿者立法体系等方面存在障碍，在对相关立法障碍进行分析后提出相应建议。

Abstract： With the rapid development of China's economy， improvement of international status and the rise of global civil society， the amount of volunteer has become the signs to evaluate and measure urban civilization and modernization. A number of provinces and cities in China have developed the volunteer regulations to take legal regulation to the volunteers. Due to dispersed， repeated and contradicted legislative norms， there are obstacles in the volunteer legislation in the main factor for the defined concept of volunteers and volunteer organizations， law status of volunteer organizations， volunteer legislative system and other aspects， so this paper made according recommendations after the analysis of the relevant legislative barriers.

关键词：志愿者；志愿者组织；立法障碍

Key words： volunteers；volunteer organization；legislative barriers

中图分类号：DF01 文献标识码：A 文章编号：1006-4311（2013）03-0327-03

0 引言

自1993年共青团中央决定实施青年志愿者行动，志愿者发展迅猛。志愿者，不再单纯是启迪心智、净化灵魂、提升公民道德意识和精神、文化、价值的一部分，更成为协助国家进行治理和服务的有力帮手，填补国家与社会之间分离的空间。志愿者立法逐步进入学者视野，立法呼声日益高涨。相关志愿者立法无疑有其必要性和紧迫性，但由于研究对象——志愿者及志愿组织的不确定性和复杂性，立法活动存在一定的前提问题暨需解决。

1 志愿者及志愿者组织概念界定的立法障碍

我国已多个省份对志愿者进行了立法，其中均不乏对志愿者以及志愿者组织的法律界定，但由于其分散性和个体性，致使对志愿者、志愿者组织等这些对志愿者立法至关重要的概念谱系的界定缺乏确定性、一致性、科学性和权威性。《中国青年志愿者注册管理办法（试行）》将志愿者界定为是指不为物质报酬，基于良知、信念和责任，自愿为社会和他人提供服务和帮助的人。但由于其制定主体共青团中央办公厅，不具有行政立法主体资格，这一试行办法只能视为行政规范性文件，其法律地位低于地方立法，无法实现终止地方立法中概念纷争的使命。

1.1 志愿者概念的法律界定志愿者的界定应避开定义陷阱，我们总是沉醉于用抽象概念作为分析工具以期实现对同一事物显著价值的集合，用概念提炼、逻辑分析以确保理性的妥当性和科学性，克服认知的随性和任意，对科学的行为以科学的方法进行科学分析以满足科学考量的理由。但“界定概念的工作既可以起到‘昭示的效果，也可能产生‘障目的作用”。[1]为防止落入纯粹概念法学的晦涩窠臼，同时源于法学概念构建的宜形成假设一个虚构的本质领域，对志愿者概念的界定不应纠缠于语言表达的细枝末节，而需明确应包含的主要因素：

1.1.1 志愿者仅指有意愿从事志愿服务的个人，不包括组织。即使有机构志愿向志愿者组织提供物质或人员服务，也仅仅可成为志愿者组织的会员单位或以其他法定形式参与志愿服务，而非直接成为志愿者。

1.1.2 志愿者个人须以一定的志愿者组织为依托和载体来进行志愿服务活动。志愿者提供志愿服务活动，绝非仅凭一已之力，而是以法律许可的志愿者组织的形式构建和管理，一方面便利于对志愿者进行有效管理以及对志愿者权利施加保护，另一方面有利于杜绝以志愿活动为旗号的违法行为。

1.1.3 志愿者所提供的志愿服务活动的奉献性。联合国将志愿者定义为“不以利益、金钱、扬名为目的，而是为了近邻乃至世界的奉献活动者”。[2]美国1997年《志愿者保护法》第六章定义中规定，“志愿者词意为个人在为非营利组织和政府机构服务，并且不领取以下（A）补偿（合理的退还或事实上花费的成本的补贴除外）；或者（B）任何取代补偿的物品，每年等于或多于$500，这一定义包括作为领导者、官员、信托人和直接服务的志愿者在内”。[3]我国分别制定的志愿者相关法规中，对志愿者不以获得报酬为目的的规定，仅仅散见于个别地方性法规之内，多数地方性法规立法中没有明确志愿活动的奉献性这一重要因素。即使志愿者依法或依章程获取一定的生活补贴也不影响其奉献性属性。志愿者从事志愿服务时，不为任何物质报酬，而是以奉献他们的时间、精力、技术、才华为动机。实然而言，志愿者奉献的是人类的智慧。[4]

1.1.4 志愿者提供志愿服务的社会公益性。志愿者提供志愿服务，非以个人利益为出发，甚至非以本国利益为出发，而是以整个社会或世界的利益为宗旨，在从整个社会获取的同时回报社会。通过其志愿服务提升整个社会的公正、稳定以及精神价值，也是公众参与社会管理与社会生活的一种重要方式。

1.1.5 志愿者服务的志愿性。志愿者从事志愿服务非为外界所迫使也非于法定义务而全然出于其自发、自觉自愿，以自己的时间、技术、知识、资源等为社会提供服务和帮助，出于其回报社会的奉献精神。

我国现有志愿者立法对志愿者概念界定的基本因素立法表达或然有别，因此，对志愿者定义具体语言表述可再斟酌，但其界定中必然包含以上五个重要因素，否则引起志愿者概念的歧义，导致立法障碍。

1.2 志愿者组织概念的基本要素《中国青年志愿者注册管理办法（试行）》中未规定志愿者组织的概念。在实践中，世界各国对慈善团体或志愿性组织赋予的定义各不相同，存在“志愿部门”、“慈善组织”、“非营利性组织”、“独立部门”、“第三部门”等等称谓。[5]我国各地志愿者立法中关于志愿者组织概念，也分别有志愿者组织、志愿服务组织的不同称谓。笔者认为志愿者组织成立之本意即在为社会提供服务，志愿者服务组织的称谓有同义重复之嫌，统一为志愿者组织，涵盖或基本涵盖以下基本要素：

1.2.1 志愿者组织的非营利性（non-profit-distributing）。非营利性是指不以获取利益和利润为机构运行和运作目的或者其利润不分配给成员和管理人员。志愿者组织的非营利性是其标志性特征。

1.2.2 志愿者组织的公益性。即志愿者组织设立的宗旨是为实现全社会或多数人的利益需求，以提供公益和公共服务为目标，帮助解决社会问题，如环境保护、抢险救灾、扶助孤老、法律服务、医疗保健、文物保护等社会普遍利益。

1.2.3 志愿者组织的自治性。自治性是志愿者组织在自我管理、自我选择、自我决策基础上的自主、自愿行为，独立于各级政府之外并不受其他国家机关、社会团体或个人的非法干涉。

1.2.4 志愿者组织的法定性。志愿者组织不得仅以公益为挡板自行为之，须以法律规定和许可的方式成立并接受设立机关和主管机关的监督和管理。

1.2.5 志愿者服务组织无需纳税（Exempt from Tax）。美国《志愿者保护法》第六章定义中规定，“非营利组织”一词义为：（A）任何一个在1986国内税收法案第501（c）（3）节，在此法案501（a）节不需纳税，并且不进行任何在犯罪统计法案（28 U.S.C 534 note）第一章，第（b）（1）子章中所定义的仇恨犯罪的机构；或（B）为了公共利益，主要为了慈善、公民、教育、宗教、福利、健康等原因而运作的非营利组织，并且不进行任何在犯罪数据法案（28 U.S.C 534 note）第一章，第（b）（1）子章中所定义的仇恨犯罪的机构。[6]这一规定（A）中的无须纳税的条款，对于我国志愿性组织的界定起到借鉴作用。在强调志愿者组织义务的同时，明确无须纳税的权利。对志愿者进行立法时，对志愿者组织概念的表述须突出其基本要素，以形成其特定含义。

由于各地志愿者立法中对于志愿者以及志愿组织的概念界定分散、矛盾，成为志愿者立法的障碍，确定并科学界定志愿者以及志愿者组织概念是志愿者立法无法逾越的基础。

2 志愿者组织法律地位的立法障碍

志愿者组织法律地位包括志愿者与政府的关系、志愿者组织与志愿者之间的关系。由于现有法律多以协议的方式约束志愿者组织与志愿者，这种协议将二者之间的关系纳入民事法律的调整范围。但对志愿者组织的公共性、行政性缺乏明确的认识，加之我国的志愿者组织反射出更多官方半官方色彩，明确志愿者组织的行政主体法律地位，是完善志愿者立法的前提。

2.1 志愿者组织的行政主体地位现代的法观念基于三个支柱：作为国家垄断和科学建构的法；在国家和市民社会区分下法的去政治化；以及作为政治上合法的社会转型的原则和统一工具的法。[7]西方国家20世纪60年代和70年代权利革命达到顶点，解除管制、私有化、去政治化，恢复市民社会的自治空间成为经济学与政治学家的重要主张，而公法学者对社会变迁的回应却充满本位主义的色泽：“绝不允许由缩减政府规模引入私人机构而产生的‘新领域脱离公法的控制”[8]。福利国家强化了政府干预的范围，政府无法满足公民无限的公共需求，解决方法之一即是将管理的手段由统治过渡到治理，国家至上主义与社会至上主义结合，统治的权威不再由国家和政府垄断而是由政府与社会中介机构分享。志愿者组织作为填补在国家与公民之间承接部分公共管理职能的非营利性社会组织，协助政府对社会进行管理，政府还可以通过购买志愿服务组织的服务实施公益事业项目，将部分社会福利或服务行政转由志愿者组织提供，其身份不再仅仅是民事主体，而是行使公共权利对社会事务进行管理的行政主体，与政府的统治行为仅仅是方式、方法上量的差别，究其实质，皆有可能在行使社会公权利作出行为时侵犯到公民的合法权益，会对社会成员的权利产生影响。这种影响的基础源于公共权力的行使，无法归于民事法律调整，而需归于行政法规范和控制。志愿者组织的法律地位应为非行政机关的行政主体，判断志愿者组织的法律地位标准在于其是否行使公共管理权力。

2.2 志愿者组织与政府的关系分析现代国家理论不得不使自己与这些实力强大的团体的存在相适应。它必须要确定某种对这些团体进行调和的方法。它也必须确立这些团体与行使公共权利的政府之间的关系。[9]政府管制的极度膨胀和快速增长，导致规制还是放松管制，在西方国家的争议长久未决，无论是政府规制还是自由市场均存在着无法回避的诸多缺陷。由于我国全国性志愿者立法尚未成型，政府与志愿者组织之间的关系仅能从我国现有散乱的地方立法中找寻蛛丝蚂迹。目前，我国 “政府与志愿者组织合作类型主要有三类：政府支持运作；政府委托经营以及政府购买服务”[10]，这三种合作类型都明确了志愿者组织与政府之间由对抗走向合作。

出于对我国将来志愿者立法的前瞻立场，我国政府与志愿者组织的关系包括政府对志愿者组织的支持、管理关系，志愿者组织对政府的监督制约关系。在政府对志愿者的支持扶持领域，除提供财政的支持、业务的指导、维护志愿者组织的独立性外，应更多授权或委托给志愿者组织一定的公共管理权力以确保志愿者组织在组织志愿服务活动时更好的服务社会服务公众。政府对志愿者组织的管理主要集中在登记管理和业务管理两个方面。志愿者组织必须经过登记注册方可以开展志愿服务活动，登记的依据主要是《社会团体登记管理条例》、《基金会管理条例》等法规。业务管理主要包括对志愿者服务基金的募集和使用情况的监督以及社会对志愿者组织业务的监督和管理。志愿者组织对政府的监督制约关系展现于群体性参与决策以及诉讼活动。

2.3 志愿者组织与志愿者关系分析根据《公务员法》的规定，非民办社会团体的工作人员多为公务员或参照公务员管理的人员，二者之间的权利义务关系可适用《公务员法》。根据《劳动合同法》第二条的规定，民办非企业单位与劳动者之间建立劳动关系适用劳动合同法。部分志愿者组织属于民办非企业单位，与工作人员之间形成劳动合同关系。但志愿者与志愿者组织之间并非简单的劳动合同关系，有学者认为是一种特殊的合同关系。[11]笔者认为归于一种特殊的行政管理关系更具合理性。首先，志愿者提供志愿服务须以志愿者组织为依托和载体。其次，志愿者组织享有对志愿者进行管理的职权和职责，如志愿者组织有义务为志愿者开据提供志愿服务的证明；有权力给予志愿者一定的物质、精神奖励和鼓励；志愿者组织还应当具有剥夺以志愿者身份从事任何以赢利为目的或违背社会公德的活动的志愿者身份的权力。志愿者组织作为行使公共管理权力的行政主体所对应的管理对象包括志愿者。因此，志愿者与志愿者组织，特别是在我国现阶段，志愿者组织多由学校、共青团、总工会、妇女联合会、残疾人联合会等非民办社会团体承担，其与志愿者之间难以形成真正的平等关系。志愿者组织拒绝或怠于为志愿者开据志愿服务证明或未按照规定给予志愿者奖励时，志愿者有权利提起行政诉讼以保护自己的合法权利。

志愿者组织的法律问题不仅指其法律地位，从发达国家志愿组织发展的经验来看，我们需要立法者对法人团体的成立要件、申请程序、组织运营、政策支持等加以明确，规范其活动。[12]对于志愿者组织基金的监督控制以防止盗用和滥用，也是志愿者立法不可忽视的问题之一。只有明确志愿者组织的法律地位，充分发挥现有的对行政主体综合的立体的多元的监督管理体制和体系的作用，以期实现对志愿者组织的限制和控制。

3 志愿者立法体例和模式的立法障碍

对从事志愿服务的青年志愿者，一些省市制定的地方性法律规定，国家机关、企业事业单位在录用公务员、招聘工作人员时，在同等条件下，对参加志愿服务成绩突出者可以优先录用、聘用。鼓励有关单位在招聘、招生时，在同等条件下优先录用、录取受到表彰奖励的志愿者。但地方性法规的法律效力仅及于地域范围之内，若青年志愿者报考的学校或单位超出地域之外，这些条款则无法实现对志愿者的激励作用，无法实现法律的可预见性和法确定性的价值。因此，制定一部位阶高于地方性法规而在全国范围内有效的行政法规或法律已无争议。

争议在于，是以一部法典将志愿者及志愿者组织的全部规范事项纳入采取狭义、单数立法的立法例，还是分别以数个法典将规范事项集合而成采取广义、复数立法的立法例。我国现有的志愿者地方立法，多采取的单数立法例，学者提出的立法建议亦体现单数立法例特色。[13]美国政府在1973年制定了《志愿服务法》，1989年修订了《国内志愿服务修正法》，1990年制定《国家和社区服务法案》，1997年制定了《志愿者保护法》，2009年3月美国通过了鼓励志愿者服务的《服务美国法》等，[14]即采取的复数立法例。

基于志愿者立法的诸多经验与理性的差异，无法体现社会的整体偏好，以一部《志愿者服务条例》或《志愿者服务促进条例》进行立法，虽然具有简单可操作的优势，却由于无法涵盖和归纳所有与志愿者相关的法律问题而存在缺陷，采取复数例分别立法更利于在统一总括的规定之外，对志愿者、志愿者组织、志愿者基金、志愿者服务活动，尚能体现其各自的特殊性与预测性，体现其特定的认识和参照符号。

4 结语

志愿者立法障碍绝非仅存在志愿者及志愿者概念的界定、志愿者组织法律地位的确定以及志愿者立法体例，还包括志愿者服务范围的确定，志愿者权利义务、志愿者激励和支持政策等等方面。“规则制定从本质上说是一种行政程序，被设计用于普遍且面向未来的行为规范的形成与实施”。[15]但通过更细密的规则来管制一切的观念普遍遭到幻灭。徒法不足以自行，在立法条件尚未成熟的情况下急于立法只能导致立法的滞后和随意。因此，在解决理论难题立法障碍之前谈立法乃纸上谈兵，唯理性的变形。

参考文献：

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[2]傅辰渊.关于志愿者保障的几点思考[J].前沿，2008，（6）：123.

[3]Volunteer Protection Act of 1997. http：//www.doi.ne.gov/shiip/volunteer/pl_105.19.pdf，最后访问时间2012年6月27日.

[4]参见《联合国秘书长安南在2001国际志愿者年启动仪式上的讲话》，http：//www.people.com.cn/GB/shizheng/252/6135/6139/20010918/563834.html，最后登录时间2012年6月27日.

[5]丁开杰.英国志愿组织联盟与志愿者参与实践——以英格兰志愿组织理事会（NCVO）为例[J].理论月刊，2009，（3）：148.

[6]Volunteer Protection Act of 1997. http：//www.doi.ne.gov/shiip/volunteer/pl_105.19.pdf，最后访问时间2012年6月27日.

[7][英]博温托·迪·苏萨·桑托斯著，刘坤轮、叶传星译.迈向新法律常识——法律、全球化和解放[M].北京：中国人民大学出版社，2009：19.

[8][15][新西]迈克尔·塔格特编，金自宁译.行政法的范围[M].北京：中国人民大学出版社，2006年版，译者的话第3页.

[9][法]莱昂·狄骥著，郑戈译.公法的变迁[M].北京：中国法制出版社，2010：99.

[10]高猛，赵平安.政府与NGO合作关系的的逻辑与生成——构建主义的视角[J].学术探索，2009，（2）：51.

[11]田思源.我国志愿者立法的现状及构想[J].法学，2008，（5）：49-53.