民初法治文化建设论纲

谢冬慧

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民初法治文化建设论纲

谢冬慧*

创建文明的中华民国是以孙中山为首的先进革命党人的至高理想，①对此，孙中山先生曾在1912年1月1日的就职演说中宣称：“临时政府成立以后，当尽文明国应尽之义务，以期享文明国应享之权利……与我友邦益增睦谊，持和平主义，将使中国见重于国际社会，且将使世界渐趋于大同。”详见《孙中山全集》（第二卷），中华书局1986年版，第2页。辛亥革命恰恰开启了中国社会近现代文明发展的进程。而法治②也即一个国家实行法治的状态和程度所体现的文明。关于法治，英文有rule of 1aw，rule by law，by the law，government by law，government through law等，通说认为： rule of law最能准确表达中文的“法治”。《布莱克法律词典》将法治解释为一项普遍适用的原则，由官方权威认可颁布，通常指准则或逻辑。在《牛津法律大词典》中法治是指权威机构都要服从某些原则，如正义、道德、公平等，它含有对个人的至高无上的价值观念和尊严的尊重。我国的《现代汉语词典》认为，法治包含两层意思：一是先秦时期法家的政治思想，主张以法为准则，统治人民，处理国事；二是指根据法律治理国家。国内最新的法学辞书《法学辞海》认为，法治：（一）“以法治国”的简称，（二）指资产阶级的法治主张。而西方近现代法治的理论源自亚里士多德在《政治学》中对法治的经典解释，即法治应包含两种意义，一是已成立的法律获得普通的服从，二是大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律，亚氏的解释现已成为中西方对法治的最好诠释和理解。文明才是一个国家和社会文明的标志，它又集中体现在法治文化方面，因为文化是文明的表现形式。由此，民国初年的法治文化是这一时期法治文明的集中体现。由于辛亥革命后，传统文化的基本框架分崩离析，“法治更成为实在的制度上的追求”。③周永坤：《中国古代类法治文化及其现代意义》，载《法制现代化研究》（第八卷），南京师范大学出版社2002年版，第114页。法治文化不仅是一个国家社会制度所体现出来的主要文化内涵，而且还是沉淀在人们心底的法治理念与法治精神。而文化又是历史的，不同时代有不同的法治文化。尽管学界对临时政府存有非议，但是，作为特定历史条件的产物，民初在法制建设、法治观念等方面是有积累的。因此，从法治文化的角度探讨民国初年的政治文明及社会文明，有其深远的意义。

一、民初法治文化的外部载体：良善的法制与机构

法治文化是社会制度和法律机构等所体现出来的文化内涵，并且法治的要义之一是良法之治，因此良善的法律制度是法治文化首要的外部载体，法治文化随着良善的法律制度的执行和被遵守而广为传播，乃至深入民心。法律制度是法治的外延，这里的法律是国家制定或认可的、由国家强制力保证实施的具有普遍约束力的社会规范，制度则是在特定社会范围内统一的习惯、道德、法律、戒律、规章等的总和。而法律制度的设计及其运作，离不开法律机构的功能，可以说，健全的法律机构是法律良性运行、实现法治的保障。相应地，民国初年的法律制度及其法律机构成为承载当时法治文化的重要外部载体。

（一）民初法律制度的建构

民国初年，政府极其艰巨的任务首当立法建制，立法建制成为奠定资产阶级共和国政治体制的根本大计。对此，孙中山早有清醒的认识：“民国建立，所有全国民政亟应改革办法，以期整齐，不至蹈满清稗政旧辙。”①《孙中山全集》（第二卷），中华书局1986年版，第52页。对于初建的中华民国，孙中山认为通过合法途径选拔法制官吏非常必要，只有良善的官吏才能制定良法，且法律对于治理国家的位置之显要。他曾说：“国家除了官吏之外，次重要的是法律。”②同上，第41页。

孙中山及其民国政府从中华民族利益出发，努力改造陈规旧法，重新构建新的法律制度体系，力争追求“良法之治”。根据史料统计，我们发现：从1912年1月1日到4月1日的短短三个月中，孙中山领导南京临时政府拟订和颁布了一系列的法律和政令。这些法律和政令涉及国家政治的各个方面，内容极其广泛，略见下表：

表1 民初南京临时政府的立法情况概览表①本表只罗列了南京临时政府短短三个月的部分立法情况，参照了唐上意：《南京临时政府的立法建制》（载《近代史研究》1981年第3期）等文章。其实在临时政府成立前已经紧锣密鼓地开始了立法工作：1911年10月10日，武昌起义取胜后，革命党人立即联合资产阶级立宪派人于10月17日颁布《中华民国军政府暂行条例》；10月25日又制定了《中华民国鄂军政府改订暂行条例》；此后纷纷独立的各省在成立军政府的同时，颁布大量的法律、法令、条例、章程等，不少军政府颁布了本地方的临时约法，这些地方约法为中华民国临时约法的制定提供了参照蓝本。

续表

孙中山在临时大总统任期内的三个月时间里，领导制定了如此众多的法律和制度，并严令执行，表明他具有坚定的依法治理新生的中华民国的决心。当然，民初政府所制定的法律法规远不止上表所列内容，据不完全统计，南京临时政府共制定了上百项涉及政治经济、军事文教等多方面的法律法规，特别是行政法规居多，“南京临时政府的行政法规，范围很广泛。按部门分类，大体上可分为军事行政法规、内务警政法规、教育法规、外事法规、财政金融法规、经济管理法规、交通邮电法规、司法行政法规，以及有关地方政权的法规”①张希坡：《南京临时政府司法行政法规考察研究》，载《法学家》2000年第5期。。而同时民刑法、民刑诉讼法等基本法律草案文本也被送往参议院讨论议决，草案的全文刊登在《临时政府公报》上。②参见《民刑法草案、民刑诉讼法草案咨参议院议决文》，载《南京临时政府公报》（第四十七号）1912年3月24日。

从表中所列的政策、法令、制度、章程、条例等来看，人民不仅在政治、人格上取得了平等，而且在文化教育上也有了平等的权利，还有司法上的禁止刑讯，等等，可谓是“良法”之体现。

仅在军队法治化管理方面，孙中山在五天之内连下了两道命令①梁启超认为：中国法律思想往往视法律和命令同为一物。参见季卫东：《法治中国的可能性——兼论对中国文化传统的解读和反思》，载《战略与管理》2001年第5期。：一是1912年1月16日发布的《命陆军部严加约束士兵令》，认为：“民国除旧布新，原为救民起见。江宁光复以来，秩序紊乱，至今尚未就理。顷闻城乡内外盗贼充斥，宵小横行，夜则拦路夺物，昼则当街卖赃。……此皆兵士约束不严、警察诘奸不力所致。除令卫戍总督、巡警总监外，为此令仰贵总长速筹防范方法，转饬各军一体加意约束，以靖闾阎而肃军纪。”

二是1月20日发布《命陆军部颁行军令整顿军纪令》，指出“须知纪律严明，训练有素，然后能保军人之名誉，作民国之干成”。②《孙中山全集》（第二卷），中华书局1986年版，第24页。辛亥革命结束时间不久，很多老百姓还没有从战争痛苦的阴霾中走出来，相当一些人可能将对战争的畏惧心理不自觉地转移到军队和士兵身上，此时士兵的行为直接影响到军队的声誉和形象，因此，严格治理士兵及军队的措施是确保政权稳定，保护人民利益的关键。

辛亥革命军事上的胜利带来了政治上的重大转机，使封建专制政治退出历史舞台，孙中山等革命先贤们通过不懈努力，立法建制并深入实践，使民国初期的法律制度发生了历史性的变化。诚如学者所言：1911年孙中山先生领导的辛亥革命，开创了中国法律文化现代化的历史先河，③参见公丕祥：《冲突与融合：外域法律文化与中国法制现代化》，载《法律科学》1991年第2期。为民初法治文化的形成奠定了外在制度框架的基础。何以见得？不妨以良法的标准④关于良法标准问题，武汉大学法学院的李龙教授专门著有《良法论》一书，其中提到良法的基本标准有四个合理性，即价值、规范、体制及程序的合理性。参见李龙：《良法论》，武汉大学出版社2001年版，第71—73页。来审视一番。

第一，良法的核心要素：价值合理性方面。

法学界通常认为民主、平等、自由、人权、秩序等成为良法的核心价值。民主、自由、人权等一直是孙中山等一批又一批近代仁人志士的矢志追求。孙中山曾撰文列举了清朝专制统治的十一条罪状，①它们是：“1.满洲人的行政措施，都是为了他们的私利，并不是为了被统治者的利益；2.他们阻碍我们在智力方面和物质方面的发展；3.他们将我们作为被征服的种族来对待，不给我们平等的权利与特权；4.他们侵犯我们不可让与的生存权、自由权和财产权；5.他们自己从事于或纵容官场中的贪污与行贿；6.他们压制言论自由；7.他们禁止结社自由；8.他们不经我们的同意而向我们征收沉重的苛捐杂税；9.在审讯被指控为犯罪之人时，他们使用最野蛮的酷刑拷打，逼取口供；10.他们不依照适当的法律程序而剥夺我们的各种权利；11.他们不能依责保护其管辖范围内所有居民的生命和财产。”参见孙中山：《中国问题的真解决》，载《孙中山全集》（第一卷），中华书局1981年版，第252页。其中就有对平等、自由、人权的渴求与呐喊。并且，“孙中山一贯认为，中国应当向先进的欧美诸国学习，但是，不能照搬，要结合中国的国情，建立相适应的新秩序，新制度”②翟国璋：《南京临时政府的政治制度》，宁夏人民出版社1993年版，第7页。。就民初临时政府来说，所设立的法律与所建立的制度基本体现了上述作为良法的一些价值。具体的法律和制度法令内容也体现了民主、平等等价值。对此，学者也做过考证。如《临时政府组织大纲》基本体现了同盟会《军政府宣言》的民主共和精神。③参见史全生：《关于南京临时政府的性质问题》，载《史学月刊》2003年第5期。具有宪法效力的《中华民国临时约法》明确规定中华民国之主权属于国民全体，中华民国人民一律平等，享有人身、居住、言论、出版、集会、结社、信仰、财产等自由，享有请愿、选举和被选举等权利。而上表所列的关于人民权利、废除陋俗恶习等方面的规定，均内涵着平等、自由、人权的价值取向。

第二，良法的形式表征：规范合理性方面。

民初法律价值的合理性决定了其在规范方面的合理性。上表所呈现给我们的是南京临时政府在短暂的几十天内，所制定的从宪法到法律、行政法规、条例等一系列形式上较为齐全的规范性文件。并且有《临时约法》、《参议院法》和《参议院议事细则》等明确的立法依据，做到了依法立法。此外，在制定程序上，也形式分明，一般是由法制局编订后，呈临时大总统，由临时大总统再咨请参议院议决。参议院议决后，再咨复临时大总统签署公布，借助于《临时政府公报》向全社会发布。有学者指出，“审视这一时期的立法实践，可以明显看出，各项法规的制定都有相应的立法程序。从立法议案的提出到审核、审议、表决、通过，直到公布，程序均较完备”。因此“严格地说，中国法制的现代化始于1912年南京临时政府的建立”①胡明华：《南京临时政府法制建设的特点及重要意义》，载《南京人口管理干部学院学报》2002年第1期。。自然，也为民初法治文化的建设创造了良好的外部条件，奠定了坚实的基础。

第三，良法的实体要件：体制合理性方面。

“良好的法律就是要通过国家权力体制的合理性设定，防止国家机关越权行使，滥权行使，来达到保障和实现人和公民的权利和自由。”②李龙：《良法论》，武汉大学出版社2001年版，第72页。中华民国临时政府的政体属于民主共和制，《临时大总统宣言书》中明确宣告南京临时政府的建国方针为：“尽扫专制之流毒，确定共和，以达革命之宗旨”③《孙中山全集》（第二卷），中华书局1986年版，第1—2页。且“南京临时政府不是一般资产阶级革命统一或联合阵线的临时政府，而是一个走出了中世纪的资产阶级现代民主共和政府，一个按照现代资产阶级民主政治理念建立起来的民主共和政治体制”④史全生：《关于南京临时政府的性质问题》，载《史学月刊》2003年第5期。。政体的性质决定了法律制度的政治价值取向，民国时期政治体制的主流是民主共和，立法也没有背离这一方向。

（二）民初法律机构的建置

法律机构是法律的制定及施行机关，它的建置及其工作也承载了丰富的法治文化内涵。一定程度上，它是法治文化建设成功与否的保障因素之一。法律机构也是法治的重要载体，在法治中起着举足轻重的重大作用，是社会法治状态的重要支柱。民国初期的临时政府建置了以下法律机构：

第一，立法机构——参议院。作为临时政府专门的立法机构，其前身是各省都督府代表联合会。根据民主共和体制原则，独立各省代表联合会曾在1911年12月2日通过了《临时政府组织大纲》。有学者将此时参议院的设置分为两个阶段，即“从1912年1月1日至同年4月8日，中华民国南京临时政府时期的参议院，经历了两个阶段。第一阶段是1月1日至同年1月28日，为代理参议院阶段，1月28日至4月8日，为临时参议院阶段；4月21日以后临时参议院迁往北京，不在范围之内”。⑤翟国璋：《南京临时政府的政治制度》，宁夏人民出版社1993年版，第109页。参议院的立法权来源于《临时政府组织大纲》与《临时政府组织大纲》的规定。临时参议院有议决临时政府预算、税法、币制、发行公债、暂行法律以及临时大总统交议的有关宣战、媾和、缔结条约、官制、官规、任免国务员和外交专使等一切重大事件，并“检查临时政府之出纳”，答复临时大总统所咨询的一切重大事件。孙中山指出：“民国一切法律，皆当由参议院议决宣布，乃为有效。”①《孙中山全集》（第二卷），中华书局1986年版，第199页。《临时政府组织大纲》也规定，参议院无权直接发号施令，它的一切决议，须经大总统盖章认可后，方能实行。由此，参议院的权限比较大，但是，参议院与大总统之间存在着相互制约的关系，可以避免权力的滥用。代理参议院成立后，在立法方面的第一件工作就是修正《中华民国临时政府组织大纲》，其次是议决法制局职官制度。临时参议院成立后，制定了《中华民国临时约法》和《参议院法》等重要法律文件。临时政府参议院严格遵循法定程序行使立法权，为制定民初良法奠定了基础。据学者考证：

临时大总统孙中山于1月30日咨请参议院议决《中华民国临时政府组织法草案》（法制局拟），意欲取代《中华民国临时政府组织大纲》。参议院在讨论此案时认为：该法是国家根本法，其制定之权属于立法机关参议院，而不应由政府部门法制局草拟。遂将原案退回。2月7日由参议院组织起草委员会另行拟定，并改称《中华民国临时约法》。3月8日完成三读程序，全案通过，即咨请临时大总统于3月11日公布。《中华民国临时约法》是中国现代第一部宪法，也是第一次由民意代表机关制定的国家基本法，这是中国近代政治制度史、法制史上具有重大历史意义的事件。②翟国璋：《南京临时政府的政治制度》，宁夏人民出版社1993年版，第122—123页。

这一历史事件足以表明参议院在立法过程中的公正、透明，体现法治原则。由此，参议院成为国家权力的中心，也成为民众信任的权力机构。诚如学者评价的那样：

从南京临时政府成立至孙中山卸职，政府北迁，代理参议院、临时参议院工作了三个月。无论对这一时期的参议院的组成作何种评论，但在此期间，它作为南京临时政府一个民意代表机关、立法机关，按照法定程序，依据民主原则，独立开展了正常工作，并显示其应有的权威性，这是应该予以充分肯定的。……这一时期的参议院，对孙中山或袁世凯咨交的议案，都有过否决的记录，这在近代中国的政治生活中，是罕见的。如果要求这一时期的民主与法制建设完美无缺，恐怕是苛求了。①翟国璋：《南京临时政府的政治制度》，宁夏人民出版社1993年版，第122—123页。

第二，执法机构——司法部。司法部设置于总统府之下，成立于1912年1月。司法部作为临时大总统的属僚，主持司法行政方面的事务，并对临时大总统负责。临时政府成立后，孙中山立即着手组建政府各个行政机构，司法部是其中之一。1912年1月3日，各省代表通过了孙中山拟定的《中华民国临时政府中央行政各部及其权限》，确定了中央政府设陆军、海军、外交等九个部，其中司法部作为民初设立的法律执行机构。其职权范围是：关于民事、刑事诉讼事件，户籍、监狱、保护出狱人事务，并其他一切司法行政事务，监督法官。1912年2月司法部通告各省都督调查裁判检察厅及监狱的电文指出：“本部成立，拟实行司法独立，改良全国裁判所及监狱，以保护人民生命财产，亟应统筹全局，力图进步，现在正督饬各职员分科办理。但因民国初建，本部既无卷案可稽，各省司法事务多不一致，非自行调查明确，不足以谋司法之改良。”②《司法部通告各省都督军政分府调查审判厅及监狱电文》，载《临时政府公报》（第20号），1912年2月23日第4版。为了明确职责和配置人员，临时政府还专门制定了《司法部分职细则》及《司法部职员名单》，分别公布在1912年3月份《临时政府公报》第52号和第42号上面。由于临时政府存在时间短暂，司法部所做的工作也是非常有限的。但是，临时政府设置这一机构的动机是良善的。

第三，草拟法律机构——法制局。法制局是临时政府特设的拟订和审核法律命令的专门机构。1912年1月12日，孙中山在给参议院就法制局职制草案审核的指示中指出：“窃维临时政府成立，所有一切法律命令，在在须行编订，法制局之设，刻不容缓。应将法制局职制提出贵院议决，以便施行。”③《孙中山全集》（第二巻），中华书局1986年版，第17页。于是，法制局很快设置了起来，此后凡属重要法制，均由法制局编订后，呈临时大总统，由临时大总统再咨请参议院议决。参议院议决后，再咨复临时大总统签署公布，发交各行政部门执行。依照这个立法程序，在宋教仁主持下，法制局草拟、审核了许多法律法规，其中最为重要的是1912年3月11日公布的《中华民国临时约法》。与此同时，临时政府还设置公报局，编印《临时政府公报》。公报以宣布法令，发表中央及地方政事为主旨，它对政府政令的及时公布下达和传播起到了良好的作用。

第四，审判机构——临时审判所与特别法院。依据修正的《临时政府组织大纲》，“临时大总统得参议院之同意，有设立临时中央审判所之权”。也就是说，在司法机构方面可以设立临时中央审判所，作为民事和刑事诉讼的最高审判机构。此外，还可以设置特别法庭。“临时大总统受参议院弹劾后，由最高法院全院审判官互选九人组织特别法庭审判之。”“法院以临时大总统及司法总长分别任命之法官组织之。法院之编制及法官之资格，以法律定之。”①《中华民国临时约法》第41条、第48条分别作了规定。并且确定了独立审判原则及审判公开、陪审及辩护等制度，上海《民立报》于1912年1月11日开始连载《中华民国律师总公会章程》，进一步宣传审判、辩护等方面的制度。1912年2月，司法部在调查各省审判、检察厅之后

特请各省都督办理下列事务：（1）咨送裁判所及监狱调查两表样式，请转饬所属各府厅州县，将所有审判、检察各厅及监狱，已成立者若干处，按表式分别填写。（2）凡未成立审判、检察各厅及监狱者，应规仿新制，赶速设置，总期逐渐改良完善，一扫从前黑暗时代之恶习。②转引自张希坡：《南京临时政府司法行政法规考察研究》，载《法学家》2000年第5期。

1912年3月通过的临时约法专章规定了行使司法权的国家机关法院。法院以临时大总统及司法总长分别任命之法官组成，法院依法律审判民事诉讼及刑事诉讼，但关于行政诉讼及其他特别诉讼，另以法律规定。

民国初期法律制度的建构与法律机构的建置是民初法治文化建设的重要内容，这种制度建构与机构设置的过程本身，就是在为法治文化建设源源不断地输送养料和资源，树立法律在国家政治社会和人们生活当中的地位。因此，法治文化恰是法律文化①法律文化与法治文化的含义是不一样的，法律文化在价值判断上是中性的，它强调的是历史和传统，而法治文化是带有价值判断的，它强调的是当下和变革。保持原有的法律文化相对容易，创造新的法治文化任务艰巨。从法律文化转向法治文化，是一条充满着荆棘的道路，因为法律易改，文化却根深蒂固。参见徐爱国：《从法律文化到法治文化》，载《人民法院报》2012年2月17日。实践价值的提高和升华。

二、民初法治文化的内在精髓：先进的理念与精神

法治文化体现着法治的精神和理念的文化形态，其实质和核心是现代人的法文化共识、价值取向和行为方式。法治文化作为文化的样态之一，更多的是从其内在精髓方面去解读，也即法理念或法精神领域的诠释。因为法文化是一种态度或观念，它是法律或法律设施及其所调整的社会关系的附产品。②参见江必新：《法文化的建构及法制教育工程》，中国人民公安大学出版社1993年版，第17页。在内涵的倾向性上，“法治文化是指与法治紧密关联，体现着法治的精神和理念、原则和制度、运作实践和生活方式，与人治文化相对立而存在的进步文化形态，其实质和核心是一种现代人的法文化共识、价值取向和行为方式。”③孙育玮：《“和谐社会法治文化”命题的理论与实践》，载《法学》2006年第6期。理念是人们在实践当中形成对客观事物的正确认识及其在头脑中留下的概括形象。社会的转型和政治经济的发展，必然带来人们价值理念的变化，包括法理念。法理念英译为“the idea of law”，较“法观念”意义深远。④法理念侧重于正面的意义，如德国近代著名的法学家鲁道夫·施塔姆勒指出：“法律理念乃是正义的实现。”参见［美］E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第173页。精神是内容或人脑对客观物质世界的反映，“法治文化是根植于特定文化样式中特定‘法的精神’”⑤梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社2002年版，第5页。。法治理念作为民初社会的核心观念，它的基本内容是：依法治国思潮、立宪治政观念以及文明司法原则等。而法的精神是法的灵魂，是法文化的结晶。因此，法的精神从来都是与文化的发展相联系的。中国法制变革，首先要注入法的精神，重塑法的灵魂。法理念与法精神的综合力量构成了法治文化的强大推动力，推动国家的政治、经济等各项事业走向更高层次的文明。

（一）依法治国思潮彰显民初法治文化的状况

中华民国成立之后，社会各界对于新生的资产阶级共和国治理问题给予了高度的关注，其中呼声最高的是效仿西方，依法治国，实行法治。当时，临时政府组成人员当中，近一半是法学科班出身，且受过西方法律文化教育，详见下表：

表2 临时政府组成人员的法学知识背景情况

在当时的政界，法治是民主国家必然的选择和追求。研究表明：“民国初年，以法治国，依法行事，将中国建成民主共和的法治国家，是资产阶级革命党人及一些旧立宪派人士的强烈主张。”①李学智：《民国初年的法治思潮》，载《近代史研究》2001年第4期。临时大总统孙中山曾在多种公开场合一再呼吁法治，特别是“中华民国建设伊始，宜首重法律。”②这是孙中山于1912年1月6日在南京会见《大陆报》记者时的宣称，详见《孙中山全集》（第二卷），中华书局1986年版，第14页。“孙中山在其理论和革命实践中，都非常重视法治。”③李光灿、张国华：《中国法律思想通史》（四），山西人民出版社2001年版，第359页。司法总长伍廷芳也是个坚定的法治主义者，他坦言：“国家之强弱全视乎法制之精神……”④丁贤俊等：《伍廷芳集》，中华书局1993年版，第529页。力主建立全新的法律体系，为法治国家提供依据。“在《中华民国图治刍议》一书中，伍廷芳强调中华民国必须走法治国道路。”⑤王人博：《中国法制现代化的历史》，知识产权出版社2010年版，第58页。临时政府北迁后司法总长王宠惠极力主张依宪治国，他研究法律，宣传法制，通过著书向社会提出宪制依据和法治主张。其后就任北京政府司法总长的梁启超也将建设近代法治国家作为努力的目标：“今之稍知大体者，咸以养成法治国家为要图。”⑥这是梁启超于1913年9月就任北京政府司法总长之初，代全体内阁成员所起草的《政府大政方针宣言书》中的观点，参见《饮冰室合集·文集之二十九》，中华书局1989年版，第121页。而时任国务总理的熊希龄也持法治国的态度：“鄙人之政见可以简单言之者，则使中华民国为法治国是也……欲使中华民国巩固，非造成法治国不可。”⑦林增平、周秋光：《熊希龄集》（上），湖南人民出版社1985年版，第502—503页。袁世凯的继任者黎元洪也认为，“惟有遵守法律，巩固共和，期造成法治之国”⑧《袁世凯天津档案史料选集》，天津古籍出版社1990年版，第311页。才是大势所趋。

当时的学界也涌动着法治的潮流，据考证：民国初年，各种出版机构出版的书籍中，法律类书籍最多，当时的报刊上有关法律书籍的出版广告比比皆是，其他书籍的广告则寥寥无几。仅以民国政府颁布施行的法律法规为内容的书籍为27种之多，2年内翻译外国法律及法学著作达60余种。⑨参见李学智：《民国初年的法治思潮》，载《近代史研究》2001年第4期。这表明学界对法律的浓厚兴趣，研究的目的自然与国家的治理及社会生活分不开，引起社会广泛关注，其结果自觉或不自觉地提升了公众的法治意识。例如，严复通过孟德斯鸠《论法的精神》一书按语阐述了西方法治的真谛及民主与法治的关系，使国人对此有了正确的观念。①参见俞荣根：《中国法律思想史》，法律出版社2000年版，第268页。当然有学者专门就法治国理论做过专门研究，例如学者张东荪就专门写了《法治国论》一文，发表在当时流行刊物《庸言》上面。在该篇文章中，张东荪认为：“今日之各国皆尚法治，我处其间，苟不步其后尘，非但不足以图存，且对内亦不足自立。制定宪法和法律，日趋于法治，这是人类进化之倾向，中国不能独背于这一人类发展的公理。”②李喜新：《中国近代社会与文化研究》，人民出版社2003年版，第443页。而且，辛亥革命时期的学术研究基本是为了“匡国济世”，服务于社会变革的大局……其中强调最多的是依法治国方面。③④参见史全生：《中华民国文化史》（上册），吉林文史出版社1990年版，第6—7页。

民国初年，无论政界还是学界，无不显露出对法治国的认可。政界将宪法和法律作为立国之本，欲把中国建成民主共和的法治国家。学界除了研究和介绍西方法治学说之外，当时的法学家更进而将西方法治原理与中国现实相结合，开始在西方的法治思潮中寻求中国法治发展的路径和方向，对建立法治国家充满着希望。学者指出：西方资产阶级的民主自由，直到辛亥革命之前，始终没有超出思想宣传的范围，上升为政治的现实。1912年元旦成立的中华民国，则第一次将资产阶级民主由思想上的宣传上升为政治现实。……而且，由辛亥革命激发起来的民主思潮愈加波澜壮阔，各种报刊和政党、社团如雨后春笋，纷纷成立。④参见史全生：《中华民国文化史》（上册），吉林文史出版社1990年版，第6—7页。当时法治思想的活跃程度，可见一斑。

（二）立宪治政观念凸显民初官方法治建设的实效

立宪治政观念源自20世纪初叶革命派与改良派的论战，这场论战使民主法治与立宪思想得到广泛传播。法治作为民主社会的治理模式，它是良法的统治。根据现代法治主义理论，国家权力的行使必须依照通过某种民主程序订立的宪法，并且要求所有的社会活动在形式和实质两个方面都符合宪政的精神，不仅对于个人的违法行为，而且对于任何违宪的政府举措及法规都可以通过司法救济等方式予以纠正，以保障每一公民的尊严、自由、权利、社会正义以及法律体系的安定性。⑤参见季卫东：《法治中国的可能性——兼论对中国文化传统的解读与反思》，载《战略与管理》2001年第5期。也即依法治国必须立宪治政。

1912年元旦，孙中山宣誓就职不久即将各省代表会议改成临时参议院，作为中华民族的立法机构，这是共和立宪的重要标志。依法治国的首要任务是依宪治国，也即宪政。早在1906年秋冬之际，孙中山与黄兴等人在日本制订了《中国同盟会革命方略》，提出分三个时期实施革命纲领的构想，明确提出在第三期即“宪法之治”时期，须由“国民公举大总统及公举议员以组织国会。一国之政事，依于宪法以行之”。①《孙中山全集》（第一卷），中华书局1981年版，第298页。1913年1月19日，孙中山在上海国民党茶话会的演说中指出：政党“辟头第一事，须研究一部好宪法。中华民国必有好宪法，始能使国家前途发展，否则将陷国家于危险之域”。②《孙中山全集》（第三卷），中华书局1986年版，第5页。那么，按照良法的理论，立宪的重要性凸显出来，以致在南京临时政府成立前后短暂的时间里产生了两个具有临时宪法性质的宪法文本——《中华民国临时政府组织大纲》和《中华民国临时约法》，确立了民国的政体，为临时政府的建立提供了合法性依据。临时约法专章规定了人民的权利，强调“中华民国人民，一律平等，无种族、阶级、宗教之区别”，这是从根本法的角度确认了“法律面前人人平等”的原则，是对封建制度下良贱、官民、尊卑、君臣等种种不平等关系的彻底否定，极大地提高了民国人的政治地位，为国家建设注入了活力。“权利是法的内核，没有对权利的要求，就激不起人们对法的需求、渴望和崇拜，就不能保持法律的至高地位。”③郭成伟：《中国法律文化研究》，载《政法论坛》1999年第5期。

对于宪法的地位，近代中国无论是政客还是普通知识分子都持有信奉的态度，清末政府为了“预备立宪”而出洋考察宪政，远法德国，近采日本。就连袁世凯在总统就职宣誓时也表示：“民国建设造端，百凡待治，世凯深愿竭其能力，发扬共和精神，涤荡专制之瑕秽。谨守宪法，依国民之愿望，祈达国家于安全强固之域，俾五大民族同臻乐利。”④《中华民国临时大总统袁世凯就职誓词》，转引自袁曙宏、董文媛：《孙中山、华盛顿宪政实践过程和结果比较》，载《法学》2004年第9期。宪法的规定无疑是对民众的承诺，特别是西方宪政的模式所产生的效应，以致对宪法的信奉深深根植于中国人关于人的自觉意识在行动中起主导作用的信念：只要将宪法条文看作自觉和国民意识所“知”之物，立宪民国就没有理由实现不了。⑤王人博主编：《中国法制现代化的历史》，知识产权出版社2010年版，第61页。

辛亥革命后，严复在《导扬中华民国立法精神议》一文中称：“英、美之民，最长自治、贵信义、重责任，明于自由之权界，故能立宪，为法治国楷模，日进富强，迄今未艾。”①李光灿、张国华：《中国法律思想通史》（四），山西人民出版社2001年版，第325页。显见民国初期立宪治政的呼声之高。正因为如此，从1912年到1926年的民国建立十余年间出台了6部正式宪法和宪法性草案。

立宪治政可以解释为立宪是宪政的前提，政治活动应保持在宪法规范范围之内。宪政通常理解为：以宪法为前提，民主政治为核心，法治为基石，人权保障为目的，这也是法治化的状态和要求。而一定内容的政治文化是一定历史时期的产物，民国在告别传统社会，迈入现代社会的进程中，传统政治观念须向现代政治观念转化，以顺应民国社会民主化和法治化的建设。同时，随着民初法律制度的不断制定与日益完备，要求人们由传统的政治观念向现代政治观念转变。在民国初年，正如旧的政治法律已经崩溃一样，与之相应的思想观念体系也开始解体。“辛亥革命所开创的民主精神，不仅表现在政治体制和思想界，并逐步渗透到宗教、文学等文化领域，各种学术思想都能够自由讨论。”②史全生：《中华民国文化史》（上册），吉林文史出版社1990年版，第7页。新的政治学术思想逐渐被国人所接受，广大知识分子的观念开始发生重大变化。

立宪治政是实现民主政治的前提和基础，其所制定用以“治政”的制度必然以自由、平等等基本人权价值观念为基础，这与近代意义上的法律体系理应包含公平、公正、正义等基本理念一致。自由平等观念是区分中西文化的根本所在，近代中国的梁启超、孙中山不遗余力地宣传自由平等思想。这些思想只有被宪法所确认，才具有更高的效力。法治文化的重要标志是以自由平等思想为标志的法治在社会中的统治地位得到确立，宪法与法律成为人们自觉遵从的社会规则，这是最广泛的民众对法治的观念基础。诚如法国思想家卢梭所言：一切法律中最重要的法律，既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里，它形成了国家的真正宪法。③［法］卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第73页。民初宪法地位的被重视，表明宪法与法律至上的观念在民初社会初步形成。另一方面，民初临时约法的制定除了赋予人民基本权利之外，还有一个重要的目的是制约大总统袁世凯的权力，也体现了法治的特征在内，因为法治文化的基本内涵是以民主为目标，以制约权力和保障人权为基本特征的。法治文化正是以这些特征使法律获得真正的权威，并获得民众的信服和认同。

（三）文明司法原则体现民初法治文化的成就

文明司法是社会进步的标志，在世界各国有其共同要件。民初的法律制定及机构设置均有一个共同的目标就是文明司法，因此文明司法原则成为民初法治文化建设领域的应有内涵。中华民国建立不久，孙中山即着手进行司法制度的改革，以现代法治思想为指导来重新改造民国初期的司法制度。

首先，在司法体制上，《中华民国临时约法》确立了审判公开与独立原则，保障了司法官地位，并将诉讼制度设计为普通诉讼与行政诉讼分流的二元制度。临时约法规定“法院进行审判活动必须公开，但有妨碍安宁秩序者可以秘密进行。法官独立审判，不受上级官厅之干涉。法官在任中不得减俸或转职，非依法律受刑罚宣告或应免职之惩戒处分，不得解职”。①参见卞修全：《近代中国宪法文本的历史解读》，知识产权出版社2006年版，第91页。审判公开是文明司法的重要表征之一，也是帮助民众提高法治意识，传播法治文化的便捷渠道。通过公开审判，民众对法院审判工作有了直观的感受，加深了对法院执法公信力的印象，既增长了法律知识，又提高了法律意识，从而增强对国家法律的信仰。可以说，公开审判是最好的法制教育的场所。公开审判中，展示的是有理性说服力的正当公平程序，从而使人们对法律的好感油然而生，而说理透彻、伸张正义的判决宣告，则能起到普及法律知识、坚定法律信念的良好效果。

而“审判独立”入宪，充分表明了民初政府对西方资产阶级“审判独立”、“法官独立”这一法治原则的认同及重视，意在司法机关不再受行政干涉，只服从法律，独立行使审判权。不受干扰的审判才是对文明司法的完美注解，民初的司法改革特别是宪法确认的公开审判及独立审判两项原则，为文明司法提供了根本保障。尽管这是对西方宪政制度的移植，但是其意义深远。学者评价：“近代中国的司法史看似反复无常，其实自有规律可循。制度的形成在原初或者有选择的可能，之后便常常会路径依赖；可以移植、嫁接制度的幼苗，然而，成熟的制度一定是在自己的土地上逐渐长成的。”②聂鑫：《民国司法院：近代最高司法机关的新范式》，载《中国社会科学》2007年第6期。今人无不佩服民初孙中山等人的勇气和智慧，他们是现代文明司法原则的积极倡导者。

其次，改革刑讯问题。“自近代以来，作为一种落后且野蛮的审判方式，刑讯不断为中外人士所诟病。”①蔡永明：《论清末的刑讯制度改革》，载《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》2007年第2期。虽然清末法制对刑讯问题做过废除的努力，但是效果极不理想，因此建立文明司法的重任便落在了民初政府的头上。辛亥革命后，民初政府决定：从理论到实践彻底解决刑讯这一重大难题。

一方面，在理论领域反对刑讯的呼声不断，“刑讯为我往日之普通历史，今日虽尚有存，未能一旦尽绝，然不宜再长留于二十世纪渐进文明之我国中。……若在一用刑讯，是放弃人格，甘自退处于黑暗野蛮”。②《决不可再用刑讯》（续），载《大公报》1909年3月31日。可以说，民国时期随着西方思想的传入，人们对文明司法的向往前所未有，法界更是如此。时任司法总长的伍廷芳认为：“中国讯案，向取旧法。愚意以为行之今日大非文明，即如靠供定谳，殊非得计，以犯事人多方闪烁，断无肯认罪者，一用刑求，辄多冤枉。是以文明国审讯，不全靠供词，惟凭证据与情理而定。”③丁贤俊等：《伍廷芳集》，中华书局1993年版，第599页。民众的呼声及伍廷芳的看法对废除刑讯的影响巨大且深远。

另一方面，在实践领域及时制定法令及其配套改革。1912年3月《孙中山令内务司法两部通饬所属禁止刑讯文》认为：“夫体罚制度为万国所屏弃，中外所讥评。……亟宜申明禁令，迅予革除。”因此命令内务、司法部，“转饬所属，不论行政司法官署，及何种案件，一概不准刑讯”。该令文为废止刑讯，倡导文明司法提供了法律依据。民国初年除了明确宣布彻底废止刑讯之外，也进行了一系列配套制度改革的努力，例如建立律师辩护制度以及在审级、审判原则、司法官任用等方面所进行的改革。孙中山认为审级制度宜慎重，他极力提倡实行四级三审制，认为四级三审制比较完备，不能因为四级三审制前清曾经采用，就轻易放弃。④《孙中山全集》（第二卷），中华书局1986年版，第223页。当时江西南昌地方检察长郭翰提出“轻案采取二审制度”，孙中山即予驳斥，他说这是“不知以案情之轻重，定审级之繁简，殊非慎重人民性命财产之道”。⑤李光灿、张国华：《中国法律思想通史》（四），山西人民出版社1996年版，第373页。为了提高司法人员的素质，在司法人员任用方面确立考试选拔制度，要求所有司法人员，必须“是法官考试资格人员，方能任用”。①《大总统咨参议院请议决法制局拟定法官考试委员官制令及法官考试草案文》，载《南京临时政府公报》（第四十八号），1912年3月26日。彻底废除刑讯，建立律师制度，确立考试选拔法官制度等一系列的措施，为民国时期的文明司法积累了经验，也丰富了民初司法文化的内涵，司法文化理当是法治文化的重要组成部分。

也只有文明司法才能真正树立司法的权威，百姓更能自觉守法，提升国家的文明形象。“盖吾中华民族和平守法，根于天性，非出于自卫之不得已，决不肯轻启战争。……今日之日，始于吾古国历史中，展光明灿烂之一页，自由幸福，照耀寰宇，不可谓非千载难得之盛会也。”②《孙中山全集》（第二卷），中华书局1986年版，第8页。司法权威作为一种现代法治理念，是法治文化发展的理想状态。司法权威的形成与法治文化发展是一种互动关系。一方面法治文化给司法权威提供了精神动力，另一方面司法权威的功能又促进了主流法治文化的生成，推动先进法治文化的发展。

（四）法律实践进一步固化了法治理念

近代西方法治社会的形成并非是一蹴而就的，而是经历了一个漫长曲折过程。“任何法律价值观都是对以往法制实践中法律本身进行反思和评价的理性的积淀，它也反映了当前法制实践中的利益要求，寄托了人们对法制理想状态的向往与信念。”③李龙：《良法论》，武汉大学出版社2001年版，第75页。这种法律价值观直接建立于法律实践基础之上，民初法治文化的形成与法律实践的经历是分不开的，这种法律实践进一步固化了法治理念，其中的典型当属“报律”废止。

辛亥革命后，特别是《临时约法》颁布之后，人民有言论、著作、刊行、集会、结社之自由，民意的表达基本走上了畅达之路。在比较宽松的民主思潮文化氛围下，报纸业迅速发展起来，新报纸纷纷面世。其中不乏一些对社会和民众产生负面影响的报纸，引起政府的关注，但是不久就出现了一些限制报纸的律例。1912年3月4日，临时政府内务部颁布《民国暂行报律》，随后各省也相应地制订了本地报律或报纸条例，以规范报纸的出版、发行等活动。可是，暂行报律公布之后，引起社会广泛质疑，认为报律无疑是对《临时约法》中公民民主自由权利的剥夺。在舆论压力下，孙中山发表《令内务部取消暂行报律文》予以回应：“言论自由，各国宪法所重，从善改恶，古人以为常师，自非专制淫威，从无过事摧抑者。……民国一切法律，皆当由参议院议决宣布，乃为有效，该部所布暂行报律既未经参议院议决，自无法律之效力，不得以暂行二字谓可从权办理。”①《大总统令内务部取消暂行报律文》，载《南京临时政府公报》（第三十三号），1912年3月9日。此令一出，地方报律或报纸条例也停止实行，言论自由的局面得以维护。民国元年社会民众抵制报律的成功，无形中促进了民主力量的形成。

3月11日公布的《临时约法》规定：中华民国人民一律平等，无种族、阶级、宗教之区别，却未规定男女平等，引起女界不满。3月19日，唐群英、张汉英等多人直接进入南京临时政府参议院会场，要求将女子军政权列入约法之内未果，随后又多次请愿，为妇女参政权奔走呼号。努力尽管未成功，毕竟推进了社会关注女子权利的进程，提高了民众的权利意识。关于“男女平权”观念的进步情况已被后来的史实所证明，1913年的两份重要报纸曾做过报道：

天津《大公报》1913年9月15日（闲评二）

近年来法庭诉讼，男女之请求离婚者，实繁有徒，此皆前所未有，而亦社会所不乐为者也。盖今之请求离婚者，多出于自由结婚之夫妇，鲜出于旧礼结婚之夫妇，夫婚既结于自由，必其性情相结合，可以偕老百年者，从前巧妻拙夫之怨已无自发生，何以欢乐未几，辄赋终风，甚且数结数离，视夫如传舍也……是以自由结婚、自由离婚，曾不如名自由姘拆之为当矣。

上海《申报》1913年12月20日（自由谈话会）

1913年12月，上海青年界曾举行有关中国婚制的辩论会，有的认为：中国应改良婚制，参仿欧美各国，以增进自由结婚，实现男女平权；有的则认为：我国自有婚制，何必效颦欧美；还有的则认为：我国婚姻的改良，宜以旧制之长者保存之，短者革除之，再益以参仿欧美制度，取其可仿者吸取之，其与我国风俗人情不相宜者舍去之。

从这两份报道可以看出，法治观念的形成是渐进式的，与社会各界的努力呼吁，特别是媒体的宣传报道都是密切相关的。实践证明，民初法治文化建设初见成效。法律实践是人们法观念的基础，法文化本身就是人们的法律实践、经验和感受的积淀。在法治国的理论需求支配之下，政府鼓励创办法学报刊，兴办政法学校，进一步宣传西方自由平等等法治思想，极大地推动了民初法治文化的发展。

三、民初法治文化的永恒价值：深刻的影响与启示

“文化与法制在人类社会的发展史上，从来是有机融合并共同发挥着对社会的调节规范作用的。法律制度是人类文化创造的产物和结晶，有先进的法文化，才能有先进的法律制度。因此，没有法文化的更新和现代化，就没有法制的文明化和现代化。”①江必新：《法文化的建构及法制教育工程》，中国人民公安大学出版社1993年版，第3页。也就没有国家的文明和社会的进步，民初法治文化也不例外，它对民国社会现代化进程的开启作用及引领功能是不可忽视的。“20世纪前期是中国近现代史上一个多变的时期，这些变化不仅表现在旧王朝变成新政体的政治权力更替中，更表现在整个国家的变更和逐渐走向现代化的各种社会进程中。”②［美］张信：《二十世纪初期中国社会之演变》，岳谦厚、张玮译，中华书局2004年版，第23页。还有学者认为：存在仅3个月之久的南京临时政府，在中国历史由“人治”到“法治”的社会转型期，革命党人高擎“依法治国”的大旗，在法制建设领域所进行的探索性、开创性实践的意义却是深远的。它从革命的高度和认识论的角度为中国现代化提供了长久的思想动力，勇敢地迈出了中国社会由传统范式向现代化范式转变的关键的一步。③参见胡明华：《简析南京临时政府法制建设的特点》，载《孙中山与辛亥革命——纪念辛亥革命90周年学术研讨会论文集》，2001年10月，第307页。可见，民初法治文化的影响和启示之深刻。

美国著名的文化学家克罗伯认为，文化包括各种外显的和内隐的行为模式。外显模式包括法律与社会制度，它们以文字等符号系统或人的具体行为为载体，一般都有外壳形式。内隐模式大致包括价值观念、思维方式、情感取向等，这是人们在长期的文化历史发展中积淀而成的深层的东西。外显模式与内隐模式在文化系统中既相互交叉，又相互渗透，④参见顾伟列：《中国文化通论》，华东师范大学出版社2005年版，第3—4页。共同作用于社会的政治经济与人们的日常生活。“法律文化既体现在作为隐性的法律意识形态之中，也体现在作为显性的法律制度性结构之中。”①刘作翔：《法律文化理论》，商务印书馆1999年版，引自内容简介部分。与此相应，作为民初法治文化的外部载体——良善的法律制度与内在精髓——先进的精神理念相互作用，共同熔铸于社会生活。

（一）从法律体系到法治文化——法治国家的必由之路

法治国家是世界各国普遍的政治追求。但是，历史证明法治国家的建构依赖于法治文化的建设。正如学者所认为的那样：现代法制须“法治文化”予以滋润，无法治文化氛围的形成，就不可能有真正的法治国家和法治社会。因为法治文化为实行依法治国，建设法治国家和法治社会，提供精神动力和智力支持及规范形式的权威性保障。②参见王先勇：《论“制度”与“法治文化”的关系》，载《理论与改革》1998年第1期。文化是法治建设不可忽视的依据之一，法治建设也只有与文化相适应才能获得持久的生命力，文化建设是法治国家建设的重要内容，决定着法治建设的成败。

而法治文化首先应是制度文化，制度③这里的制度包括法律、风俗和习惯。孟德斯鸠认为：“法律是立法者创立的特殊和精密的制度；风俗和习惯是一个国家一般的制度。”参见［法］孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1959年版，第371页。承载着法治文化外在的框架结构。“从文化学的角度看，制度是一种调适社会关系，稳定社会秩序，整合社会结构，规范社会成员行为的文化现象。制度文化以一定历史时期的社会形态为其创设的前提，同时，制度文化又反映了一定历史时期社会的文明程度，因此，制度文化与社会形态呈表里对应的关系。”④顾伟列：《中国文化通论》，华东师范大学出版社2005年版，第17页。民国初年，临时政府不仅建立了共和政体的基本构架，而且在政治法律、司法制度等方面进行了重大改革，这些改革是近代法治文化建设的重要外部载体和里程碑。

但是，“中国现代法治不可能只是一套细密的文字法规加一套严格的司法体系，而是与亿万中国人的价值、观念、心态以及行为相联系的”。⑤苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社2004年版，第20页。“制度文化中，又凝聚沉淀着人们的观念形态的内容”。⑥顾伟列：《中国文化通论》，华东师范大学出版社2005年版，第17页。因此，一个国家法治文化更是观念意识文化。正如黑格尔所指出的：“每一民族的国家制度总是取决于该民族的自我意识的性质和形成……所以每一个民族都有适合于它本身而属于它的国家制度。”①［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1982年版，第291页。民国初期，与局势发展休戚相关的法律制度改革问题，不可避免地引起各阶级和阶层日益强烈的关心，成为法律思想领域关注的重心。

早在20世纪初期，一批先进的知识分子是法治文化的先知者、倡导者和传播者，他们首先是将西方与宪政民主相联系的“法治文化”的载体——法律制度引入国内。然后，他们借助于研究阐发自己对当时的法律制度、政治体制、法制观念、法学思想的理解和看法。这些“看法”通过当时的报刊等媒体传播给广大的社会民众，在民众当中形成某些共识或反响，这实际上是法治文化的生成过程。反过来，法治文化一旦生成，其对法律制度的执行和完善都起到一定的促进作用。例如，当时对依法治国的讨论最多，很多报刊都刊登了相关的文章，其中《政法学报》上有篇比较经典的文章提到：

有宪法则统治者与被统治者各有应享之权力、当尽之义务，两不相侵，而国本斯固矣；有行政法则官不能滥用职权以自私，民亦不能违反命令以自便，朝政乡治，互相联络，而机关斯灵矣；有刑法则犯罪者知所儆惩，被犯者得以昭雪，社会无破坏现象，而秩序斯立矣；有民法则民间事事物物，各有当循之规则，无论智愚强弱，皆不同有所异同，则人权斯平矣；有商法则交易一准信用，不能有虚伪之迹，而实业斯兴矣；有诉讼则原、被告得各尽其情，不能有隐蔽之患，而刑法斯中矣。②《论法治国》，载《政法学报》1903年第1期。

由此可知，一个完善的法律体系及其所蕴涵的精神理念，其在社会实践中所产生的效应构成了法治文化的生成基础，长此以往便积淀下来一些东西，属于我们所探讨的“法治文化”范畴。一个国家法治建设的成败离不开这种法治文化的支撑。

民初法治文化很大程度受西方文化的影响，而“西方文明最大的优点莫过于其法治精神与法治文化，其在法律的规范下使个人意志得到充分表达、个人能动性得到最大程度发挥的有效机制，是我们需要认真探究、学习的重要内容”。①阮炜：《文明的表现》，北京大学出版社2001年版，第4页。虽然没有深入民心，但是对中国的“人治文化”产生了一定的冲击。特别是到民国成立后，开放的民主政治体制激发了人们的法治意识，“此时，法治热潮勃兴，司法理念巨变。往昔天经地义的司法与行政不分，地方长官兼理司法的体制日趋过时落伍”。②Afei：《北洋军阀时期的司法官考试》，载《法治周末》2011年8月17日。“南京临时政府的文化革新不再像革命前那样纸上谈兵，而以法令、政策的形式颁布各地。”③罗检秋：《近代中国社会文化变迁录》（第三卷），浙江人民出版社1998年版，第2页。表明，民初政府依法治理社会文化观念已经渐趋形成。那么，反过来，这种颁布各地的法令、政策，经过社会公众的熟知、理解以及运用之后，必然会形成对它们的不同认识以及理解，从而形成了法治文化氛围，在这种氛围之中，法治社会逐步建立起来。

法治文化氛围应是依法治国成为一种普世的治国理念的状态。康德指出：“大自然迫使人类去加以解决的最大问题，就是建立一个普遍法治的公民社会……因为惟有通过这一任务的解决和实现，大自然才能成就她对我们人类的其他目标。”④［德］康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1997年版，第54页。民国初期，临时政府处于中外交流的比较开放的时期，很多法律人，尤其政府的要员他们大多有留学海外的背景，因此研究法律问题大都有世界性的眼光。与清末变法相比，民初的法律人已经走出了清末那种盲目崇拜西方法治思想和政治制度的误区，并开始自觉并有鉴别地接受西方的法治学说及观点，同时结合中国的传统文化和现实国情进行思考，从而形成了民初特殊的法学成果，这些成果无疑将民初法治文化向外传播，让更多的民众获知，引起更多的关注，从而使民初法治文化的氛围更加浓厚，促进了民初法治文化的发展，有利于民国法治国家目标的实现。鉴于此，从法律体系到法治文化是法治国家的必走之路。

（二）处理好东西方法律观念之间的关系

法治文化更是法律制度从设计制定到实际运行的整个过程在人们心目中所形成的整体印象与价值评判，包括相关法律机构立法执法活动给人们留下的印象综合。法治应当内化为社会活动主体的行为方式，不只限于立法、司法、行政等一套完美的制度和法律自身内在品性，更应强调民众对法律的理解和认同。也就是“法律要得到执行必须得到社会心理势力的足够支持，在一定程度上要与原有的文化观念相契合”。①季金华：《论司法权威的权利文化基础》，载《河北法学》2008年第11期。

现代法治理念源自于西方社会，异于东方文化传统。不应当为把西方法治引入而彻底否定和批判中国传统法制及其观念，相反，结合现实吸收中西法律传统的精华，体现了民初政府的理性之举，孙中山的治国理论及五权宪法主张正是吸纳中西法律传统精神的结晶。辛亥革命的洪流冲击了旧有的制度观念、道德规范和价值体系，大量吸纳西方的价值规范和文化理念。“民主共和的建立实质上是在制度层面学习近代西方文化，辛亥革命的理论及其制度模式均直接源于西方……新政府以西方社会政治为原本进行大量改革，仿行西政西俗成为一种风气，在都市社会兴起一股西化思潮。”②罗检秋：《近代中国社会文化变迁录》（第三卷），浙江人民出版社1998年版，第8—9页。法律制度的改革是其中的一部分。

20世纪的中国，政治发展的过程极其曲折，但对于法学界来说，制度变革的目标模式大体上还是清楚的，就是从传统法治观转向近现代法治观。③参见季卫东：《法治中国的可能性——兼论对中国文化传统的解读与反思》，载《战略与管理》2001年第5期。法的现代化，关键在于人的观念的现代化。“如果一个国家的人民缺乏一种能赋予这些制度以真实生命力的，广泛的现代心理基础，如果执行和运用着这些现代制度的人，自身还没有从心理、思想、态度和行为方式上都经历一个向现代化的转变，失败和畸形发展的悲剧结局是不可避免的。”④［美］英格尔斯：《人的现代化》，殷陆君译，四川人民出版社1984年，第267页。而人的现代化主要是指观念的现代化，能够正确处理好西方现代法律观念与东方传统法律观念之间的关系，将吸纳传统文化的精华与移植西方法律的先进因素有机地结合起来，才是现代人理性构建法治文化的应有态度。

当然，“民国初年，各阶层不同程度地经受了辛亥新文化浪潮的洗礼，但人们接受新思想的差距甚大，即使在较有知识的教育界，人们仍深受传统的影响。”⑤罗检秋：《近代中国社会文化变迁录》（第三卷），浙江人民出版社1998年版，第128页。当西方法治思想进入国内，其所产生的影响也一定程度取决于传统因素。正所谓“异质法文化的碰撞沟通的程度和速度，取决于一个社会的开放程度，某一特定社会对异质法文化的需求程度，及其与继受民族的心理定势的协调程度，继受民族法文化的古老程度以及传输异质法文化的强度或力度等等。异质法文化的导入必然地引起原有法文化传统的变化，但并不一定引起法文化的进步，只有当异质法文化的内容与价值真正反映该民族未来的发展方向的时候，异质法文化才有可能成为一种法文化发展的源泉”。①江必新：《法文化的建构及法制教育工程》，中国人民公安大学出版社1993年版，第13页。

民初法治理念中既有传统中国的影子，也有现代西方的元素，与世界上其他国家法治发展的路径相类似。例如，18世纪法国大革命提出了一系列现代法治原则，但是，他们在不知不觉中继承了旧制度的习惯和思想；19世纪英国很多法学家曾倡导法典化，却依然保持了普通法的传统；后来欧洲大陆之所以实现法典化，在于受罗马法传统的影响。就我国而言，“由于文化积淀的厚重，加上历史传承的惯性和张力，它对我们的影响依旧存在，近年来在我们的立法、执法以及各种制度设计中，虽然尽力加以超越，但又常常不自觉受到它的左右”。②梅献忠：《从法治角度审视传统文化》，载《求实》2005年第9期。由此，“中国的法治之路必须注重利用中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际”。③苏力：《变法、法治建设及其本土资源》，载《中外法学》1995年第5期。这种本土资源也即人们在社会生活中形成的习惯和惯例，它们是法治文化不可缺少的部分。

再从文化变迁的周期来看，一般说来，文化及价值体系的更新要比政策法令的变更周期长得多。民国之初，在革命浪潮的冲击下，旧的社会习俗、法律规范乃至纲常道德不可能立即失去往日的影响力，而新的法律规范与道德价值体系又不可能在很短的时间内完善起来。因而，民初法治文化可以说是新旧混杂型的，一面追求自由平等新理念，但却又受到传统观念的羁束。但是，不能以此否认民初法治文化建设的成就。民初政府所掀起的社会风气与政治法律改革呼声对民国初年的文化界不无影响。因为这些改革旨在触及官场腐败现象，变革不良的社会风俗及伦理观念，传播民主与科学的文化理念，契合了近现代法治社会发展的历史潮流，因而获得了广大民众的支持。以致民国成立后，自由平等思想一度发展，民主思潮澎湃一时，孙中山要求内务部晓谕各省军民：疍户惰民一律享有公权、私权。

中国近代法治观念及法律制度的变革历程，总起来讲，是一个曲折坎坷痛苦的历程。旧的法观念常常有意无意地阻碍国人真正全面深刻地理会西法之“法意”，也妨碍国人真正学到西方的精华。渐渐地，在近代化的痛苦冲突碰撞中，明智之士认识到，酌采中外法制法理精华，追求“中西会通”、“中西合璧”才是中国法变革当循之正途。①参见俞荣根：《中国法律思想史》，法律出版社2000年版，第353页。传统秩序原理进行重新审视的结果表明，要原封不动地推行“法律至上”、“审判神圣”的西欧式法治主义理念的确是极其困难的，但是，认真而严格的依法行政和守法奉公却并非奢望。②参见季卫东：《法治中国的可能性——兼论对中国文化传统的解读与反思》，载《战略与管理》2001年第5期。

法在漫漫的历史长河中总是在不断靠近法治，走向法治，成为民主的记录、确认和保障，并推进民主的发展。法的实现也在历史上步步趋前，法治观念不断深入人心，法治制度不断发展完备，法治过程不断有机协调。法律制度上预设的理论范式在社会生活中一次又一次地梦幻成真。③参见卓泽渊：《法的价值论》，法律出版社2006年版，第378页。民国初年，短暂的临时政府执行法律与原有的文化观念并没有步调一致，也不可能同步，但是它多少可以发挥一些作用。例如，当时法律上规定了一夫一妻制，纳妾已不为法律保护，但是，纳妾陋俗并没有很快被铲除，民国初年因纳妾产生的纠纷案件常常发生。因为纳妾制度已被民国法律所禁止，那些纳妾纠纷的当事者的利益不受法律保护，自觉得不偿失，且纳妾行为遭到越来越多社会舆论的批评。这样，随着时间的推移，纳妾现象逐渐走向消失，这正是由法律制度与思想观念的结合所形成的法治文化的力量所发挥的作用。虽然，民初短期内作用非常有限，毕竟已经开始发力。

（三）当下我国法治文化建设的设想

现代社会理应是法治社会，随着经济全球化，世界经济的竞争需要法治，走向法治已经成为现代社会不可逆转的全球性大趋势。建设有中国特色社会主义现代化国家更需要法治，并且法治文明的建设在社会主义政治文明建设中居于核心地位，对政治文明的发展有着十分重要的作用。如何做好当下的法治文化建设，是摆在我们面前的一道重大课题。从民初法治文化的建设中，有以下几点启示：

第一，充分发挥国家领导人在法治文化建设中的主导作用。

中国法制现代化的历程是一个逐步纳入以现代法制国家为基础的世界体系的过程，中国本身也经历着从传统封建国家向现代国家的转型。民国初期随着法制现代化进程的启动，以儒家道德伦理为核心的传统法制体系及其理念逐渐趋于瓦解，而以主权、民权为核心的现代法制观念及民主政治意识成为国家认同建构的新资源。然而，认同资源的转化需要一个具有权威的中央政府来实现对内的最高权和对外的独立权，推动国家认同由观念符号进入到国家制度建设层面。①参见杨研：《地域主义与国家认同：民国初期省籍意识的政治文化分析》，天津人民出版社2008年版，第2页。值得一提的是“孙中山是当时影响最大的一个政治人物，他的一举一动会发生很大的效能”。②李喜新：《中国近代社会与文化研究》，人民出版社2003年版，第405页。孙中山坚定的法治理念极大地促进和推动着民初乃至后来的法治文化建设，他既是民初法治文化的开创者，也是推动者。因此，以孙中山为首的临时政府无论在立法建制，还是在培养公民法治观念等方面，都是功劳卓著的。

关于国家领导人在法治文化建设中的作用，历史上有诸多的例子。例如，古代罗马法学家的地位与作用的发挥取决于罗马最高统治者权威力量的支持；又如法国近代法制的建立，拿破仑作为执政官的权力支持更是近代法制发展史上的典范。西方法学影响之深远，西方法律职业地位之崇高，究其根源，一个因素不可忽视，那就是法学活动均获得了国家一定权力的支撑，甚至主要领导人几乎都有法学知识背景。如今，大凡法治化程度比较高的国家，其领导人多半是法律出身，“律师不仅在美国政坛独步天下，它还是全球政治领袖最青睐的职业，根据《经济学家》的调查，现今全球近20%的领导人是律师出身。在德国联邦议院当中，三分之一的议员是律师”。③《世界各国“国家领导人”出身有奥妙》，载《北京晚报》2009年5月28日。出身于法律专业的国家领导人对于国家法治文化建设无疑更为得心应手，可以直接参与其中，从而带来更高的效应。

第二，合理承继民初法治文化建设的成就及其精神。

文化具有历史传承性，文化建设也必须体现出一个国家民族的本质内涵，体现出一个民族的精神品质，离开了对传统的继承和延续，文化建设就会失去方向性。民初法治文化自然也有其历史传承性，当下的法治文化建设应该从中汲取有益成分。因为法治不仅仅是个法律制度问题，它有丰富的社会政治内容；法治国家也非人们主观设计的，它具有客观的社会历史性。④参见李瑞强：《近代法治含义浅析》，载《研究生法学》1997年第1期。法治文化建设作为一国政治文明当中的一部分，它与该国的历史文化背景是不可分割的。那么，对于历史上优秀的法律文化传统，我们应该合理地传承，这也是符合法的继承性特征的。

如今，“中国固然制定了不少法律，但人的实际上的价值观念与现行法律是有差距的，而且，情况往往是，制度是现代化的或近于现代化的，意识则是传统的或更近于传统的”。①梁治平：《新波斯人信札》，贵州人民出版社1988年，第101页。的确，我国当下的立法频率较高，但由于观念意识的落后，带来执法、守法的滞后，如何解决？文化学大师钱穆先生曾言：“一切问题，由文化问题产生；一切问题，由文化问题解决。”②钱穆：《文化学大义》，中华书局1981年版，第3页。因此，搞好法治文化建设是实现我国法治国家目标的关键因素。而文化是基于历史的积淀，法治现代化进程中不能割裂历史传统，今天的法治文化建设离不开对历史上优秀的法律文化传统的研究和传承，民初法治文化建设为我们提供了一定的经验。无论是制度建设还是理念培养，民国初期先进的知识分子都作出了贡献，他们克服重重困难，努力宣传法治思想，矢志建设民主共和国。虽然未达目标，但是这种追求法治的精神值得当下人汲取。

第三，正确对待法治文化建设过程中的不和谐因素。

与历史的螺旋式发展规律相应，法治文化建设有一个渐进过程，不可能一蹴而就。近现代社会相当长一段时期，虽然频繁的战乱、各种政治运动严重影响了民初社会所开创的法治文化建设，但是并未中断其发展进程。北洋政府特别是后来的国民政府对法治文化建设的重视程度是空前的，其主要领导人也主张法治建设。在当时的社会背景之下，急需依靠法律的发展和完善来实现政治国家的强大，以致国民政府统治时期成为“中国法律文化真正迈出具有现代意义的步伐，开始与世界法律文化逐渐交融的重要时期”。③武树臣：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版，第598页。

当下的社会生活阴暗面随着网络的普及而日益公开化，尽管全社会都在构建社会主义法治文化，仍然出现一些不和谐的现象，领导干部以言代法，行政干扰司法，法官枉法裁判等时有出现，但不能因此否认我们整个法治文化建设事业。相反，这种现象的存在恰恰是我们进一步加强法治文化建设的必要性和紧迫性之所在。当下法治文化建设避免不了人口众多、思想复杂等基本国情的影响，正像民初法治文化建设也受到一些因素阻碍一样，政治文化的改革变迁向来都是复杂的。“任何法治建设的规划也不可能穷尽关于一个社会中法律活动的全部信息或知识，无法有效地对社会中变动不居的现象做出有效的反应。因此，我们不可能仅仅依据我们心目中的理想模式或现有的理论来规划建立出一个有效运作的现代法治。”①苏力：《变法、法治建设及其本土资源》，载《中外法学》1995年第5期。当下，只有一如既往地开展法治文化建设工作，达到立法机构所立之法力求良善，政府及其机关依法行政，司法机关公正裁判，公民自觉守法，社会秩序井然有序的状态，形成良好的法治文化氛围之时，离法治国家的目标也就不远了。

（初审编辑 张潇月）

Outline of the Construction of Legal Culture during the Early Years of the Republic of China

Xie Donghui

民国初年，以孙中山为首的临时政府集体努力进行从制度到理念的法治文化建设。法治文化首先应是制度文化，法律制度及其法律机构成为承载当时法治文化的重要外部载体。法治文化更是法治精神和理念的内涵意蕴，法理念与法精神的综合力量构成了法治文化的强大推动力。从法律体系到法治文化是法治国家的必由之路。现代社会理应是法治社会，实现中国特色社会主义法治国家的目标，更离不开法治文化的建设。

民国初期法律制度法治理念文化建设

During the early years of the Republic of China，the interim government，led by Sun Yat-Sen made an effort to construct a legal culture，from rules to ideas.The legal culture is defined by the legal rules.Legal systems and institutions are important carriers of legal culture.Legal culture connotes the legal spirits and ideas.These spirits and ideas are powerful driving forces for the legalculture.Developing a legal system based on these rules is the only way for a lawbased country.Modern society relies on a modern legal system.To achieve the goal of a socialist law-governed country with Chinese characteristic，construction of amodern legal culture is of great significance.

the Early Years of the Republic of China Legal System Legal Idea Culture Construction

*谢冬慧，南京审计学院法学院教授。