试析“孤儿作品”的保护与利用

2013-02-18彭双五

江西社会科学 2013年5期

■彭双五

信息时代的到来，使得在网络环境下的著作权归属问题更加复杂。在新修订的《著作权法》草案一、二稿的第26条以及第三稿的第51条，都规定了关于“孤儿作品”的内容。而这些条款的出现，也表明了对“孤儿作品”的保护已经得到普遍关注，因此如何在保证作者合法权益的同时，又不因难以确定权利归属而导致文化资源的浪费，成为需要我们认真考虑的问题。

一、“孤儿作品”的渊源

（一）“孤儿作品”的提出

美国版权法改革进程中的“自由文化运动”②与“孤儿作品”问题的提出有着密不可分的关系。学者们立足于美国强大的司法审查制度，本希望借助个案的判决改变版权法，但是其后的判决并没能达成他们的期望:2003年Eldred v.Ashcroft案的判决中，美国最高法院正式判定《1998年版权延长法案》(Sonny Bono Copyright Term Extension Act 1998，CTEA)不违宪，并同意将版权保护期限延长。③但随着信息时代的到来，“孤儿作品”的现象也越来越多地为人们所关注，美国学者们以此为契机，提出修改版权法的建议，最终为一些议员所采纳，从此便开始推动对有关“孤儿作品”的法律研究。

其后，美国政府正式提出对“孤儿作品”进行研究，2005年1月5日，美国版权局在美国参议院司法委员会主席的要求下，对“孤儿作品”的议题进行了相关研究并向委员会提交相应的报告。2005年1月26日，美国版权局正式向公众提出征询，发布了针对“孤儿作品”的咨询书。[1]这一咨询书在美国版权界及相关产业中产生了巨大反响，美国版权局共收到了721条正式建议和146条对正式建议的回应。由此，美国学界展开了对“孤儿作品”的讨论，各种关于“孤儿作品”的论文也相继在学术杂志上刊登，学者的研究范围也不仅仅局限于文字作品，而是将“孤儿作品”的性质扩展到电影、音乐等其他专门类别上。英国学者们在其后加入了对“孤儿作品”的讨论，他们从法律经济学这一独特的角度对“孤儿作品”的产生原因和解决思路提出看法，并将这些对“孤儿作品”的建议收录在由英国官方委托研究并发布的《高尔斯知识产权报告中》。[2]

（二）“孤儿作品”产生的原因

正如前文所述，“孤儿作品”的产生是著作权制度的必然结果，那么到底其产生的原因是什么呢?笔者认为，“孤儿作品”产生的原因主要可以归纳为两点。

1.“孤儿作品”的产生，是法律制度本身的因素所推导的。在“版权自动保护原则”出现前，以美国为例，作者必须满足四项条件才能使其作品获得完整的版权法保护:即(1)在相关行政机构注册作品;(2)将作品副本提交到国会图书馆;(3)在作品上表明版权标识;(4)经过一定期间后，还需进行续展注册。自1908年《伯尔尼公约》生效后，任何形式化要件或手续不得成为享有和行使著作权的条件，即取消了注册制度，规定作品自创作完成后即被自动享有著作权。

除了注册制度的取消，各国版权法对作品的保护期限一再延长也增加了“孤儿作品”的产生，从1790年美国第一部联邦版权法案开始，到1998年《版权期间延长法案》，美国对于版权作品的保护期限从最初的14年初始期限及14年的续展期限，增加到不变的初始期限，也就是自作品产生后的作者有生之年，加上作者死后20年的续展期限，这使得许多本将进入公共领域的作品的版权时效又延长了。过长的保护期限，一方面增加了作品使用人寻找作品作者的难度，另一方面，也使得作者本身不会去关心其几十年前创作的作品。卡内基·梅隆大学图书馆的一项研究就表明，在随机抽取的处于保护期内的316册书中，有22册的权利人地址无法找到，向278名可以找到地址的书籍权利人发出的图书数字化许可请求中，有11%“查无此人”，更有30%的请求石沉大海。[3]

2.信息时代的到来，使“孤儿作品”更多地出现在人们的视野中。对于信息技术的发展，曾经被人们认为是对于人类文明共享的一个重要飞跃，无论是在传播还是在使用上，信息技术都可以使得整个人类社会更方便地共享这些精神财富。但是事物的两面性决定了信息技术也必将导致著作权保护的混乱。新技术使得新作品以惊人的速度产生，并且经过网络广泛传播。而由于没有实体作品的存在，在网络传播的任何一个环节中，作品如果没有进行版权标识，那么这些作品就可能成为“孤儿作品”。确实，数字权利管理系统(Digital Rights Management System，DRMS)可以更好地保护作者的权利，也能使得作品使用人寻找作者的成本下降，但对于“孤儿作品”的保护还是显得力不从心。

二、对“孤儿作品”治理方案的比较分析

对于如何治理“孤儿作品”，各国给出了不同方案，这些方案虽然都存在不同程度的缺陷，但是却为我们治理“孤儿作品”问题提出了一定的思路。

（一）强制许可模式

韩国以及加拿大著作权法采取的是一种强制许可模式，其规定当作品的著作权人不明或者尽管经过了合理的努力但仍不可能联系到权利人时，由政府相关部门向作品使用人发出强制许可通知，并要求使用人预存一笔赔偿金，这笔赔偿金应当与作品发表或者授权发表时应支付的平均数额相一致，并且在复制时，应当在复制件上注明强制许可证的内容和许可证的颁发时间。

这样的做法为作品使用人提供了一种可供选择的、较为安全的方式使用“孤儿作品”，而且从表面上来看，由于其并没有为作者获得著作权设定限制，所以也没有违背《伯尔尼公约》。但是这种做法的缺陷也是显而易见的:首先，这样的规定只考虑到了公开发表的“孤儿作品”，对于未公开发表作品的保护却排除在外;其次，这样的做法虽然可以保证作者和使用人的权益都得到保证，但是由于许可证必须是由行政机关逐个审查发放的，这样的模式必将带来执法成本的提高、行政开支的增长和行政程序的复杂化;最后，这样的管理模式建立起来以后，并没有排除诉讼的可能性，作者仍然可以绕过这样的程序，直接提起侵权诉讼，那么这样看来，强制许可模式就显得多余和浪费了。

（二）法定许可模式

英国版权法和我国香港特别行政区的相关法律，虽然没有直接对“孤儿作品”问题进行规定，但是英国《1988年版权、设计和专利法案》的第57条从保护使用人权利的角度对此问题进行了规定。主要内容是在经过“合理的调查”(reasonable inquiry)仍不能确定作者的身份，并且有合理的理由推定版权保护期已经经过，或者作者已经于50年或更长的时间以前就去世了，那么对作品的利用就不属于侵权行为。[4]这种治理模式可被称为法定许可模式。

法定许可模式相对于强制许可模式来说，在程序上简单了很多。政府无需增设任何新的机构，并且使用人无需履行任何手续就可以对作品进行利用，即使面对被起诉，使用人也仅仅需要留下其确实努力寻找权利人的证据就行。但是法定许可模式的劣势也是显而易见的:首先，若是仅仅因为无法找到作者，就对著作权的行使进行限制，那么在当今著作权法律体系下，显然是不正当的。其次，对于作品使用人是否“基于善良合理地勤勉搜寻”很难界定，而对使用人使用该条款的过低标准，将会使这个条款被滥用，尤其是在一些著作权法律体系不完善或是执法力度不强的国家，这样的条款将存在被滥用的危险。最重要的是，法定许可模式并不能给权利人或使用人一个可预测的结果，权利人无法预测使用人是否会以此理由进行抗辩，进而无法确定其是否能获得赔偿，或者能获得多少赔偿等等，这种不确定性也成为法定许可模式治理“孤儿作品”最致命的缺陷。

（三）代位行使权模式

除了以上模式以外，日本所采取的是一种类似于强制许可模式的“无名或假名作品的权利保全”制度。其规定，在未署名或以假名发行作品的场合，发行人可以为了作者或权利人的利益，以自己的名义追究著作权侵权责任，或者向国家机关要求对侵权人做出行政和刑事层面的惩罚。⑤

这一模式要求发行人并不是为了自己的利益，而是代作者维权，所以与法定许可模式不同，其并没有直接赋予发行人代表作者授权，也没有规定当使用人满足若干条件后就可以合法使用作品而免于被侵权起诉。而且这一制度从某种角度来说，与我国现行《著作权法实施条例》中对于“作者身份不明的作品”规定类似，但是日本法律明确了主体，将主体严格限制在未署名或署假名的场合，避免了“作者身份不明”的模糊表述。从这方面来说可以值得我们借鉴和参考。

三、中国视野下的“孤儿作品”问题

Google案件和美国“孤儿作品”法案的提出，使得国内外学界对于“孤儿作品”的研究进入了高潮。虽然我国在立法实践中，并没有出现“孤儿作品”的提法，但是我们不能否认“孤儿作品”这一现象已经普遍存在于社会中，对于建立“孤儿作品”管理体系的观点，我们应当慎之又慎，毕竟英美国家对于“孤儿作品”的研究是基于其社会环境和法制环境进行的，忽视我国基本国情的盲目照搬，将会导致更大的混乱，孤儿作品条款的扩大化，也必然会成为侵犯权利人的借口。

（一）我国“孤儿作品”的成因

我国“孤儿作品”的成因，固然有世界其他各国普遍存在的原因，也有专属于我国特殊国情的原因。

首先，相对于美国，我国从第一部著作权法开始，就一直与《伯尔尼公约》相适应，也就意味着我国一直采取的是著作权自动产生主义，任何作品的著作权获取无需经过登记和公示等形式要件。虽然在1994年时，国家版权保护局为了解决著作权归属纠纷，颁布了《作品自愿登记试行办法》，但是相较于总体作品的数量来说，进行权利登记的作品少之又少，这一制度设定，决定了我国自然会存在大量的“孤儿作品”。

其次，虽然其他国家也均规定著作权保护期限为作者终生及死后50年。我国《著作权法》第59条规定，“本法规定的著作权人和出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利，在本法施行之日尚未超过本法规定的保护期的，依照本法予以保护。”这样的回溯性规定，使得1991年6月1日施行的《著作权法》保护的时代有可能可以追溯到新中国成立以前，无论是作品作者信息的丢失，还是作者居住地点的迁徙，都会造成无法找到作者的情况出现。

再次，我国著作权法不仅对自然人的著作权采取自动保护原则，而且还承认法人或者其他组织的著作权。这一规定与大陆法系其他国家对著作权属于人格权性质的认定不同。而法人的性质决定了作品的自然人作者仅仅享有署名权，而无法享有财产方面的权利。相对于自然人，法人及其他组织的分立、合并、解散、破产易发生，当这些法人和组织不复存在后，如何寻找权利人也将十分困难，因此，这也是我国产生大量“孤儿作品”的原因之一。

最后，社会环境也是造成我国“孤儿作品”大量产生的重要原因。从文化教育来看，我国传统的儒家文化过于“宽容”，作者往往大公无私地将自己的作品交给集体与国家，或与人共享。新中国成立以来长期灌输的公有制思想，使得公民既无偿使用他人的技术发明，也无偿贡献自己技术发明的，国民使用他人作品常常信手拈来，不问出处。可见不论是针对本国还是外国的知识产权，我国公民的保护意识都很淡薄。

（二）我国“孤儿作品”相关立法

目前我国著作权法律体系主要有“一法六条例”，“一法”是指《著作权法》，而“六条例”主要包含《实施国际著作权条约的规定》、《计算机软件保护条例》、《中华人民共和国著作权法实施条例》、《著作权集体管理条例》、《信息网络传播权保护条例》和《广播电台电视台录音制品支付报酬暂行办法》。有学者认为，我国在著作权法律体系中，已经有对于“孤儿作品”的相关立法，但是仔细来看，这些条款所规制的并不属于“孤儿作品”，并且其规定内容也不尽完善。

《著作权法实施条例》第13条规定：“作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使署名权以外的著作权。作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。”这一条款表面上看来是针对“孤儿作品”的，但实际上其涵盖范围不足，仅仅包括了“作者身份不明”的作品，而忽略了“孤儿作品”的主要部分，也就是“权利人确定但无法联系到”的作品。而且对于“作者身份不明”这一表述，笔者认为也过于模糊，无法准确定性，如果根据条文字面意思来说，仅仅依靠作者的署名和原件的归属来判定著作权的归属，既没有法律依据，也存在事实上的不确定性。⑥最重要的是，随着信息时代的到来，网络作品是无法依靠作品原件确认著作权归属，因为其原件和复制件之间是无法区分的。因此，如果仅仅依靠署名和原件的归属来确定“孤儿作品”的权利归属，虽然能带来一定的便捷，但是同样也会引起更大的混乱和不公。

我国《著作权法》第19条第1款规定:“著作权属于公民，公民死亡后，其本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利在本法规定的保护期限内，依照继承法的规定转移。”该条第2款规定:“著作权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织变更、终止后，其本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利在本法规定的保护期限内，由承受其权利义务的法人或者其他组织享有;没有承受其权利义务的法人或者其他组织的，由国家享有。”根据这两项规定，“没有权利义务承受人”的作品并不属于“孤儿作品”，因为其著作权最终要归属于国家。但是，国家拥有这一部分作品著作权的同时，并没有很好地解决这部分作品的使用问题，反而使其呈现了类似于“孤儿作品”使用困境的状态。因为现实生活中，并没有一个确定的主体代表国家对该部分作品行使著作财产权，也没有对这类作品的国有状态进行登记或者公示。[5]可以说这一条款在实践中造成了很多混乱，其直接导致了既无法律授权机关实际行使该类著作权，又无该类作品被使用后对使用行为进行侵权责任追究的现状。

四、对新《著作权法》修订草案的建议

正如上文所述，“孤儿作品”问题已经成为当今社会客观且普遍存在的一种现象，世界各国数字图书馆的建立，也使得“孤儿作品”授权的困难越来越明显。我国相关行政机关显然也认识到了这个问题，在2001年和2010年两次修订以后，短短两年内再次对《著作权法》进行修订。如果说2001年是为了加入WTO而被动立法，2010年是为了个别的、局部性的修改，那么2011年7月13日启动的第三次修订就是为了适应在互联网产业迅猛发展，网络侵权盗版活动日益猖獗的社会环境。

“孤儿作品”作为必须要解决的重要的著作权法律问题，我们必须有针对性地做出相应的对策，而此次《著作权法》的修订，试图从立法层面试图解决相关问题，也是我国法学界和立法界对于“孤儿作品”问题的一种积极应对。

新《著作权法》修订草案中规定，报刊社对已经出版的报刊中的作品进行数字化形式的复制，其他使用者以数字化形式复制或者通过信息网络向公众传播作品，应当取得著作权人的许可。对著作权的保护期未届满的作品，使用者尽力查找权利人无果，符合下列条件的，可以向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费后使用:(一)作者以及作品原件所有人均身份不明的;(二)作者身份不明，作品原件所有人身份确定但无法联系的;(三)作者身份确定但无法联系的。前款具体事项，由国务院著作权行政管理部门另行规定。

新《著作权法》修订草案，在对“孤儿作品”的规定方面，从无到有，可以说取得了长足的进步。上文所提到的现行的著作权法律体系仅仅涉及“作者身份不明的作品”，而在新《著作权法》修订草案中，正式将“无法联系”这一条件加入，使得涵盖范围上更全面也更完整。除此之外，新的草案还借鉴了强制许可模式，在此种模式下，权利人不必担心一般许可中可能出现的拖欠作品使用费问题;相对应的，使用人只要获得许可证，也不用担心再遭到侵权追诉。而我国已经着手建立的著作权集体管理体系⑦，也可以成为我国强制许可模式的一部分:无论是成为著作权行政管理部门指定的机构，还是成为一个专业辅助机构，负责评估“孤儿作品”的价值，都可以减少成立新机构的成本。

但是，同样，新草案对于相关问题的考虑还是有所欠缺的，首先，从效率来看，虽然强制许可制度的设立，可以方便使用人使用作品，但是却无法将使用人受到侵权起诉的风险降到零，因为作者仍然可以放弃通过相关机构获得补偿而提起诉讼。其次，由于强制许可必须经由相关行政机构逐案审查，可以预见的是，我国关于“孤儿作品”强制许可的申请将远超欧美国家，届时行政机构能否及时完成这项工作，使作品使用人能够更为便捷地使用作品，还是一个未知数。最后，我们应当充分地认识到，仅仅依靠新《著作权法》草案中的模糊条款，是无法妥善管理“孤儿作品”的，那么详细的细则和标准，也有待专家学者们进行讨论:诸如对于“合理勤勉寻找”的标准和许可、赔偿费用的标准。在这两方面，国外的一些做法值得我们借鉴，如美国在其《2008年孤儿作品法案》中就规定，“合理勤勉”应当是使用人的搜索行为是合理的，并基于搜寻到的事实采取了实际行动;运用了该法案规定的最新和最优的办法;寻找是在使用行为之前一个合理的时间内进行;使用人寻求了能够得到的专家援助与技术帮助等。此外，在涉及补偿费用的确定时，美国的《2008年孤儿作品法案》采取了限制救济制度，对于金钱赔偿救济的数额限于“合理”，只包括实际损失，而不包括利润。[6]

从目前来看，我国虽然已经意识到“孤儿作品”问题的严重性，并采取了相对应的措施予以管理，但是如何采取适合我国国情的方式，制定出一整套应对“孤儿作品”问题的方案，在保护作者私人利益的同时，还要保护公众获取文化、科学、艺术资源的权利，将是未来很长一段时间的重要任务。

注释:

①“orphan works， a term used to describe the situation where the owner of a copyrighted work cannot be identified and located by someone who wishes to make use of the work in a manner that requires permission of the copyright owner.”United States Copyright Office，“Report on Orphan Works”， Jan.2006.p.1.

②自由文化运动，其针对著作权法律体系中过长的保护期、过于强调权利的专有性等问题提出了反对意见，希望促进智力创作成果的自由、免费流通。

③ See Eldred v.Ashcroft， 537 U.S.186（2003）。

④Orphan Works Act of 2008。

⑤日本《著作权法》第118条。

⑥署名权的行使有多重方式，既可以是积极署名（真名或者假名），也可以消极不署名。同样我们也不能认为，当作者放弃署名权时，就放弃了其著作权。

⑦主要包括1992年成立的中国音乐著作权协会、2005年成立的中国音像集体管理协会、2008年成立的中国文字著作权协会与中国摄影著作权协会。

[1]U.S.Copyright Office，Notice of Inquire:Orphan Works， 70 Fed.Reg.3739-43，（Jan.26， 2005）.

[2]Gowers Review of Intellectual Property，http：//www.hm-trasury.gov.uk/indepent_reviews.

[3]Carole A.George，Exploring the Feasibility of Seeking Copyright Permissions （1999 ），http：//www.library.cmu.edu/Libraries/FeasibilityStudyFinalReport.pdf.

[5]董慧娟.孤儿作品的利用困境与现行规则评析[J].中国出版，2010，（9）.

[6]Orphan Works Act of 2008，at 2（107-113）.